Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2022 г. N 09АП-15081/22 по делу N А40-155602/2020

г. Москва

22 апреля 2022 г.

Дело N А40-155602/20

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: С.Л.Захарова,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола:	секретарем судебного заседания А.С. Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ИФНС России N 4 по г.Москве и АО "ГУОВ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2022 по делу N А40-155602/20 (140-2732)

по заявлению АО "ГУОВ"

к ИФНС России N 4 по г.Москве,

третьи лица: 1) МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4, 2) Минобороны России, 3) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России"

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Кузнецов А.Б. по дов. от 18.01.2022;
от ответчика:	Шакова Ж.А. по дов. от 22.11.2021, Гиба В.Ю. по дов. от 22.11.2021, Сыркин Д.А. по дов. от 22.11.2021, Зверев Е.А. по дов. от 11.11.2021;
от третьих лиц:	1) Ираклиевская М.Т. по дов. от 26.10.2021 (до перерыва), 2) не явился, извещен, 3) Федоровская А.С. по дов. от 25.09.2019 (до перерыва);

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Главное управление обустройства войск" (далее - заявитель, АО "ГУОВ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.12.2019 N 5058 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - МИ ФНС России по КН N 4), Министерство обороны Российской Федерации (далее - Минобороны России), Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (далее - ФКП "УЗКС МО РФ").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2022 заявленные требования удовлетворены частично, решение налогового органа признано недействительным в части включения в состав выручки от реализации для целей ведения раздельного учета по НДС сумм гражданско-правовых санкций за нарушение гражданско-правовых обязательств (пункт 2.2.1 решения); в остальной части требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, АО "ГУОВ" и Инспекция обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "ГУОВ" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы инспекции. Представители Инспекции поддержали доводы своей апелляционной жалобы, возражали против удовлетворения жалобы общества. Представитель МИ ФНС России по КН N 4 поддержал позицию инспекции по настоящему спору. Представитель ФКП "УЗКС МО РФ" поддержал позицию Общества. Минобороны России своего представителя для участия в судебном заседании не направило, извещено о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда от 26.01.2022 подлежит отмене в части в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по всем налогам и сборам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по результатам которой вынесено решение от 30.11.2019 N 5058 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Обществу доначислены к уплате налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость на общую сумму 224 891 957 руб., начислены соответствующие пени на сумму 75 106 206,57 руб., Общество привлечено к налоговой ответственности по пунктам 1 и 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в общем размере 21 013 448 руб.

Основанием для вынесения указанного решения послужили выводы Инспекции о завышении Обществом убытков от реализации объектов основных средств, учтенных для целей налогообложения прибыли организаций; о нарушении положений подпункта 4 пункта 4.1 статьи 170 НК РФ при расчете единой пропорции, применяемой для целей ведения раздельного учета сумм НДС, не подлежащих и подлежащих вычету, в связи с не учетом суммы процентов за пользование коммерческим кредитом и процентов за пользование чужими денежными средствами, взысканных в пользу Общества на основании решений арбитражных судов; о неправомерном применении налоговых вычетов по НДС и завышении расходов по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "ТрастКапитал-М" (далее - ООО "ТрастКапитал-М").

Решением УФНС России по г. Москве, принятым по апелляционной жалобе налогоплательщика, решение инспекции отменено в части включения в состав выручки от реализации для целей ведения раздельного учета по НДС сумм процентов за нарушение денежных обязательств, начисленных по статье 395 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), доначисления по НДС за 4, 1-4 кварталы 2014 г. уменьшены на 2 430 827 руб.; в остальной части - оставлено без изменения.

Полагая, что решение инспекции является незаконным, АО "ГУОВ" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции признал неправомерным вывод инспекции о нарушении обществом положений подпункта 4 пункта 4.1 статьи 170 НК РФ в связи с не учетом при определении пропорции, применяемой для целей ведения раздельного учета сумм НДС, подлежащих и не подлежащих вычету, сумм процентов за пользование коммерческим кредитом, взысканных в пользу общества по решениям арбитражных судов. При этом арбитражный суд исходил из того, что предусмотренные разделом 4 договоров подряда, заключенных Обществом с субподрядчиками проценты по своей правовой природе не являются платой за пользование авансом, а относятся к гражданско-правовым санкциям, не формируют стоимость отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) и, как следствие, не подлежат включению в состав выручки от реализации для целей ведения раздельного учета по НДС. В остальной части, суд согласился с выводами инспекции, изложенными в оспариваемом решении, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев, настоящее дело полагает, что выводы суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований не могут быть признаны верными в связи со следующим.

При рассмотрении дела установлено, что АО "ГУОВ" является налогоплательщиком, осуществляющим как подлежащие налогообложению НДС операции, так и операции, не облагаемые НДС (реализация лома, реализация жилых помещений, реализация земельных участков, реализация медицинских товаров, реализация работ по сохранению объектов культурного наследия), а также получало доходы по необлагаемым НДС операциям (проценты по банковским вкладам, проценты по договорам займа, дивиденды, курсовые разницы, штрафные санкции за нарушение условий договоров и проч.), в связи с чем вело раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ.

Соответственно, заявитель но товарам (работам, услугам), имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых НДС, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, соответствующие суммы "входного" НДС принимал к вычету либо учитывал в стоимости указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения).

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 170 НК РФ указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

Особенности определения указанной пропорции при осуществлении операций займа в денежной форме или ценными бумагами установлены подпунктом 4 пункта 4.1 статьи 170 Кодекса, согласно которому при определении стоимости услуг по предоставлению займа денежными средствами или ценными бумагами, операции по реализации которых освобождаются от налогообложения НДС на основании подпункта 15 пункта 3 статьи 149 Кодекса, учитывается сумма доходов в виде процентов, начисленных налогоплательщиком в текущем налоговом периоде.

Таким образом, суммы процентов, начисляемые на сумму займа, которые признаются стоимостью услуг по предоставлению займа денежными средствами, освобождаемых от налогообложения НДС в соответствии с подпунктом 15 пункта 3 статьи 149 Кодекса, учитываются при расчете вышеуказанной пропорции, определяемой исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав за налоговый период.

Согласно пункту 1 статьи 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом.

К коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства (пункт 2 статьи 823 ГК РФ).

Таким образом, из указанного выше следует, что проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат учету при расчете пропорции, применяемой для целей ведения раздельного учета сумм НДС, не подлежащих и подлежащих вычету.

Инспекцией при проведении выездной проверки установлено, что в спорных налоговых периодах Обществом были учтены по счету 91.01 "Прочие доходы" проценты за пользование коммерческим кредитом на общую сумму 539 245 498,90 руб., присужденные к взысканию на основании вступивших в силу решений арбитражных судов по делам N N А40-110205/14, А40-136838/14, А40-167980/14, А40-185071/14, А40-170258/13, А40- 217565/14, А40-62906/15, А40-62871/15, А40-217808/14, А40-206361/14, А40-92590/15, А40-92593/15, А40-62912/15, А40-62914/15, А40-92542/15, А40-62908/15, А40-62861/15, А40-23143/15, А40-92547/15, А40-41867/15, А40-92541/15 (в том числе в 4 квартале 2014 года в размере 18 027 075 руб., в 1 квартале 2015 года в размере 4 483 778,34 руб., во 2 квартале 2015 года в размере 296 050 414,60 руб., в 4 квартале 2015 года в размере 203 696 334,39 руб. и в 4 квартале 2015 года в размере 987 996,57 руб.).

Соответственно, данные суммы процентов за пользование коммерческим кредитом подлежали учету Обществом при расчете пропорции, применяемой для целей ведения раздельного учета сумм НДС, не подлежащих и подлежащих вычету.

Суд первой инстанции, приходя к иному выводу указал, что в соответствии с договорами субподряда указанные проценты подлежат начислению в случае неисполнения и/или несвоевременного исполнения Субподрядчиком обязательств, в связи с чем они по своей правовой природе не являются платой за пользование коммерческим кредитом, а являются мерой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, в связи с чем не подлежат включению в состав выручки от реализации для целей ведения раздельного учета по НДС.

При этом суд сослался на постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2020 по делу N А40-179119/18.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено, что в данном случае инспекцией ставился вопрос об обязанности общества при определении указанной пропорции учесть суммы процентов, которые были фактически присуждены в его пользу на основании решений арбитражных судов по вышеуказанным судебным делам.

Как следует из судебных актов по данным делам, удовлетворяя требования общества о взыскании соответствующих сумм процентов суды исходили из того, что они являются именно платой за пользование субподрядчиком, предоставленным ему авансом, а не мерой ответственности, как указывает общество.

При этом согласно пункту 4.11 договоров субподряда в случае неисполнения и/или несвоевременного исполнения Субподрядчиком обязательств, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила статьи 823 ГК РФ о коммерческом кредите.

Из указанного формулировки следует, что стороны предусмотрели бесплатное пользование авансом (т.е. освобождение от уплаты процентов за пользование им) как дополнительную стимулирующую меру, применение которой возможно только при надлежащем исполнении субподрядчиком взятых на себя обязательств. Следовательно, лишение субподрядчика указанной преференции в случае допущенных им нарушений условий обязательства, не может рассматриваться как возложение на него дополнительной ответственности.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что предусмотренные разделом 4 договоров субподряда проценты по своей правовой природе являются мерой ответственности, а не платой за заемное финансирование не соответствует содержанию договоров субподряда, а также судебных актов о взыскании в пользу общества сумм указанных процентов.

Что касается постановления Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2020 по делу N А40-179119/18, на которое сослался суд первой инстанции, то оно не имеет значения для настоящего дела, поскольку в указанном деле в удовлетворении требования общества о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом было отказано.

Следовательно, содержащиеся в нем выводы не могут предопределять выводы суда по настоящему делу, в котором рассматривается вопрос о необходимости учета обществом при определении пропорции, применяемой для целей ведения раздельного учета сумм НДС, не подлежащих и подлежащих вычету, фактически присужденных в его пользу сумм процентов за пользование коммерческим кредитом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с доводами инспекции, об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя в данной части.

При этом вопреки доводам жалобы общества апелляционный суд находит правомерными выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В частности, в ходе проверки установлено, что АО "ГУОВ" в 2012 году реализовало ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" ряд объектов недвижимого и движимого имущества на общую сумму 1 615 345 210 руб.

Реализованное имущество было передано обществу в качестве вклада в уставный капитал при приватизации имущественного комплекса ФГУП "ГУОВ МО РФ" путем его преобразования в акционерное общество.

При этом Заявителем в 2013-2015 на основании показателей бухгалтерского учета по статье "Расходы будущих периодов" приняты к учету по налогу на прибыль организаций суммы убытков от реализации ЗАО "Инвестстрой-15" соответствующих объектов не по первоначальной стоимости данных объектов, отраженной в передаточном акте от 30.06.2009, а по иной - более высокой стоимости в связи с чем, инспекцией установлено завышение суммы убытка от реализации основных средств.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что стоимость полученных в ходе приватизации основных средств определяется правопреемником по данным бухгалтерского учета приватизируемого предприятия на дату приватизации.

По его мнению, инспекцией и судом первой инстанции не учтено, что ФГУП "ГУОВ МО РФ" по состоянию на 01.01.2009 произвело переоценку основных средств и отразило ее в бухгалтерской отчетности на 01.04.2009 в графе "на начало отчетного периода". Руководствуясь пунктом 1 статьи 277 НК РФ, общество приняло полученное при приватизации в качестве вклада в уставный капитал имущество к налоговому учету по стоимости, отраженной в бухгалтерской отчетности ФГУП "ГУОВ МО РФ" (с учетом переоценки). Следовательно, остаточная стоимость основных средств, реализованных по договору купли-продажи ЗАО "Инвестстрой-15" и, соответственно, финансовый результат от продажи указанного имущества, по мнению заявителя, определены им правильно, в связи с чем доначисление инспекцией налога на прибыль по данному эпизоду является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции находит указанные доводы необоснованными в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 277 НК РФ стоимость имущества (имущественных прав), полученного в порядке приватизации государственного или муниципального имущества, признается для целей гл. 25 НК РФ по стоимости (остаточной стоимости), определяемой на дату приватизации по правилам бухгалтерского учета.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" предусмотрено, что приватизация государственного и муниципального имущества может осуществляться в том числе способом преобразования унитарного предприятия в открытое акционерное общество. В этом случае основные средства также принимаются к налоговому учету по остаточной стоимости, определяемой на дату приватизации по правилам бухгалтерского учета.

Согласно пункту 9 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01 (далее по тексту - ПБУ 6/01), утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, первоначальной стоимостью основных средств, внесенных в счет вклада в уставный (складочный) капитал организации, признается их денежная оценка, согласованная учредителями (участниками) организации, если иное не предусмотрено законодательством РФ.

Данный способ оценки имущества согласуется и с положениями статьи 34 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", установившей, что денежная оценка имущества, вносимого в оплату акций при учреждении общества, производится по соглашению между учредителями.

На основании изложенного суд первой инстанции верно признал, что имущество, полученное заявителем в порядке приватизации, для целей налогового учета должно было быть отражено в учете по стоимости (остаточной стоимости), согласованной учредителями организации, определяемой на дату приватизации.

В рассматриваемом случае передача приватизируемого имущества от ФГУП "ГУОВ МО РФ" Обществу произведена на основании передаточного акта от 30.06.2009.

Размер уставного капитала Общества равен балансовой стоимости переданных по данному акту активов; также указанная в передаточном акте балансовая стоимость объектов основных средств соответствует показателями Формы N 1 ФГУП "ГУОВ МО РФ" по состоянию на 31.12.2008.

При этом переоценка стоимости основных средств, нашедшая отражение в заключительном балансе ФГУП "ГУОВ МО РФ", не была учтена при денежной оценке имущества, вносимого в оплату акций при учреждении АО "ГУОВ", произведенной ФГУП "ГУОВ МО РФ" как единственного учредителя АО "ГУОВ", в связи с чем не подлежала учету при определении финансового результата от продажи указанного имущества.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, при определении остаточной стоимости реализованных обществом основных средств Инспекция правомерно исходила из стоимости данных объектов, указанной в передаточном акте от 30.06.2009.

Иные акты о передаче данного имущества, соответствующие требованиям, предъявляемым к первичным документам, ни в ходе выездной налоговой проверки, ни с апелляционной жалобой на решение инспекции представлены не были.

Таким образом, вывод суда об отказе в удовлетворении требований общества в данной части является правильным.

В ходе проверки инспекцией также было установлено, что заявителем в спорном периоде на основании заключенного с Минобороны России государственного контракта осуществлялось строительство жилого микрорайона на 1430 квартир в г. Рязань.

Для выполнения полного комплекса работ по строительству указанного объекта АО "ГУОВ" привлекло субподрядчика - ЗАО "Инвестстрой-15", которое, согласно первичным документам, выполнило работ на общую сумму 1 359 596 107,63 руб.

В соответствии с письмом от 24.04.2014 N 3616 Общество расторгло договор с указанным подрядчиком. На основании соглашения от 25.06.2014 субподрядчиком назначено ООО "ТрастКапитал-М".

По результатам контрольных мероприятий инспекция пришла к выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с указанным контрагентом в результате завышения стоимости выполненных последним работ по договору подряда, в связи с чем Обществу доначислено за 2014-2015 гг. 106 950 415 руб. налога на прибыль и 96 255 374 руб. НДС. Суд первой инстанции согласился с данными выводами инспекции.

В апелляционной жалобе заявитель, выражая несогласие с решением суда об отказе в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в данной части, ссылается на недоказанность налоговым органом фактического завышения объемов работ, выполненных субподрядчиком ООО "ТрастКапитал-М"; также указывает на то, что им была проявлена должна осмотрительность при вступлении во взаимоотношения с указанным контрагентом; привлечение данного субподрядчика для выполнения работ было обусловлено ненадлежащим исполнением обязательств ЗАО "Инвестстрой-15".

Между тем, как установлено инспекцией при проведении проверки на момент привлечения нового субподрядчика жилые дома по объекту строительства с шифром 44/53 либо уже были введены в эксплуатацию (дома 1-й очереди) либо по ним были завершены все основные работы (дома 2-й очереди) и оставались только внутренняя отдела, благоустройство, монтаж лифтов и т.п. работы., что подтверждается показаниями свидетелей Мареева С.В., Русанова П.Г. (сотрудники ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15").

По сведениям публичной кадастровой карты 5 из 8 жилых домов по указанному объекту строительства были сданы в 2014 году. Данное обстоятельство также подтверждается представленными Минобороны России заключениями от 17.12.2014 и от 05.03.2015 о соответствии построенных объектов требованиям технических регламентов.

Согласно полученным налоговым органом свидетельским показаниям жителей близлежащих к объекту строительства домов (Громова А.С., Унина Д.Е., Синякина О.А.) в декабре 2014 года работы на данном объекте были уже завершены, ограждение стройплощадки отсутствовало, велись работы по благоустройству прилегающих территорий.

Из свидетельских показаний сотрудников АО "ГУОВ", контролировавших ход работ на объекте, Поскотинова В.В. и Медведя В.С. также следует, что основные работы на объекте были выполнены ЗАО "Инвестстрой-15". Показания указанных свидетелей коррелируют с вышеуказанными показаниями сотрудников ЗАО "Инвестстрой-15" Мареева С.В., Русанова П.Г.

При этом Мареев С.В. на допросе инспекцией также заявил, что выполненные от его имени подписи на представленных на обозрение разделительных ведомостях объемов работ между ЗАО "Инвестстрой-15", ООО "Трасткапитал-М" и АО "ГУОВ" ему не принадлежат, такие документы свидетель не подписывал.

Достоверность данных свидетельских показаний Мареева С.В. подтверждается результатами почерковедческого исследования, оформленного заключением N 010-01/21-ПИ от 13.01.2021, согласно которому подпись от имени Мареева С.В., расположенная в Разделительной ведомости объемов работ на выполнение полного комплекса работ по строительству жилой застройки на 1430 квартир по адресу: г. Рязань, Михайловское шоссе Литер N 1 архитектурно-строительные работы (02-01-01е) 2014 год и подписи Мареева С.В., расположенные в протоколе допроса свидетеля от 14.10.2019, выполнены разными лицами.

В целях подтверждения показаний свидетелей о завышении объема работ, выполненных ООО "ТрастКапитал-М", Инспекцией на основании статьи 96 НК РФ в ходе выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на договорной основе привлечены для исследования представленных Обществом документов по строительству объекта специалисты Иванов С.И., Посунько И.А., Саковский А.А. и Сургучев М.В., обладающие специальными познаниями в данной сфере.

Указанные специалисты по результатам анализа представленных документов указали, что представленные Обществом к проверке дефектные ведомости и сметы выполнены в версиях ПК "Гранд-Смета", выпущенных только в 2018 и 2019 годах (т.е. позже указанных в документах дат составления); в самих представленных документах не заполнены некоторые обязательные реквизиты; стоимость выполненных работ в первичных документах полностью совпадает со сметной, что на практике не встречается; из фотографий объекта строительства и выявленных дефектов следует, что работы по объекту на момент передачи новому субподрядчику выполнены уже на 70-80 процентов, зафиксированные дефекты не являются значительными; объемы работ, указанные в полученных Обществом от ООО "ТрастКапитал-М" первичных учетных документах, значительно завышены.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что вопросы определения объема выполненных субподрядчиками работ требуют специальных знаний, в связи с чем Инспекция не вправе была привлекать для разъяснения данных вопросов специалистов в обход положений статьи 95 НК РФ. На основании этого заявитель полагает, что выводы специалистов не могут быть использованы для обоснования факта завышения объема выполненных ООО "ТрастКапитал-М" работ.

Отклоняя указанные доводы, суд первой инстанции верно указал, что привлечение Инспекцией Иванова С.И., Посунько И.А., Саковского А.А. и Сургучева М.В. в качестве специалистов не является препятствием для учета их профессионального мнения относительно объемов и стоимости выполненных ООО "ТрастКапитал-М" работ, а также достоверности представленных Обществом к проверке документов.

При этом суд отметил, что все специалисты, привлеченные Инспекцией, имеют высшее образование в сфере строительства, а также опыт работы в строительных организациях.

В свою очередь доводы, изложенные в жалобе, относительно необъективности указанных лиц носят предположительный характер и материалами дела не подтверждены.

В ходе проверки Инспекцией также было установлено, что контроль со стороны технического заказчика территориального управления ФКП "УЗКС МО РФ" за ходом строительства, за объемами и видами работ, приемку работ на указанном объекте осуществляла Левошина Т.В. - мать сотрудника АО "ГУОВ" Левошина А.В., который в свою очередь, был представителем АО "ГУОВ" на данном строительном объекте, занимался техническим контролем за ходом строительства и объемами работ.

Исходя из вышеизложенного, учитывая установленную на основании прямых родственных связей взаимозависимость должностных лиц АО "ГУОВ" и ФКП "УЗКС МО РФ", а также иные установленные в рамках проверки факты, свидетельствующие об искажении реальных объемов выполненных спорным контрагентом работ и о ведении формального документооборота, подлежат критической оценке обстоятельства и утверждения Общества о компетентности, беспристрастности и незаинтересованности их представителей при оценке объемов и стоимости выполненных работ при строительстве жилой застройки на 1430 квартир по адресу: г. Рязань, Михайловское шоссе.

В ходе проведения проверки инспекцией в качестве свидетеля был допрошен Михеев А.В. (бывший генеральный директор ООО "ТрастКапитал-М"), который подтвердил осуществление руководства организацией и сообщил, что первичные документы оформлял самостоятельно, доверенности от своего имени никому не выдавал, доступ к системе "банк-клиент" был только у него, основным покупателем было АО "ГУОВ", основными субподрядчиками по объекту в г. Рязани были ООО "Гранд Проджект", ООО "Статус", ООО "Престиж", ООО "Стройрегионбизнес".

При проведении проверочных мероприятий в отношении ООО "Гранд Проджект", ООО "Статус", ООО "Престиж", ООО "Стройрегионбизнес", Инспекцией, в частности было установлено, что:

- у данных контрагентов отсутствуют материально-технические ресурсы и основные средства для выполнения соответствующих работ;

- лица, значащиеся в качестве их руководителей, на допросе в налоговом органе на заданные вопросы относительно осуществления руководства данными организациями, в том числе при выполнении работ на указанном объекте строительства, давали неоднозначные ответы, что свидетельствует о том, что они не осуществляли фактического руководства указанными организациями, являясь номинальными лицами;

- указанные организации представляли в налоговый орган отчетность с минимальными показателями, которые не соотносятся с выручкой, полученной от ООО "ТрастКапитал-М" по заключенным с ним договорам субподряда;

- движение денежных средств по счетам указанных контрагентов имело транзитный характер: полученные от ООО "ТрастКапитал-М" денежные средства в короткие сроки перечислялись другим организациям, которые имеют признаки организаций, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность.

Таким образом, вопреки доводам жалобы материалами проверки установлена невозможность выполнения работ на объекте силами указанных субподрядчиков.

Налоговым органом также выявлены признаки подконтрольности между ООО "ТрастКапитал-М" и его контрагентами 2-го звена по цепочке движения денежных средств, что подтверждается следующим:

- ООО "ТрастКапитал-М" и ООО "Грандпроджект" представляли отчетность с одного и того же IP-адреса: 89.188.119.205;

- на допросах сотрудника АО "ГУОВ" Щеглова Ю.П., представителя ООО "ТрастКапитал-М" Климкина Ю.Н., руководителя ООО "Престиж" Любчикова И.В., руководителя ООО "Гранд Проджект" Клусова А.Л. интересы свидетелей представлял один и тот же адвокат Сарычев С.И.;

- в налоговых декларациях ООО "Престиж", ООО "СтройРегионБизнес", ООО "Грандпроджект" указан один и тот же контактный телефон.

Таким образом, совокупность полученных налоговым органом в рамках проведения выездной налоговой проверки доказательств, вопреки доводам заявителя, изложенным в жалобе, подтверждает выводы оспариваемого решения о завышении стоимости принятых Обществом у ООО "ТрастКапитал-М" работ и о несоответствии объемов и состава данных работ состоянию объекта строительства на момент привлечения данного субподрядчика.

Материалами дела также подтверждается вывод налогового органа о том, что ООО "ТрастКапитал-М" использовалось АО "ГУОВ" в целях аккумулирования денежных средств и дальнейшего частичного перечисления их в адрес недобросовестных контрагентов 2-го звена - ООО "Престиж", ООО "СтройРегионБизнес", ООО "Грандпроджект".

По результатам анализа банковских выписок ООО "ТрастКапитал-М" установлено, что из полученных от Общества денежных средств им были перечислены в адрес ООО "Престиж", ООО "Стройрегионбизнес" и ООО "Гранд Проджект" денежные средства на общую сумму 631 007 453,23 руб. (с учетом НДС).

Исходя из этого Инспекцией произведен расчет действительных налоговых обязательств заявителя, а именно из общей суммы затрат в размере 1 043 919 338,12 руб. выделены денежные средства, направленные на недобросовестных контрагентов в общей сумме 631 007 453,23 руб., далее из этой суммы составлена пропорция и в соответствии с методом начисления произведен расчет доначислений налога на прибыль и НДС.

Суд первой инстанции правомерно указал, что в данном случае отсутствуют основания для применения при определении размера действительных налоговых обязательств подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, поскольку у налогового органа имеются все документы для расчета налоговых обязательств, в том числе первичные документы, полученные от АО "ГУОВ" в ответ на Требования Инспекции.

Суд также отметил, что Общество при рассмотрении материалов налоговой проверки, а также при обращении в суд с настоящим заявлением не представило контррасчет размера налоговых обязательств.

На основании изложенного суд признал верным расчет, произведенный инспекцией. Оснований не согласиться с указанными выводами у суда апелляционной инстанции не имеется. При этом, проверив доводы заявителя о наличии ошибок допущенных Инспекцией при осуществлении расчета, суд находит их неподтвержденными.

Возражая против выводов инспекции и суда об отсутствии целесообразности привлечения для выполнения работ ООО "ТрастКапитал-М" вместо ЗАО "Инвестстрой-15", Общество в жалобе отмечает, что замена первоначального субподрядчика на ООО "ТрастКапитал-М" была обусловлена тем, что ЗАО "Инвестстрой-15" разорилось и прекратило строительство.

Вместе с тем как было указано выше, соглашение о замене стороны по договору подряда подписано сторонами 25.06.2014.

В свою очередь производство по делу о банкротстве ООО "ТрастКапитал-М" возбуждено 07.04.2015. Решение о признании ООО "ТрастКапитал-М" несостоятельным принято 20.11.2015.

Заявитель в апелляционной жалобе отмечает, что дата признания организации банкротом не влияет на оценку обоснованности замены субподрядчика, поскольку заявления о признании ЗАО "Инвестстрой-15" банкротом предъявлялись и ранее. В частности,19.12.2014 с соответствующим заявлением в суд обратилось ООО "Гидроизоляция+".

Вместе с тем, как было указано выше, фактически прекращение строительства произошло только после отказа от услуг АО "ГУОВ" от услуг ЗАО "Инвестстрой-15" и заключения 25.06.2014 соглашения о замене стороны по договору подряда.

Доказательств того, что замена подрядчика имела место в связи с невозможностью продолжения строительства ЗАО "Инвестстрой-15" ввиду наличия у него финансовых трудностей в материалах дела не имеется.

При этом из показаний допрошенных инспекцией в рамках проверки сотрудников АО "ГУОВ" (Лебедева М.Ю., Поскотинова В.В., Медведя В.С.) следует, что ООО "ТрастКапитал-М" было привлечено для выполнения работ без проведения конкурсных процедур по указанию руководства общества.

При этом в отличие от ЗАО "Инвестстрой-15" исполнение обязательств нового субподрядчика перед заявителем не было обеспечено банковской гарантией, что свидетельствует о его привлечении Обществом на заведомо невыгодных условиях.

В обоснование доводов жалобы об обоснованности привлечения ООО "ТрастКапитал-М" вместо ЗАО "Инвестстрой-15" заявитель также ссылается на показания свидетелей Медведя В.С. и Поскотинова В.В.

Вместе с тем апелляционный суд рассматривает протоколы опроса указанных свидетелей в качестве ненадлежащих доказательств, поскольку опросы данных лиц проведены адвокатом, указанные лица в судебном заседании не допрашивались, участия в нем не принимали (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2017 N 308-ЭС17-10903).

АО "ГУОВ" в обоснование доводов жалобы также указывает на выполнение всего объема работ по строительству объекта, предусмотренного заключенным с Минобороны России контрактом.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, инспекцией в данном случае не оспаривалось выполнение заявителем в полном объеме работ, предусмотренных госконтрактом, а сделан вывод о завышении стоимости работ, выполненных субподрядчиком ООО "ТрастКапитал-М".

Вывод о завышении стоимости работ, выполненных ООО "ТрастКапитал-М" подтверждается совокупностью полученных инспекций в рамках проверки доказательств, включая показания свидетелей, заключение специалистов.

О завышении объема работ, приходящегося на указанного субподрядчика, свидетельствует также направленное им АО "ГУОВ" информационное письмо от 25.06.2014, в котором ООО "ТрастКапитал-М" указало на необходимость перечисления заказчиком в срок не позднее 09.07.2014 аванса в размере 50% от суммы финансирования, необходимой для производства работ, что составляет 160 174 250,10 руб.

Инспекцией установлено, что АО "ГУОВ" платежным поручением N 10183 от 21.07.2014 перечислило ООО "ТрастКапитал-М" денежные средства в размере 160 174 250,10 руб.

Данные обстоятельства как верно указал суд первой инстанции свидетельствуют о том, что по состоянию на июль 2014 года стороны исходили из того, что стоимость всех работ по достройке жилых домов по объекту N 44/53 составляет 320 348 500,20 руб.

Кроме того Инспекцией установлено, что при проведении АО "ГУОВ" закупки у единственного поставщика на оказание услуг по временному теплоснабжению "Жилой застройки на 626 квартир", расположенной по адресу: г. Рязань, Михайловское шоссе (шифр РЯ-05) ООО "ТрастКапитал-М" в составе заявки представлено Приложение N 5, в котором указало, что работы по достройке жилых домов по объекту N 44/53 выполнены в полном объёме в период с 25.06.2014 по 30.01.2015, полная стоимость работ составила 472 681 185,97 руб.

Данный факт также подтверждает вывод налогового органа о завышении объема работ, фактически выполненных ООО "ТрастКапитал-М".

В апелляционной жалобе заявитель также указывает, что в нарушение норм процессуального права суд первой инстанции не дал оценки представленному им заключению АНО "Союзэкспертиза ТПП РФ", согласно которому ЗАО "Инвестстрой-15" выполнило 57 % работ, а ООО "ТрастКапитал-М" - 43 % работ, что, по его мнению, подтверждает отсутствие завышения объема работ выполненных ООО "ТрастКапитал-М".

Между тем, указанное заключение было учтено судом первой инстанции при принятии решения по делу; при этом суд критически отнесся к содержащимся в нем выводами, сославшись на то, что данное заключение составлено на основании искаженных данных первичных документов, фактически изготовленных в период проведения проверки Общества.

Несогласие общества с указанной оценкой само по себе не свидетельствует о неправомерности выводов суда первой инстанции.

Таким образом, вывод суда об отказе в удовлетворении требований общества в данной части также является правильным.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2022 по делу N А40-155602/20 отменить в части удовлетворения требований заявителя, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"В удовлетворении заявления АО "ГУОВ" о признании недействительным решения ИФНС России N 4 по г.Москве от 30.11.2019 N 5058 отказать.

Расходы по проведению судебной экспертизы возложить на АО "ГУОВ" в сумме 163161 руб. 36 коп.".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

Т.Б.Краснова В.А.Свиридов