Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2022 г. N 09АП-16775/22 по делу N А40-111773/2021

18 апреля 2022 г.

Дело N А40-111773/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11.04.2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.04.2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Новиковой Е.М., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Азаренок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Истца, Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2022 г. (резолютивная часть от 12.01.2022 г.) по делу N А40-111773/2021

по спору с участием:

истец ООО "Хаттон Девелопмент" (ОГРН 5167746210781, ИНН 7714414105, 125167, г. Москва, ул. 4-я 8 Марта, д. 6А, эт/пом/комн 11/XVII/27)

ответчик ООО "Научно-производственное объединение "Гласспром" (ООО "НПО "Гласспром") (ОГРН 5077746954324, ИНН 7702644859, Московская обл., г. Сергиев Посад, д. Игнатьево, д. 2-А, пом. 21, эт. 2)

по первоначальному иску о взыскании,

по встречному иску о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца по первоначальному иску: Егоров А.И. по дов. от 25.12.2022 г.,

от ответчика по первоначальному иску: Дегятников В.В. по дов. от 18.06.2021 г., Нанарин В.В. по дов. от 31.01.2022 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Хаттон Девелопмент" (заказчик) предъявило ООО "Научно-производственное объединение "Гласспром" (подрядчик) иск, с учетом принятия судом изменения иска (т. 4 л.д. 45-48), о взыскании по Договору от 22.08.2019 г. N 22-1901:

1. возмещения расходов в размере 31 100 230,69 руб., понесенных в связи с выполнением подрядчиком работ ненадлежащего качества, в т.ч.:

- расходов в размере 1 380 000 руб. и расходов в размере 330 000 руб., итого в размере 1 710 000 руб., по оплате услуг независимых специалистов по проведению строительно-технической экспертизы;

- расходов в размере 2 665 697 руб. по демонтажу некачественных элементов навесного вентилируемого фасада;

- расходов в размере 26 724 533,69 руб. по новому монтажу элементов навесного вентилируемого фасада взамен ранее демонтированных некачественных;

2. неосновательного обогащения в размере 17 558 662,38 руб. в виде оплаты, ранее перечисленной подрядчику, в т.ч.:

- в размере 13 960 475,68 руб. - в счет оплаты за некачественные работы по монтажу элементов навесного вентилируемого, впоследствии демонтированные;

- в размере 3 598 186,70 руб. - в счет оплаты за работы по монтажу элементов навесного вентилируемого фасада, впоследствии исключенные из объема работ по Договору;

3. неустойки по п. 19.6. Договора за просрочку в работе по навесному вентилируемому фасаду в размере 5 653 941,93 руб. (расчет - т. 4 л.д. 51);

4. неустойки по п. 19.6. Договора за просрочку в работе по светопрозрачным конструкциям в размере 40 573 172,92 руб. (расчет - т. 4 л.д. 49-50);

5. возмещения расходов в размере 16 153 373,42 руб. в виде разницы между ценой работ по Договору, заключенному с прежним (неисправным) подрядчиком, и ценой работ по Договору с новым подрядчиком, заключенному в порядке замещающей сделки.

ООО "Научно-производственное объединение "Гласспром" (подрядчик) предъявило ООО "Хаттон Девелопмент" (заказчик) встречный иск (т. 2 л.д. 46-82) о взыскании по Договору от 22.08.2019 г. N 22-1901:

1. возмещения ущерба в размере 14 258 500,04 руб., причиненного односторонним отказом заказчика от Договора, в виде расходов, понесенных подрядчиком в связи с закупкой у третьих лиц материалов, работ, услуг, необходимых для выполнения Договора (расчет - т. 2 л.д. 112-117);

2 упущенной выгоды в размере 5 086 857,42 руб., не полученной в связи с односторонним отказом заказчика от Договора (расчет - т. 2 л.д. 112-117);

3 неустойки в связи с односторонним отказом заказчика от Договора в размере 1 467 984,38 руб. (расчет - т. 2 л.д. 112-117).

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 12.01.2022 г., изготовленным в полном объеме 01.02.2022 г. (т. 27 л.д. 29-33), по первоначальному иску взыскано 3 073 610,52 руб. неосновательного обогащения, по встречному иску взыскано 14 258 500,04 руб. возмещения ущерба, 1 467 954,38 руб. неустойки; произведен зачет встречных требований.

На решение Истцом и Ответчиком поданы апелляционные жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны требования и доводы своих жалоб поддержали.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению.

Условиями заключенного между ООО "Хаттон Девелопмент" (заказчик) и ООО "Научно-производственное объединение "Гласспром" (подрядчик) Договора от 22.08.2019 г. N 22-1901 предусмотрено выполнение комплекса работ по устройству фасадных конструкций (светопрозрачных конструкций, навесного вентилируемого фасада, декоративных элементов и ограждений) на объекте: "Апартаменты с подземной стоянкой" по адресу: г. Москва, ул. Летниковская, вл. 13".

В силу п. 4.1., 4.3. Договора работа подлежала выполнению в срок с 05.09.2019 г. по 25.06.2020 г.

Заказчиком и подрядчиком подписаны Акты о приемке выполненных работ КС-2:

- от 30.11.2019 г. N 1 на сумму 15 401 143,87 руб.;

- от 31.12.2019 г. N 2 на сумму 6 872 990,20 руб.;

- от 31.01.2020 г. N 3 на сумму 19 630 630,34 руб.;

- от 31.03.2020 г. N 4 на сумму 23 622 231,41 руб.;

- от 30.06.2020 г. N 5 на сумму 2 409 317,54 руб.;

- от 30.09.2020 г. N 6 на сумму 19 501 887,51 руб.;

- от 31.10.2020 г. N 7 на сумму 3 413 999,27 руб.;

- от 25.12.2020 г. N 8 на сумму 6 099 388,56 руб.;

- от 31.01.2021 г. N 9 на сумму 5 358 780,08 руб.;

- от 28.02.2021 г. N 10 на сумму 1 919 410,50 руб.;

- от 31.03.2021 г. N 11 на сумму 2 745 672,36 руб.,

итого на общую сумму 113 144 190,64 руб.

Заказчик в счет стоимости работ уплатил подрядчику денежные средства в общей сумме 116 217 801,16 руб.

Заказчик указывает, что подрядчиком работа выполнена с просрочкой, не в полном объеме, некачественно, при этом в части навесного вентилируемого фасада работа выполнена с существенными дефектами, повлекшими деформацию каркаса.

Вследствие указанных причин заказчик письмом исх. от 02.09.20202г. N ЛТН-П-295, адресованным подрядчику, заявил об отказе от дальнейшего исполнения Договора с части работ по навесному вентилируемому фасаду, в связи с существенными нарушениями требований Договора по качеству и срокам выполнения.

Право заказчика на частичный отказ от Договора основывается на п. 2.4. Договора, которым предусмотрено, что заказчик вправе исключить из состава работ любые работы и поручить их выполнение другим подрядчикам (прямым подрядчикам).

После одностороннего отказа от Договора в части навесного вентилируемого фасада заказчик привлек иных подрядчиков, которые доделали работу, в т.ч. осуществили демонтаж негодных конструкций и последующий новый монтаж.

В связи с чем заказчик требует, чтобы подрядчик вернул денежные средства, полученные за работу, которая оказалась некачественной, а также возместил расходы заказчика по исполнению замещающих сделок в той части, в которой расходы по исправлению недостатков превысили изначально согласованную стоимость работ.

Возражения подрядчика мотивированы тем, что несоблюдение согласованных сроков и объемов работ было вызвано просрочкой заказчика, а деформация каркаса навесного вентилируемого фасада произошла вследствие предоставления заказчиком ненадлежащих материалов, не предусмотренных проектом.

Суд первой инстанции посчитал, что заказчик не доказал ненадлежащее качество выполненных работ, и что невыполнение работ в согласованном объеме в согласованный срок было вызвано обстоятельствами, зависевшими от заказчика. По этой причине суд первой инстанции признал односторонний отказ заказчика от исполнения Договора необоснованным, а также взыскал с заказчика в пользу подрядчика стоимость закупленных последним, но не использованных в работе материалов.

Суд апелляционной инстанции с выводами суда первой инстанции не соглашается.

Судом апелляционной инстанции установлено, что подрядчиком работы выполнены с просрочкой, не в полном объеме, некачественно. Заказчик, обнаружив дефекты в работе, приостановил их выполнение и привлек независимых специалистов (ООО "Экспертиза, строительство, надзор" и ООО "ИЦ Кариатида"), которые обследовали смонтированные подрядчиком конструкции в присутствии последнего; каждый день, в который проводились обследования, факт обследования документировался Актами (всего составлено 5 Актов от 20.08.2020 г., 21.08.2020 г., 22.08.2020 г., 30.08.2020 г., 06.09.2020 г.); по результатам обследования привлеченные заказчиком независимые специалисты составили Заключения, которыми подтверждено некачественное выполнение работ и в которых подробно описаны наименования, объемы некачественно выполненных работ, а также определено, какие недостатки являются устранимыми, а какие недостатки являются существенными и неустранимыми, подлежат демонтажу с последующим новым монтажом. В частности, с существенными и неустранимыми недостатками выполнены работы по навесному вентилируемому фасаду. В связи с чем, а также в целях оптимизации возможных убытков по причине срыва сроков окончания строительства объектов, заказчик расторг Договор с неисправным подрядчиком в части работ по навесному вентилируемому фасаду, после чего привлек новых подрядчиков (ООО "Магнит" и ООО "Фодд Ай Ди"), которые доделывали и переделывали работы, невыполненные и/или выполненные некачественно прежним подрядчиком.

Установлено, что расторжению Договора предшествовало неоднократное направление подрядчику предписаний об устранении недостатков в работе.

В материалы дела заказчиком представлены Предписания, которые были выданы подрядчику под роспись заказчиком или технадзором, исх. от 11.06.2020 г. N 026 (т. 8 л.д. 44-45), от 25.06.2020 г. N 028 (т. 8 л.д. 46-48), от 13.07.2020 г. N 032 (т. 8 л.д. 49-52), от 18.07.2020 г. N 036 (т. 8 л.д. 53-53), от 22.07.2020 г. N 12 (т. 8 л.д. 54-55), от 23.07.2020 г. N 038ф (т. 8 л.д. 56-58), от 29.07.2020 г. N 014 (т. 8 л.д. 59-63), от 31.07.2020 г. N 039/2ф (т. 8 л.д. 64-65), от 05.08.2020 г. 040ф(015) (т. 8 л.д. 66), от 12.08.2020 г. N 042ф(017) (т. 8 л.д. 67), в которых содержится описание выявленных нарушений, в т.ч. их фотоснимки, установлен срок для устранения, а также предусмотрены графы для последующих отметок об устранении/ причинах неустранения.

Из всех вышеуказанных Предписаний только на одном (от 25.06.2020 г. N 028 (т. 8 л.д. 46-48)) имеется отметка об устранении замечаний.

При этом никаких возражений о несогласии с данными Предписаниями подрядчик заказчику не заявлял, не направлял.

Письмом исх. от 19.08.2020 г. N ЛТН-П-288 (т. 15 л.д. 25-27) заказчик уведомил подрядчика, что в связи с допущенными последним нарушениями по срокам и качеству работ (подробно указано, какие работы просрочены, по каким работам имелись замечания), заказчик привлекает независимую экспертную организацию для оценки имеющихся результатов работ, и назначает на 20.08.2020 г. 10 час. 00 мин. начало проведения совместной проверки качества смонтированных фасадных конструкций, и просит обеспечить участие в осмотре представителя от подрядчика; также заказчик сообщил, что в связи с выявлением в фактически выполненных работах недостатков заказчик на основании п. 23.1. Договора приостанавливает с 20.08.2020 г. на время проведения независимой экспертизы и получения заключения экспертизы дальнейшее выполнение подрядчиком работ в части навесного вентилируемого фасада.

Письмо исх. от 19.08.2020 г. N ЛТН-П-288 (т. 15 л.д. 25-27) было 20.08.20202г. вручено нарочным под роспись представителю подрядчика - руководителю проекта Мельникову Сергею Владимировичу (т. 15 л.д. 27).

Мельников Сергей Владимирович являлся ответственным от подрядчика на строительном объекте (приказ от 20.07.2020 г.), находящимся на нем в рабочие дни в рабочее время, поэтому, несмотря на то, что уведомление о совместном осмотре было вручено ему непосредственно перед началом осмотра, он присутствовал при осмотре смонтированных фасадных конструкций совместно с заказчиком и независимыми специалистами.

К участию в обследовании заказчик привлек 2-х независимых специалистов:

- ООО "ИЦ Кариатида", которое проводило осмотр объекта 30.08.2020 г., 06.09.2020 г. на основании заключенного с заказчиком Договора от 12.08.2020 г. N 02-0820 (т. 15 л.д. 11-21) стоимостью 1 380 000 руб., которая оплачена заказчиком в полном объеме п/п от 17.08.2020 г. N 215260 (т. 15 л.д. 23), от 07.10.2020 г. N 215592 (т. 15 л.д. 24); об исполнении данного Договора сторонами подписан Акт (т. 15 л.д. 22); по результатам обследования представлен итоговый документ - Отчет оценки состояния конструкций навесного вентилируемого фасада (т. 15 л.д. 36-105);

- ООО "Экспертиза, строительство, надзор", которое проводило осмотр объекта 20.08.2020 г., 21.08.2020 г., 22.08.2020 г. на основании заключенного с заказчиком Договора от 28.08.2020 г. (т. 16 л.д. 21-23) стоимостью 330 000 руб., которая оплачена заказчиком в полном объеме п/п от 07.10.2020 г. N 215591 (т. 16 л.д. 25), от 28.08.2020 г. N 215332 (т. 16 л.д. 25- оборот); об исполнении данного Договора сторонами подписан Акт (т. 16 л.д. 24); по результатам обследования представлен итоговый документ - Заключение комиссии экспертов от 25.09.2020 г. N 47/20 (т. 5 л.д. 1-146, т. 6 л.д. 1-145, т. 7 л.д. 1-147, т. 8 л.д. 1-43).

В обоих итоговых документов независимых специалистов, составленных по результатам осмотров (Отчете/ Заключении) подробно указаны (описаны) технические решения, предусмотренные рабочей документацией, и несоответствующие им технические решения, фактически примененные в работе; применительно к каждому выявленному несоответствию приведены иллюстрации схем из проектной документации и схем фактически смонтированных элементов конструкций здания, с отмеченными на них несоответствиями; каждый выявленный дефект монтажа зафиксирован посредством фотосъемки, и соответствующие фотографии, наглядно отражающие видимые дефекты, отражены в Отчете/ Заключении.

К участию в обследовании заказчик также привлек строительный контроль ООО "Эталон".

Осмотр с участием специалистов ООО "ИЦ Кариатида" начат 20.08.2020 г. (по результатам осмотра составлен Акт от 20.08.2020 г. (т. 15 л.д. 30-31)); 21.08.2020 г. осмотр продолжен (по результатам осмотра составлен Акт от 21.08.2020 г. (т. 15 л.д. 32-33)); 22.08.2020 г. осмотр продолжен (по результатам осмотра составлен Акт от 22.08.2020 г. (т. 15 л.д. 34-35)).

Во всех Актах осмотра от 20.08.2020 г. (т. 15 л.д. 30-31), от 21.08.2020 г. (т. 15 л.д. 32-33), от 22.08.2020 г. (т. 15 л.д. 34-35) специалистами ООО "ИЦ Кариатида" зафиксированы (описаны) выявленные в ходе осмотра дефекты в работах, допущенные подрядчиком нарушения проектных и нормативных требований.

В ходе осмотров специалистами ООО "ИЦ Кариатида" осуществлялась фотосъемка, и фотоснимки видимых недостатков затем были включены в Отчет оценки состояния конструкций навесного вентилируемого фасада (т. 15 л.д. 36-105) в качестве наглядного свидетельства выводов о ненадлежащем качестве работ.

При осмотре строительного объекта специалистами ООО "ИЦ Кариатида" 20.08.2020 г., 21.08.2020 г., 22.08.2020 г. на объекте от подрядчика присутствовал руководитель проекта Мельников Сергей Владимирович, однако он отказался подписывать Акты осмотра от 20.08.2020 г., 21.08.2020 г., 22.08.2020 г., о чем остальные участники осмотра сделали соответствующие записи в Актах.

Тем не менее, подрядчик не оспаривал, в т.ч. в ходе судопроизводства, что в ходе осмотров, проводившихся 20.08.2020 г., 21.08.2020 г., 22.08.2020 г. специалистами ООО "ИЦ Кариатида", на объекте также присутствовал ответственный от подрядчика - руководитель проекта Мельников Сергей Владимирович.

Возражения подрядчика касательно осмотров от 20.08.2020 г., 21.08.2020 г., 22.08.2020 г. сводились лишь к тому, что он е был уведомлен о дате осмотра заблаговременно.

В составленном специалистами ООО "ИЦ Кариатида" по результатам осмотров итоговом Отчете (т. 15 л.д. 36-105) подробно описаны все выявленные недостатки, а также наглядно показаны на прилагаемых к описанию фотоснимках, сделанных специалистами в ходе осмотров.

В Отчете ООО "ИЦ Кариатида" указаны в т.ч. следующие недостатки:

- смонтированные конструкции каркаса навесной фасадной системы (НФС) не являются безопасными для их последующей эксплуатации, в частности, по причинам несоответствия их требованиям ТС от 22.10.2018 г. N 5600-18, ТС от 01.08.2019 г. N 5800-19, СП 128.13330.2016, СП 70.13330.2012 и требованиям рабочего проекта 10-19.1/1 "Устройство навесной фасадной системы с воздушным зазором "U-KON" выше первого этажа";

- устранение большей части дефектов без замены невозможно;

- продолжение монтажа конструкций НФС без замены дефектных элементов недопустимо;

- для исключения возможного выпадения элементов и фрагментов НФС рекомендуется произвести полный демонтаж элементов НФС.

Осмотр с участием специалистов ООО "Экспертиза, строительство, надзор" начат 30.08.2020 г. (по результатам осмотра составлен Акт от 30.08.2020 г. (т. 15 л.д. 115)); 06.09.2020 г. осмотр продолжен (по результатам осмотра составлен Акт от 06.09.2020 г. (т. 15 л.д. 118)).

Во всех Актах осмотра от 30.08.2020 г. (т. 15 л.д. 115), от 06.09.2020 г. (т. 15 л.д. 118) специалистами ООО "Экспертиза, строительство, надзор" указан состав участников осмотра, метод осмотра (визуальный), а также указано, что выводы и предложения по результатам осмотра будут указаны в Заключении.

В ходе осмотров специалистами ООО "Экспертиза, строительство, надзор" осуществлялась фотосъемка, и фотоснимки видимых недостатков затем были включены в Заключение комиссии экспертов от 25.09.2020 г. N 47/20 (т. 5 л.д. 1-146, т. 6 л.д. 1-145, т. 7 л.д. 1-147, т. 8 л.д. 1-43) в качестве наглядного свидетельства выводов о ненадлежащем качестве работ.

При осмотре строительного объекта специалистами ООО "Экспертиза, строительство, надзор" 30.08.2020 г., 06.09.2020 г. на объекте от подрядчика присутствовал руководитель проекта Мельников С.В. и заместитель генерального директора по строительству Озеров А.В., которые поставили свои подписи в Актах осмотра от 30.08.2020 г. (т. 15 л.д. 115), от 06.09.2020 г. (т. 15 л.д. 118).

В составленном специалистами ООО "Экспертиза, строительство, надзор" по результатам осмотров итоговом Заключении комиссии экспертов от 25.09.2020 г. N 47/20 (т. 5 л.д. 1-146, т. 6 л.д. 1-145, т. 7 л.д. 1-147, т. 8 л.д. 1-43) подробно описаны все выявленные недостатки, а также наглядно показаны на прилагаемых к описанию фотоснимках, сделанных специалистами в ходе осмотров, в т.ч. указано следующее:

1) рабочая документация, разработанная подрядчиком, не соответствует СП 23-101-2004 "Проектирование тепловой защиты зданий", Стандарту организации "Конструкция каркаса навесной фасадной системы "U-KON". СТО 71168565-001-2010", Альбому Технических Решений фасадной системы с воздушным зазором "U-KON", Техническому свидетельству на "Конструкции навесных фасадных систем с воздушным зазором "U-KON" (алюминиевый каркас" типов "АТС-450" и "LT-450" выданному Министерством строительства РФ 22.10.2018 г. N 5600-18, а именно:

- предусмотренный рабочей документацией воздушный зазор между утеплителем и внутренней поверхностью облицовки превышает 200 мм, при этом не предусмотрено перфорированных горизонтальных рассечек; в составе конструкционных материалов использованы уголки и швеллер по ГОСТ 8510-86, не предусмотренные указанными выше нормативными документами; способ креплении кронштейнов: с подкосами из труб и с помощью болтов и гаек к уголкам и трубам, - не предусмотрен нормативными документами;

- ни одним из нормативных документов не предусмотрена конструктивная схема решения облицовки углов здания, основанная на вынесенных за линию стен и изоляции уголках, испытывающих, в том числе скручивающие нагрузки; расчеты скручивающих нагрузок не проводились;

- выявленные недостатки прямо влияют на безопасность объекта капитального строительства: как на показатели прочности и надежности, так и на показатели пожарной безопасности (сверхнормативный воздушный зазор);

- выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, т.е. устранение выявленных недостатков потребует перепроектирования всех основных узлов, а также проведение новых расчетов на прочность и устойчивость конструкции НФС." (стр. 32, том 1 Заключения комиссии экспертов);

2) выполненные подрядчиком работы в части навесного вентилируемого фасада не соответствуют разработанной подрядчиком рабочей документации, имеющимся нормам, требованиям, СНИП, стандартам и т.п., устанавливающим требования к производству данного вида работ; выполненные подрядчиком работы в части навесного вентилируемого фасада имеют значительное количество дефектов:

- смятие утеплителя крепежным элементом (тарельчатым дюбелем); данный дефект приводит к уменьшению эффективной толщины утеплителя;

- наличие зазора между поверхностью утеплителя и поверхностью крепежного элемента, т.е. тарельчатый дюбель не прижимает плиту утеплителя;

- величина незаполненного шва между плитами утеплителя составляет более 2 мм; данный дефект приводит к уменьшению эффективной толщины утеплителя, поскольку позволяет холодному воздуху попадать непосредственно на внутренний слой утеплителя;

- наличие зазоров между утеплителем и обрамлением оконных проемов; данный дефект позволяет холодному воздуху попадать непосредственно на внутренний слой утеплителя и на теплоизолируемую поверхность стены;

- заделка пустот и промежутков между плитами, между плитами и строительными конструкциями не тем же материалом (плитами), а горючей мастикой, что не предусмотрено проектом, технологической картой и СП 70.13330.2012;

- наличие уступов между смежными плитами, что свидетельствует либо о наличии зазора между внутренним и наружным слоями утеплителя вследствие недостаточно заглубленных тарельчатых дюбелей, либо о деформации (в данном случае - сжатии, уменьшающем эффективную толщину теплоизолирующего слоя) одной из плит наружного слоя утеплителя излишне заглубленным тарельчатым дюбелем;

- расстояние от оси тарельчатого дюбеля до края плиты наружного слоя утеплителя (краевое расстояние) менее 50 мм;

- несоосность направляющих каркаса свыше 2 мм;

- многократное повторное сверление отверстий (вплотную к ранее выполненным отверстиям) под распорные анкера крепления кронштейнов без соблюдения требований к минимально допустимым расстояниям между отверстиями, без зачеканки "неудачных" отверстий ремонтной смесью;

- механические повреждения рабочей части распорных анкеров, в т.ч. срезанные и оставленные в отверстиях анкера;

- отверстия под распорные анкера, засверленные со значительными отклонениями от перпендикулярности к плоскости стены;

- глубина заделки распорных анкеров крепления кронштейнов, не соответствующая паспортным требованиям;

- монтаж кронштейнов с нарушениями требований проекта в части привязок к проектным высотным отметкам, нарушение точности позиционирования кронштейнов на фасаде;

- механические повреждения элементов подсистемы навесного фасада, ведущие к потере эксплуатационных характеристик; дополнительные отверстия в элементах подсистемы, не предусмотренные конструкцией данных элементов; элементы подсистемы с отрезанными фрагментами, пропилы/ надпилы на элементах подсистемы;

- несоблюдение при устройстве заклепочных соединений требований к расстояниям между центрами заклепок и от центров заклепок до края элемента;

- устройство не предусмотренных утвержденной рабочей документацией узлов с применением кронштейнов АД-033;

- несоответствие количества и расположения выполненных заклепочных соединений требованиям утвержденной рабочей документации, отсутствие заклепочных соединений в местах, где они предусмотрены проектом;

- наращивание длины несущих и опорных кронштейнов способами, не предусмотренными утвержденной рабочей документацией;

- создание неподвижных (жестких) точек крепления вертикальных направляющих в опорных кронштейнах, в т.ч. вследствие излишней затяжки заклепок в овальном крепежном отверстии;

- устройство не предусмотренных утвержденной рабочей документацией узлов крепления вертикальных направляющих к опорным кронштейнам;

- монтаж стопорных (фрикционных) шайб в узлах, где они предусмотрены утвержденной рабочей документацией, под углом, что ведет к отсутствию зацепления вертикальных насечек на шайбах с вертикальными насечками на кронштейнах;

- монтаж стопорных (фрикционных) шайб в узлах, где они не предусмотрены утвержденной рабочей документацией;

- отсутствие стопорных шайб в узлах, где они предусмотрены утвержденной рабочей документацией;

- многочисленные дефекты, возникшие при устройстве заклепочных соединений, такие как: установка заклепки с перекосом, с неполным прилеганием головки, неполная затяжка, заклепки со следами механических повреждений, частично или полностью разрушенные заклепки, замыкающие головки не выступают за плоскость соединяемых элементов;

- поражение коррозией элементов фасадной подсистемы, выполненных из черного металла;

- отклонение кронштейнов от перпендикулярности к плоскости фасада;

- отклонение осей вертикальных направляющих от вертикали в плоскости стены;

- выполнение узла крепления элемента подсистемы (трубы квадратного сечения) к кронштейну с нарушением требований утвержденной рабочей документации;

- выполнение узлов опирания кладки на соответствующие элементы подсистемы с нарушениями требований утвержденной рабочей документации, с многочисленными дефектами;

- выявленные недостатки прямо влияют на безопасность эксплуатации объекта капитального строительства, а также на его прочность и надежность. Выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, поскольку требуют полной переделки как металлоконструкций навесной фасадной системы, так и теплоизоляционного покрытия фасада;

- для устранения недостатков выполненных подрядчиком работ в части навесного вентилируемого фасада необходимо полностью разобрать навесную фасадную систему и затем смонтировать ее в соответствии с установленными требованиями, в т.ч. Техническими свидетельствами на анкера и НФС, Альбомом типовых решений, СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции, Стандартом организации - Конструкция каркаса навесной фасадной системы "U-KON", Технологической картой корпорации Технониколь и др.".

Письмом исх. от 02.09.2020 г. N ЛТН-П-СП-79 (т. 14 л.д. 124) нарочным под роспись (т. 14 л.д. 114) заказчик передал подрядчику Отчет ООО "ИЦ Кариатида".

Письмом исх. от 01.12.2020 г. N ЛТН-354 (т. 14 л.д. 104-112) почтовой связью (т. 14 л.д. 114) заказчик направил подрядчику Заключение ООО "Экспертиза, строительство, надзор".

Подрядчик письмом исх. от 07.09.2020 г. N МИТ-1-07-09 (т. 16 л.д. 17-18), врученным заказчику 08.09.2020 г., сообщил, что не признает результаты осмотров, мотивировав тем, что о времени осмотров подрядчику не было сообщено за 5 рабочих дней (как требуется в силу п. 18.4. Договора).

Суд апелляционной инстанции полагает, что фотоснимки обнаруженных дефектов, сделанные специалистами в ходе совместных осмотров, и представленные в материалы дела в составе итоговых документов специалистов по результатам обследований (в Отчете ООО "ИЦ Кариатида" (т. 15 л.д. 36-105) и в Заключении ООО "Экспертиза, строительство, надзор" от 25.09.2020 г. N 47/20 (т. 5 л.д. 1-146, т. 6 л.д. 1-145, т. 7 л.д. 1-147, т. 8 л.д. 1-43)), - являются надлежащими доказательствами, которые подлежат принятию.

Так, во всех осмотрах участвовали представители подрядчика, и подрядчик не заявлял о фальсификации указанных фотоснимков (не заявлял о том, что они выполнены в иное время, на ином объекте, др.), и подрядчик не представлял иных (выполненных им или иными лицами) фотоснимков спорных конструкций, которые бы отражали иные сведения (отсутствие дефектов), при том, что как в ходе осмотров, так и в ходе выполнения работ подрядчик имел возможность фиксировать ход своих работ посредством фото-, видеосъемки.

Подрядчик в письме исх. от 09.09.2020 г. N МИТ-2-09-09 (т. 16 л.д. 29-32), направленном в тот же день заказчику почтовой связью (т. 16 л.д. 33-34), указал, что на металлический каркас навесного вентилируемого фасада, смонтированный подрядчиком на основании рабочей документации (Альбом 10-19.1/1НФС, стадия Р, автор проекта ООО "Юкон Инжиниринг"), иной привлеченной заказчиком подрядчик с июня 2020 г. стал монтировать облицовочный материал (керамический кирпич), в процессе монтажа которого металлический каркас стал смещаться относительно проектного положения и допустимых значений прогиба конструктивных элементов; для выяснения причин подрядчик 10.08.2020 г. "взял со строительного объекта" образцы соответствующего керамического кирпича и передал их в лабораторию ООО "Стройконтроль", которым по результатам испытаний определена средняя плотность материала (1947 кг/м3), которая на 19% превышает плотность (1636 кг/м3), которая учитывалась в расчете нагрузок на каркас навесного вентилируемого фасада; следовательно, пропорционально превышения плотности возросла и масса облицовочного материала; по запросу подрядчика (т. 16 л.д. 55) автор проекта ООО "Юкон Инжиниринг" письмом исх. от 08.09.2020 г. N 569 (т. 16 л.д. 56-57) сообщил, что по предварительным расчетам при фактической средней плотности облицовочного материала (кирпича) 1947 кг/м3, часть предложенных решений для ограждающих фасадных систем здания не обеспечивают прочность и допускаемую деформативность несущих элементов ограждения примерно на 37% площади фасада, или обеспечивают, но с минимальным запасом (1%) примерно на 40% площади фасада. В силу чего, как указал подрядчик, создается угроза годности и прочности результата работы, требуется замена материала, корректировка рабочей документации.

Суд апелляционной инстанции полагает вышеуказанные возражения подрядчика необоснованными.

Так, достоверность сведений, изложенных в письме подрядчика исх. от 09.09.2020 г. N МИТ-2-09-09 (т. 16 л.д. 29-32), ничем не подтверждена.

Подрядчик, зная о том, что результаты осмотров от 20.08.2020 г., 21.08.2020 г., 22.08.2020 г., 30.08.2020 г., 06.09.2020 г., проведенных с участием представителя подрядчика, выявили недостатки в работах, стал совершать действия, направленные на создание видимости того, что причиной дефектов явились ненадлежащие материалы заказчика, а не ненадлежащее выполнение работ подрядчиком.

Между тем предшествующее поведение подрядчика свидетельствовало об отсутствии у него каких-либо претензий к материалам, монтируемым на металлический каркас навесного вентилируемого фасада, смонтированный подрядчиком (подрядчик не сообщал заказчику об обнаружении смещения металлического каркаса, не требовал провести осмотр, не требовал предоставить данные о фактической средней плотности облицовочного материала (кирпича), др.); "взятие" подрядчиком "со строительного объекта" образцов керамического кирпича произведено в отсутствии заказчика; передача в лабораторию ООО "Стройконтроль" подрядчиком образцов того самого керамического кирпича, который был передан заказчиком для монтажа, никак не документирована; данных об оборудовании, его поверке, с помощью которого лаборатория ООО "Стройконтроль" была определена плотность материалов, нет.

Подрядчик не заявлял возражений по смонтированному облицовочному материалу ни на одном совместном осмотре от 20.08.2020 г., 21.08.2020 г., 22.08.2020 г., 30.08.2020 г., 06.09.2020 г.

В последующем никакими иными доказательствами подрядчик не подтвердил довод о ненадлежащей плотности облицовочного материала заказчика.

В т.ч. в ходе судопроизводства подрядчик не требовал проведения экспертизы по данному вопросу, не представлял образцы для исследования, не ходатайствовал об истребовании образов для исследования.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает необоснованным довод подрядчика о деформации смонтированного им металлического каркаса по причине использования ненадлежащего облицовочного материала.

Суд первой инстанции положил в обоснование вывода о недоказанности ненадлежащего качества выполненных подрядчиком работ Экспертное заключение от 06.09.2021 г. (т. 26 л.д. 2-80) эксперта ООО "КТБ НИИЖБ" Подрядчиковой Е.В. по результатам судебной экспертизы, назначенной судом первой инстанции, в котором экспертом сделаны следующие выводы по поставленным судом вопросам (т. 26 л.д. 46-47):

- на вопрос суда о соответствии разработанного подрядчиком альбома рабочей документации навесного вентилируемого фасада техническому заданию, действующим законодательным и нормативно-техническим требованиям, - эксперт ответил, что фасадная система с воздушным зазором U-Kon для облицовки фасадов зданий и сооружений кирпичной кладкой "удовлетворяет" требованиям действующей нормативной документации по несущей способности и жесткости конструктивных строительных элементов;

- на вопрос суда о том, имеются ли дефекты строительно-монтажных работ подрядчика в каркасе навесного вентилируемого фасада, и если да, то являются ли они существенными, возможно ли их устранение, - эксперт ответил, что каркас существующего навесного фасада отличается от навесного фасада, представленного на фотографиях в Заключении ООО "Экспертиза, строительство, надзор" от 25.09.2020 г. N 47/20; смонтированные по факту стальные кронштейны и вертикальные профили навесной фасадной системы здания не соответствуют материалу своего исполнения согласно рабочей документации; ответить на вопрос касательно объема, стоимости и причины возникновения выявленных дефектов не представляется возможным, поскольку отсутствует дефектная ведомость выявленных недостатков;

- на вопрос суда о том, какой объем дефектов работ подрядчика при монтаже навесного вентилируемого фасада был зафиксирован во время проведения строительно-монтажных работ, - эксперт указал, что ответить на данный вопрос не представляется возможным, поскольку навесная фасадная система, смонтированная подрядчиком, была демонтирована.

Суд апелляционной инстанции полагает Экспертное заключение от 06.09.2021 г. (т. 26 л.д. 2-80) эксперта ООО "КТБ НИИЖБ" Подрядчиковой Е.В. ненадлежащим доказательством в силу следующего.

Эксперт ООО "КТБ НИИЖБ" Подрядчикова Е.В. уклонилась от проведения исследования для ответа на поставленные судом вопросы, в т.ч. уклонилась анализа и оценки представленных судом документов.

При этом мотивы, со ссылкой на которые эксперт Подрядчикова Е.В. уклонилась от исследования, являются надуманными.

Так, эксперт Подрядчикова Е.В. сослалась на то, что дефектная ведомость выявленных недостатков не составлялась, и что смонтированная подрядчиком навесная фасадная система была демонтирована.

Между тем эти обстоятельства были очевидны для сторон спора и для суда, назначавшего экспертизу, поскольку из объяснений сторон и материалов дела следовало, что помимо тех данных, которые привлеченные заказчиком специалисты удостоверили посредством фотосъемки в ходе совместных с подрядчиком осмотров от 20.08.2020 г. (т. 15 л.д. 30-31), от 21.08.2020 г. (т. 15 л.д. 32-33), 22.08.2020 г. (т. 15 л.д. 34-35), от 30.08.2020 г. (т. 15 л.д. 115), от 06.09.2020 г. (т. 15 л.д. 118), и результат которых в виде фотоснимков приобщили к составленным по результатам обследования итоговым документам (Отчет оценки состояния конструкций навесного вентилируемого фасада ООО "ИЦ Кариатида" (т. 15 л.д. 36-105) и Заключение комиссии экспертов ООО "Экспертиза, строительство, надзор" от 25.09.2020 г. N 47/20 (т. 5 л.д. 1-146, т. 6 л.д. 1-145, т. 7 л.д. 1-147, т. 8 л.д. 1-43)), - иные доказательства, содержащие сведения о состояния смонтированных подрядчиком конструкций, добытые до того, как заказчик указанные конструкции демонтировал, отсутствуют.

В то же время, учитывая большой объем отснятого специалистами материала, приобщенного к итоговым документам по результатам обследований, а также то, что подрядчик не оспаривал тот факт, что фотоснимки действительно были сделаны специалистами в ходе осмотров строительного объекта от 20.08.2020 г., от 21.08.2020 г., 22.08.2020 г., от 30.08.2020 г., от 06.09.2020 г., т.е. не оспаривал, что фотоснимки отражают действительное состояние результата работ подрядчика, - суд первой инстанции назначил проведение судебной экспертизы в т.ч. по документам, передав в распоряжение эксперта Отчет ООО "ИЦ Кариатида" (т. 15 л.д. 36-105) и Заключение ООО "Экспертиза, строительство, надзор" от 25.09.2020 г. N 47/20 (т. 5 л.д. 1-146, т. 6 л.д. 1-145, т. 7 л.д. 1-147, т. 8 л.д. 1-43) с тем, чтобы судебный эксперт в т.ч. проверил обоснованность выводов специалистов применительно к видимым (изображенным на фотоснимках) конструкциям.

Однако эксперт Подрядчикова Е.В. видимые (изображенные на фотоснимках) дефекты не оценивала.

Вместо анализа фотоматериалов, являющихся непосредственными (первичными) доказательствами состояния смонтированных подрядчиком конструкций, судебный эксперт Подрядчикова Е.В. ограничилась лишь тем, что обследовала конструкции, смонтированные новыми подрядчиками, после демонтажа конструкций прежнего подрядчика.

Между тем, учитывая наличие в материалах дела доказательств того, что конструкции прежнего подрядчика были демонтированы, и на их месте иным подрядчиком смонтированы новые конструкции, а также исходя их тех вопросов, которые поставил суд первой инстанции, и из тех документов, которые суд передал экспертам для исследования, - следует, что натурный осмотр был назначен в целях удостоверить факт демонтажа смонтированных подрядчиком конструкций, и при подтверждении данного факта ответ на все поставленные вопросы должен был быть дан исходя из исследования документов.

Таким образом, эксперт Подрядчикова Е.В. не исследовала и не проанализировала переданные судом на исследование документы и, соответственно, не ответила на поставленные вопросы касательно дефектов в строительно-монтажных работах подрядчика в каркасе навесного вентилируемого фасада.

Ответ экспертом Подрядчиковой Е.В. был дан только на первый вопрос, но он не является мотивированным.

В Экспертном заключении нет суждений о примененных в рабочей документации решениях, в т.ч. тех, на неверность которых ссылался заказчик.

Эксперту Подрядчиковой Е.В. было предоставлено Заключение ООО "Экспертиза, строительство, надзор" от 25.09.2020 г. N 47/20 (т. 5 л.д. 1-146, т. 6 л.д. 1-145, т. 7 л.д. 1-147, т. 8 л.д. 1-43), в котором содержится вывод о наличии ряда несоответствий в рабочей документации подрядчика требованиям нормативно-технических документов (т. 5 л.д. 32) и приведена его подробная мотивировка (т. 5 л.д. 16-31).

Однако эксперт Подрядчикова Е.В. не привела в своем Заключении каких-либо мотивов, по которым она не стала квалифицировать как недостатки выявленные специалистом несоответствия в рабочей документации подрядчика требованиям нормативно-технических документов.

При том, что эксперт Подрядчикова Е.В. указала, что не может ответить на вопрос об объеме, стоимости и причин возникновения дефектов, она также указала (т. 26 л.д. 47), что на основании представленных для исследования документов она делает вывод о том, что дефекты, выявленные ООО "ИЦ Кариатида" и ООО "Экспертиза, строительство, надзор", являются устранимыми и не требуют полного демонтажа.

При этом что эксперт Подрядчикова Е.В. никак не мотивировала вывод о возможности устранения недостатков без демонтажа (не обозначила применительно к основным недостаткам, выявленным и описанным в Отчете ООО "ИЦ Кариатида" и в Заключении ООО "Экспертиза, строительство, надзор", способ их устранения.

Таким образом, Экспертное заключение от 06.09.2021 г. (т. 26 л.д. 2-80) эксперта ООО "КТБ НИИЖБ" Подрядчиковой Е.В. является противоречивым, неполным, немотивированным.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данное Экспертное заключение не может быть положено в основу судебного акта по делу, а вывод суда первой инстанции, основывающийся на данном Экспертном заключении, о выполнении подрядчиком работ без недостатков, не соответствует обстоятельствам дела.

На основании Отчета ООО "ИЦ Кариатида" и Заключения ООО "Экспертиза, строительство, надзор" суд апелляционной инстанции полагает установленным обстоятельно ненадлежащего (с существенными недостатками) выполнения подрядчиком работ в части навесного вентилируемого фасада.

Соответственно, заказчик правомерно, на основании ст.ст. 715, 723 ГК РФ, отказался от дальнейшего исполнения Договора в части навесного вентилируемого фасада.

Заказчик уплатил подрядчику в счет стоимости работ в части навесного вентилируемого фасада денежные средства в сумме 17 558 662,38 руб. (п/п от 11.09.2019 г. N 982, от 13.09.2019 г. N 985, от 16.03.2020 г. N 20969), из которых:

- 13 960 475,68 руб. - подрядчиком отработано некачественно (оплата в счет работ, выполненных с существенными недостатками, вошедших в подписанные сторонами Акты КС-2 от 30.11.2019 г., 31.01.2020 г., 31.03.2020 г., 30.06.2020 г. (расчет - т. 14 л.д. 109));

- 3 598 186,70 руб. - подрядчиком вообще не отработано (оплата в счет не выполненных работ, не вошедших в подписанные сторонами Акты КС-2).

Поскольку по смыслу ст.ст. 702, 709, 711, 723 ГК РФ оплате подлежат только соответствующий условиям Договора результат работ, то стоимость работ в части навесного вентилируемого фасада в размере 17 558 662,38 руб. подлежит возврату заказчику - взысканию с подрядчика на основании ст. 1102 ГК РФ.

Заказчик правомерно привлек иных подрядчиков для устранения недостатков в работе прежнего подрядчика, предварительно надлежащим образом документировав все выявленные недостатки, их существо, локализацию, объем, с помощью привлеченных независимых специалистов; соответствующие расходы заказчика составили 31 100 230,69 руб.

Заказчик привлек новых подрядчиков:

- ООО "Магнит" по Договору от 02.09.2020 г. N МГ-25/08 (т. 14 л.д. 125-134), предусматривающему выполнение демонтажных работ общей стоимостью 2 665 697 руб.; о выполнении работ сторонами подписаны Акты КС-2 от 16.09.2020 г. N 1 на сумму 2 665 697 руб. (т. 14 л.д. 136); стоимость работ оплачена заказчиком п/п от 25.09.2020 г. N 215524 на сумму 2 665 697 руб. (т. 14 л.д. 137), с учетом исправления назначения платежа письмом исх. от 26.09.2020 г. N ЛТН-362 (т. 14 л.д. 138);

- ООО "Фодд Ай Ди" по Договору от 03.09.2020 г. N ГПП-20006 (т. 14 л.д. 1-67), предусматривающему выполнение работ общей стоимостью 43 996 635,54 руб. по устройству фасадных конструкций; о выполнении работ сторонами подписаны Акты КС-2 от 30.09.2020 г. N 1 на сумму 2 467 623,70 руб. (т. 14 л.д. 69-70), от 31.10.2020 г. N 2 на сумму 5 709 010,45 руб. (т. 14 л.д. 75-76), от 30.11.2020 г. N 3 на сумму 12 936 103,39 руб. (т. 14 л.д. 78-79), от 31.10.2020 г. N 4 на сумму 9 760 441,52 руб. (т. 14 л.д. 81-82), от 31.01.2021 г. N 5 на сумму 10 647 243,86 руб. (т. 14 л.д. 84-85); стоимость работ оплачена заказчиком п/п от 08.09.2020 г. N 215359 на сумму 13 000 000 руб. (т. 14 л.д. 86), от 20.10.2020 г. N 215702 на сумму 1 983 969,46 руб. (т. 14 л.д. 87), от 19.11.2020 г. N 215935 на сумму 4 590 0440,40 руб. (т. 14 л.д. 88), от 28.12.2020 г. N 96 на сумму 10 400 627,13 руб. (т. 14 л.д. 89), от 14.01.2021 г. N 10 на сумму 9 018 647,97 руб. (т. 14 л.д. 90), от 09.03.2021 г. N 336 на сумму 10 413 391,85 руб. (т. 14 л.д. 91).

Подрядчик не заявлял о фальсификации (составлении лишь для вида) замещающих сделок.

Об их реальности свидетельствует в т.ч. то, что заказчик оплатил стоимость работ, выполненных новыми подрядчиками.

Подрядчик не оспаривал, что новые подрядчики реально демонтировали конструкции, выполненные прежним подрядчиком, и затем смонтировали новые.

Из уплаченных заказчиком в пользу ООО "Фодд Ай Ди" по Договору от 03.09.2020 г. N ГПП-20006 денежных средств в сумме 43 996 635,54 руб. в счет стоимости работ по новому монтажу тех конструкций навесного вентилируемого фасада, которые ранее были выполнены прежним подрядчиком, и затем демонтированы, приходится 26 724 533,69 руб.

Итого расходы заказчика (реальный ущерб) в связи с выполнением подрядчиком работ по навесному вентилируемому фасаду с существенными недостатками составили 31 100 230,69 руб. (1 380 000 руб. - стоимость экспертных услуг ООО "ИЦ Кариатида", 330 000 руб. - стоимость экспертных услуг ООО "Экспертиза, строительство, надзор", 2 665 697 руб. - стоимость демонтажных работ ООО "Магнит", 26 724 533,69 руб. - стоимость монтажных работ ООО "Фодд Ай Ди",

Указанные расходы в размере 31 100 230,69 руб. является для заказчика убытками, подлежащими возмещению подрядчиком на основании ст.ст. 15, 393 ГК РФ.

Цена работ по навесному вентилируемому фасаду по Договору от 03.09.2020 г. N ГПП-20006 с ООО "Фодд Ай Ди", заключенному в порядке замещающей сделки, на 16 153 373,42 руб. превышает цену работ по навесному вентилируемому фасаду по Договору от 22.08.2019 г. N 22-1901 с ООО "НПО "Гласспром".

Указанная разница в размере 16 153 373,42 руб. является для заказчика убытками, подлежащими возмещению подрядчиком на основании ст.ст. 15, 393 ГК РФ.

Итого с подрядчика в пользу заказчика подлежит взысканию основной долг в размере 64 812 266,49 руб. (17 558 662,38 руб. + 31 100 230,69 руб. + 16 153 373,42 руб. = 64 812 266,49 руб.).

Также заказчик обоснованно заявил требование о взыскании с подрядчика неустойки в размере 46 227 114,85 руб., в т.ч.:

- по п. 19.6. Договора за просрочку в работе по навесному вентилируемому фасаду, составившая согласно расчету заказчика (расчет - т. 4 л.д. 51) сумму 5 653 941,93 руб.;

- по п. 19.6. Договора за просрочку в выполнении работ по светопрозрачным конструкциям, составившая согласно расчету заказчика (т. 4 л.д. 49-50) сумму 40 573 172,92 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности возражений подрядчика о том, что просрочка в выполнении работ была вызвана просрочкой заказчика, что выразилось в следующем:

- подрядчик не мог приступить к выполнению работ до передачи ему строительной площадки в соответствии с п. 14.3. Договора по Актам приема-передачи строительной готовности от 20.08.2020 г. (т. 16 л.д. 15), от 25.08.2020 г. (т. 16 л.д. 14);

- заказчик поздно передал подрядчику рабочую документацию со штампом "в производство работ", предусмотренную п. 12.4.5. Договора;

- исходные данные для проектирования фасадных решений были переданы заказчиком подрядчику только письмо исх. от 22.07.2020 г. N ЛТН-П-273 (т. 16 л.д. 16);

- заказчик существенно изменил Техническое задание, в связи с чем сторонами заключено Дополнительное соглашение от 30.10.2019 г. N 1.

Суд апелляционной инстанции полагает вышеуказанные доводы подрядчика не соответствующими обстоятельствам дела.

Во-первых, предшествующее поведение подрядчика до предъявления к нему заказчиком претензий с требованием об уплате неустойки свидетельствует о том, что у подрядчика отсутствовали какие-либо препятствия в работе.

П. 8.35.1. Договора предусмотрена процедура уведомления подрядчиком заказчика о препятствиях в работе.

П. 8.35.2. Договора предусмотрено, что при несоблюдении подрядчиком обязательства по уведомлению заказчика о препятствиях в работе он лишается права ссылаться на невыполнение обязательств заказчиком и требовать продления срока выполнения работ.

Между тем в ходе всего периода действия Договора (до того, как заказчик приостановил работы), подрядчик не заявил ни об одном факте наличия препятствий в работе, зависевших от заказчика.

Следовательно, в силу положений п. 8.35.2. Договора последующие заявления подрядчика, сделанные после окончания периода начисления неустойки за просрочку в работе, не должны влечь освобождения подрядчика от уплаты неустойки.

Напротив, заказчик неоднократно обращался к подрядчику с требованиями объяснить медленное выполнение работ, ускорить выполнение работ (исх. от 18.09.2019 г. N ЛТН-П-162, от 01.11.2019 г. N ЛТН-П-171, от 05.08.2020 г. N ЛТН-П-255).

На указанные письма подрядчик не ответил встречными претензиями к заказчику о невыполнении заказчиком каких-либо из его встречных обязательств.

В т.ч. впоследствии письмом исх. от 02.06.2020 г. N ЛТН-П-232 заказчик уведомил подрядчика о передаче иному подрядчику работ по монтажу облицовочного материала в осях А/1-8 с отм. +3,900 в связи с угрозой срыва срока выполнения работ.

Подрядчик ни разу не заявил о приостановке работ (ни разу не направлял заказчику уведомлений о приостановке работ в порядке ст. 719 ГК РФ).

Из такого поведения подрядчика следует, что препятствия, на которые он ссылается, в любом случае для него являлись не существенными (объективно не делали дальнейшее выполнение работ невозможным), а устраняясь сторонами по мере выполнения работ, в связи с чем они или вообще не замедлили ход работ, или незначительно его снизили.

Во-вторых, материалами дела не подтверждается, что препятствия, на которые ссылается подрядчик, в действительности существовали.

Так, подрядчик приступил к выполнению работ задолго до составления Актов приема-передачи строительной готовности от 20.08.2020 г. (т. 16 л.д. 15), от 25.08.2020 г. (т. 16 л.д. 14).

Согласно Постановлению Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100 Общий журнал работ N 1/ф является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Записями в Общем журнале работ N 1/ф, который от подрядчика подписан начальником участка Кудрявцевым Н.В., подтверждается, что подрядчик приступил к выполнению работ 20.09.2019 г. (монтаж лесов на осях), в октябре 2019 г. приступил к установке кронштейнов.

30.11.2019 г. между сторонами подписан первый Акт выполненных работ КС-2, согласно которому подрядчиком выполнены работы по установке кронштейнов, монтажу направляющих, установке утеплителя.

Впоследствии сторонами подписаны Акты выполненных работ КС-2 от 31.12.2019 г., 31.01.2020 г., 31.03.2020 г., 30.06.2020 г.

Подрядчику направлялись предписания в связи с нарушением правил проведения работ исх. от 14.10.2019 г. N 018, от 24.10.2019 г. N 019, от 20.01.2020 г. N 023, от 07.04.2020 г. N 025.

Акты приема-передачи строительной готовности от 20.08.2020 г. (т. 16 л.д. 15), от 25.08.2020 г. (т. 16 л.д. 14) были подписаны после того, как заказчик письмом исх. от 19.08.2020 г. N ЛТН-П-288 (т. 15 л.д. 25-27) уведомил подрядчика о том, что в связи с допущенными последним нарушениями по срокам и качеству работ приостанавливает работы в части навесного вентилируемого фасада, и в указанных Актах говорится о строительной готовности объекта под монтаж светопрозрачных конструкций.

Т.е. цель составления Актов приема-передачи строительной готовности состояла в том, чтобы зафиксировать тот факт, что в части монтажа светопрозрачных конструкций работы не приостанавливались.

По условиям Договора (п. 2.2.) подрядчик, прежде чем получить от заказчика рабочую документацию со штампом "в производство работ", должен был соответствующую рабочую документацию разработать.

Однако рабочая документация была разработана подрядчиком со значительной просрочкой.

Альбом "Витражи. Фасад в осях 1-8, К-А, 8-1-А-К. Шифр КМ-2" должен был быть выдан подрядчику "в производство работ" 05.09.2019 г., однако подрядчик разработал его и передал заказчику только письмом исх. от 15.01.2020 г. N 002/20.

Альбом "Витражи. Фасад в осях 1-8, К-А, 8-1, А-К. 1-й этаж. Шифр КМ-3 (фурнитура дверных блоков)" должен был быть выдан подрядчику "в производство работ" 05.09.2019 г., однако подрядчик разработал его и передал заказчику только письмом исх. от 04.08.2020 г.

Изменения в Техническое задание, оформленные Дополнительным соглашением от 30.10.2019 г. N 1, касались только светопрозрачных конструкций (окон), при этом их существенные характеристики (количество, размеры) остались неизменными; изменения в Техническое задание в части вентилируемых фасадов не вносились.

То, что изменения в Техническое задание, оформленные Дополнительным соглашением от 30.10.2019 г. N 1, являлись несущественными, следует в т.ч. из самого указанного Дополнительного соглашения, которым не были изменены изначально установленные сроки выполнения работ.

Хотя п. 8.35.3. Договора предусмотрено, что продление срока выполнения работ оформляется дополнительным соглашением.

Письмом исх. от 22.07.2020 г. N ЛТН-П-273 (т. 16 л.д. 16) заказчик передал подрядчику исходные данные только для устройства дополнительных ограждений на объекте.

И заказчик в расчете неустойки не учитывает работы по устройству дополнительных ограждений.

Руководствуясь ст. 333 ГК РФ, суд полагает возможным снизить общий размер подлежащих взысканию неустоек с 46 227 114,85 руб. до 40 573 172,92 руб., учитывая ссылку подрядчика не препятствия в работе, которые, как установлены судом, являлись незначительными, устранялись по мере их возникновения, не замедляли ход работ, поскольку подрядчик ни разу не использовал свое право заявить в письменной форме о приостановке работ до устранения каких-либо препятствий.

Оснований для существенного снижения неустойки суд не усматривает, поскольку договорная ставка неустойки соответствует обычно применяемым в деловом обороте ставкам, и поскольку по причине неисправности подрядчика, запланированный на III квартал 2020 г. ввод в эксплуатацию ЖК "Митте" фактически состоялся только 24.02.2021 г., т.е. спустя 5мес., что влечет для самого заказчика возможное применение к нему санкций со стороны вышестоящего заказчика.

Поскольку подрядчик ответственен за ненадлежащее выполнение работ с просрочкой, с дефектами, и заказчик правомерно расторг Договор в соответствии со ст. 715 ГК РФ ст. 717 ГК РФ, требования подрядчика по встречному иску являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Решение суда первой инстанции подлежит изменению, поскольку положенные в его основу выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.02.2022 г. по делу N А40-111773/2021 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта следующим образом.

Первоначальный иск удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "Научно-производственное объединение "Гласспром" в пользу ООО "Хаттон Девелопмент" основной долг в размере 64 812 266,49 руб., неустойку в размере 40 573 172,92 руб.

В остальной части в удовлетворении первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Кузнецова Е.Е.

Судьи

Новикова Е.М. Тетюк В.И.