Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2022 г. N 01АП-2319/22 по делу N А38-4726/2021

г. Владимир

28 апреля 2022 г.

Дело N А38-4726/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2022 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Устиновой Н.В., судей Наумовой Е.Н., Мальковой Д.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горбатовой М.Ф., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно-технического центра "Решение" на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.02.2022 по делу N А38-4726/2021, принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ГАЛО" (ИНН 7719669033, ОГРН 1087746192126) к обществу с ограниченной ответственностью Научно-техническому центру "Решение" (ИНН 1224006152, ОГРН 1181215006114) о признании действий актами недобросовестной конкуренции, третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, при участии в судебном заседании: от истца - общества с ограниченной ответственностью "ГАЛО" - Ситникова Г.В. (адвоката, по доверенности от 26.10.2020 сроком действия 3 года).

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил.

Общество с ограниченной ответственностью "ГАЛО" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью Научно-техническому центру "Решение" (далее - Центр) и, с учетом уточнения исковых требований по правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просил:

1) признать актом недобросовестной конкуренции действия Центра, состоящие:

а) в имитации и копировании индивидуализирующих элементов товара Общества - "робот-тренажер "Гоша" - при изготовлении, предложении к продаже и введении в оборот товаров, а именно: следующих индивидуализирующих элементов товара:

- названия товара "робот-тренажер "Гоша";

- общего визуального образа товара робот-тренажер "Гоша" в виде подростка мужского пола ростом 115-120 см с искаженными анатомическими параметрами частей тела;

- элементов дизайна - размещение световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том виде, в котором они описаны в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года;

- описания робота-тренажера "Гоша", содержащегося в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания, размещенного также на веб-странице Общества по адресу http://www.galo.ra/index.php?id=175, содержание которой на момент вынесения судебного акта зафиксировано 06.01.2022 на веб-странице в сервисе "Web.archive.org" по адресу: https://web.archive.org/web/20220106014943/http://www.galo.ru/index.php?id=175;

б) в использовании объектов исключительных прав Общества, указанных в лицензионном договоре от 24.05.2011 N 4/2011 между Бубновым В.Г. и Обществом, при изготовлении, предложении к продаже и введении в оборот товаров, а именно: следующих объектов авторских прав:

- персонаж "робот-тренажер "Гоша",

- произведение дизайна - размещение световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том виде, в котором они описаны в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания,

- произведение литературы - текст описания робота-тренажера "Гоша", содержащийся в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания, также размещенный на веб-странице Общества по адресу http://www.galo.ru/index.php?id=175, содержание которой на момент вынесения судебного акта зафиксировано 06.01.2022 на веб-странице в сервисе "Web.archive.org" по адресу: https://web.archive.org/web/20220106014943/http://www.galo.ru/index.php?id=175;

в) во введении в заблуждение потребителей и иных контрагентов относительно качеств и потребительских свойств товара путем использования при предложении к продаже роботов-тренажеров изображения и/или описания товара робот-тренажер "Гоша";

г) в использовании слова "Гоша" в ключевых словах при настройке рекламы однородных товаров в поисковой системе Яндекс в сети Интернет;

2) обязать Центр прекратить совершение следующих действий:

а) изготовление, предложение к продаже и введение в оборот товаров с названием "робот-тренажер "Тоша" всех моделей, а также иных товаров, в которых имитированы или скопированы:

- название товара "робот-тренажер "Гоша";

- общий визуальный образ товара робот-тренажер "Гоша" в виде подростка мужского пола ростом 115-120 см с искаженными анатомическими параметрами частей тела;

- элементы дизайна - размещение световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том виде, в котором они описаны в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года;

- описание робота-тренажера "Гоша", содержащееся в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания, размещенное также на веб-странице Общества по адресу http://www.galo.ra/index.php7ic=175, содержание которой на момент вынесения судебного акта зафиксировано 06.01.2022 на веб-странице в сервисе "Web.archive.org" по адресу: https://web.archive.org/web/20220106014943/http://www.galo.ru/index.php?id=175;

б) изготовление, предложение к продаже и введение в оборот товаров с названием "робот-тренажер "Тоша" всех моделей, а также иных товаров, в которых использованы объекты исключительных прав Общества, указанные в лицензионном договоре от 24.05.2011 N 4/2011 между Бубновым В.Г. и Обществом, а именно:

- персонаж "робот-тренажер "Гоша";

- произведение дизайна - размещение световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том виде, в котором они описаны в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания;

- произведение литературы - текст описания робота-тренажера "Гоша", содержащийся в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания, также размещенный на веб-странице Общества по адресу http://www.galo.ru/index.php?id=175, содержание которой на момент вынесения судебного акта зафиксировано 06.01.2022 на веб-странице в сервисе "Web.archive.org" по адресу: https://web.archive.org/web/20220106014943/http://www.galo.ru/index.php?id=175;

в) указание в описании товара в сети Интернет, печатных материалах и материалах заявок на участие в закупках сведений, вводящих потребителей и иных контрагентов в заблуждение, а именно:

- название робот-тренажер "Гоша" или робот-тренажер "Тоша";

- изображение робота-тренажера "Гоша";

- текст описания (инструкции/методических рекомендаций) робота-тренажера "Гоша", содержащийся в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания, также размещенный на веб-странице Общества по адресу http://www.galo.ru/index.php?id=175, содержание которой на момент вынесения судебного акта зафиксировано 06.01.2022 на веб-странице в сервисе "Web.archive.org" по адресу: https://web.archive.org/web/20220106014943/http://www.galo.ru/index.php?id=175;

г) использование слова "Гоша" в ключевых словах при настройке рекламы в поисковой системе Яндекс в сети Интернет.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России, антимонопольный орган).

Решением от 07.02.2022 Арбитражный суд Республики Марий Эл признал актами недобросовестной конкуренции действия Центра по изготовлению, предложению к продаже и введению в оборот товара "робот-тренажер "Тоша", выразившиеся:

- в имитации и копировании индивидуализирующих элементов производимого ООО "ГАЛО" (товара "робот-тренажер "Гоша", а именно: названия товара "робот-тренажер "Гоша"; общего визуального образа товара "робот-тренажер "Гоша" в виде подростка мужского пола ростом 115-120 см с искаженными анатомическими параметрами частей тела; элементов дизайна - размещения световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том виде, в котором они описаны в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года; описания "робота-тренажера "Гоша", содержащегося в методических рекомендациях к "роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания, размещенных на веб-странице Общества по адресу: http://www.galo.ru/index.php?id=175;

- в незаконном использовании принадлежащих Обществу по лицензионному договору от 24.05.2011 N 4/2011 объектов исключительных прав на персонаж "робот-тренажер "Гоша", на произведение дизайна в виде размещения световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, на произведение литературы в виде текста описания "робота-тренажера "Гоша";

- во введение в заблуждение потребителей и иных контрагентов относительно качеств и потребительских свойств товара путем использования изображения и/или описания товара "робот-тренажер "Гоша" при предложении к продаже "робота-тренажера "Тоша";

- в использовании слова "Гоша" в ключевых словах при настройке рекламы однородных товаров в поисковой системе Яндекс в сети Интернет.

Обязал Центр прекратить:

- изготовление, предложение к продаже и введение в оборот товаров с названием "робот-тренажер "Тоша" всех моделей, а также иных товаров, в которых имитированы или скопированы: название товара "робот-тренажер "Гоша"; общий визуальный образ товара "робот-тренажер "Гоша" в виде подростка мужского пола ростом 115-120 см с искаженными анатомическими параметрами частей тела; элементы дизайна - размещение световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том виде, в котором они описаны в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года; описание робота-тренажера "Гоша", содержащееся в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания, размещенное также на веб-странице Общества по адресу: http://www.galo.ru/index.php?id=175;

- изготовление, предложение к продаже и введение в оборот товаров с названием "робот-тренажер "Тоша" всех моделей, а также иных товаров, в которых использованы объекты исключительных прав Общества по лицензионному договору от 24.05.2011 N 4/2011, а именно: персонаж "робот-тренажер "Гоша"; произведение дизайна - размещение световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том виде, в котором они описаны в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания; произведение литературы - текст описания робота-тренажера "Гоша", содержащийся в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания, размещенный также на веб-странице ООО "ГАЛО" по адресу: http ://www.galo.ru/index.php?id=175;

- указание в описании товара в сети Интернет, печатных материалах и материалах заявок на участие в закупках сведений, вызывающих смешение с товаром Общества робот-тренажер "Гоша";

- использование слова "Гоша" в ключевых словах при настройке рекламы в поисковой системе Яндекс в сети Интернет.

Взыскал с Центра в пользу Общества расходы по уплате государственной пошлины в сумме 12 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Центр обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Обжалуя судебный акт, заявитель считает, что судом первой инстанции не рассмотрены доводы ответчика, не приняты во внимание отзыв третьего лица, заключения специалиста N 21-8197Л и N 21-8197Л/2, ответ ООО "Яндекс" на запрос, а также не приведен анализ фактических обстоятельств дела, нормативно-правовых актов и сложившейся судебной практики. Ссылается на отсутствие признаков смешения в наименовании роботов-тренажеров "Тоша" с роботом-тренажером "Гоша". Полагает, что сравниваемые спорные объекты относятся к объектам промышленной собственности, в которой допускается копирование в чистом виде в патенте.

Представитель Общества в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании от 21.02.2022 возразил по доводам заявителя жалобы, считая их несостоятельными, и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв по существу апелляционной жалобы не представило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие заявителя жалобы (ответчика) и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, по имеющимся материалам.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и возражения на них, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены (изменения) судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество создано в 2008 году и зарегистрировано в реестре юридических лиц 08.02.2008 (т. 1 л.д. 25). Одним из учредителей и генеральным директором Общества является Бубнов Валерий Георгиевич (далее - Бубнов В.Г.) (т. 4 л.д. 34-36). Согласно уставу и выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности Общества являются научные исследования и разработки в области естественных и технических наук. В качестве дополнительных видов деятельности зарегистрированы производство приборов, аппаратуры и моделей, предназначенных для демонстрационных целей, а также различного вида торговля (т. 6 л.д. 57-65).

Общество производит робот-тренажер "Гоша" (в моделях "Гоша", "Гоша-01", "Гоша-06"), предназначенный для обучения навыкам оказания первой помощи (т. 1 л.д. 27-37).

Робот-тренажер "Гоша" создан в 1992 году Бубновым В.Г. и в 2000 году получил международное признание - Золотую медаль XXVIII Международного Женевского салона изобретений (т. 1 л.д. 40).

Тренажер "Гоша" предназначен для отработки навыков: непрямого массажа сердца, искусственной вентиляции легких, прекардиального удара, действий при коматозных состояниях, наложения повязок и шин, наложения жгутов в случае кровотечения из бедренной артерии, транспортировки из труднодоступных мест до прибытия бригад "скорой помощи".

В зависимости от модели тренажеры имеют несколько режимов работы: состояние клинической смерти с включенной индикацией правильных действий, состояние клинической смерти с отключенной индикацией правильных действий, состояние комы.

Робот-тренажер "Гоша" представляет собой образ подростка 10-12 лет, длина робота 115-120 см.

Робот-тренажер "Гоша" имеет ряд индивидуализирующих элементов: наименование; визуальный образ; элементы дизайна: форма и параметры корпуса, сужение и расширение зрачков робота-тренажера, световая индикация правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) робота-тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том числе индикация сломанных ребер, ранения бедренной артерии и перелома костей голени; методические рекомендации (описание робота-тренажера для потребителя).

В роботе-тренажере "Гоша" использованы объекты авторских прав Бубнова В.Г.: название и образ одноименного персонажа произведения литературы авторов Бубнова В.Г., Бубновой Н.В. "Основы медицинских знаний", М., "АСТ-ЛТД", 1997 (т. 1 л.д. 47-105); произведения дизайна (форма и параметры корпуса, сужение и расширение зрачков робота-тренажера, световая индикация правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) робота-тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том числе индикация сломанных ребер, ранения бедренной артерии и перелома костей голени) (т. 1 л.д. 27-34, 131-152, т. 2 л.д. 1-54); методические рекомендации (авторское описание как произведение литературы) (т. 1 л.д. 134-152, т. 2 л.д. 1-54).

Исключительная лицензия на перечисленные объекты авторских прав предоставлена Бубновым В.Г. Обществу по лицензионному договору от 24.05.2011 N 4/2011 (т. 1 л.д. 129).

По данным истца, Центр производит и продает робот-тренажер "Тоша" через свой сайт в сети Интернет или в качестве поставщика в системе государственных и муниципальных закупок.

Как пояснил истец, робот-тренажер оказания первой помощи "Тоша" выполнен в качестве модели подростка 8-10 лет, длина манекена тренажера 120 см; режимы работы манекена-тренажера: состояние клинической смерти с включенной индикацией правильных действий, состояние клинической смерти с отключенной индикацией правильных действий для проведения экзаменов и соревнований, состояние комы, перелом костей голени, состояние клинической смерти и ранение бедренной артерии, ранение бедренной артерии (т. 2 л.д. 56-59).

Истец, полагая, что действиями ответчика нарушены его права, обратилось в суд с настоящим иском.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции) конкуренцией является соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В ходе рассмотрения дела по предложению арбитражного суда Марийским УФАС России проведено исследование конкурентной среды на рынке производства и реализации роботов-тренажеров для отработки оказания первой помощи, по результатам которого Антимонопольным органом установлено, что в 2019-2021 годах Общество и Центр производили и вводили в оборот на территории Российской Федерации взаимозаменяемый по составу и назначению товар - роботов-тренажеров оказания первой помощи (т. 5 л.д. 92-94).

На основании изложенного суд первой инстанции признал доказанным, что Общество и Центр являются конкурентами на одном товарном рынке, что сторонами также не оспаривается.

Закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума N 2), лица, чьи права нарушены в результате несоблюдения требований антимонопольного законодательства иными участниками гражданского оборота, вправе самостоятельно обратиться в соответствующий суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применении последствий недействительности, с иском о признании действий нарушающими антимонопольное законодательство, в том числе иском о признании действий правообладателя актом недобросовестной конкуренции, а также с иском о возмещении убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 ГК РФ, часть 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции).

Следовательно, лицо, считающее, что его права или законные интересы нарушены в результате совершения иным лицом недобросовестных действий, имеет право обратиться в арбитражный суд с иском о признании таких действий актом недобросовестной конкуренции, минуя административный порядок.

При рассмотрении спора о нарушении запрета недобросовестной конкуренции должны быть установлены в совокупности:

- факт осуществления хозяйствующим субъектом действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции;

- отличие избранного хозяйствующим субъектом способа конкуренции на рынке от поведения, которое в подобной ситуации ожидалось бы от любого субъекта, преследующего свой имущественный интерес, но не выходящего за пределы осуществления гражданских прав и честной деловой практики;

- направленность поведения хозяйствующего субъекта на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка, в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (потребителей), на возможность иных хозяйствующих субъектов, конкурирующих добросовестно, извлекать преимущество из предложения товаров на рынке, на причинение вреда хозяйствующим субъектам-конкурентам иными подобными способами (например, в результате использования (умаления) чужой деловой репутации) (пункт 30 Постановления Пленума N 2).

В силу пункта 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с товарами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, наименования или иных элементов, индивидуализирующих товар.

Вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и может быть разрешен без назначения экспертизы (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности").

Под смешением следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара отождествляет его с товаром другого производителя либо допускает, несмотря на имеющиеся отличия, вероятность производства указанных товаров одним лицом. Последствием такого поведения на рынке является возможное перераспределение потребительского спроса от производителя оригинального товара в пользу товара конкурента-нарушителя в результате ошибочного приобретения потребителем товаров нарушителя, поскольку сходство создает ошибочное впечатление о принадлежности товаров одному производителю. При этом копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта и введение его в гражданский оборот. Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров (письмо ФАС России от 30.06.2017 N АК/44651/17 "О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции").

Судом установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что Общество является производителем товара "робот-тренажер "Гоша". В 1997 году наименование и образ "робот-тренажер "Гоша" введены в широкое употребление путем публикации учебного пособия "Основы медицинских знаний", М., "АСТ-ЛТД", авторы Бубнов В.Г., Бубнова Н.В. (т.1, л.д. 47-105). 14.12.2000 Решением Апелляционной палаты при Российском Агентстве по патентам и товарным знакам подтверждено, что кукла-мальчик, названный авторами "робот-тренажер "Гоша", является персонажем произведения литературы - учебное пособие "Основа медицинский знаний", авторские права на который имеет, в том числе, Бубнов В.Г. (т.1, л.д. 116-122). 24.05.2011 право использования авторских прав на "робот-тренажер "Гоша", включая наименование, образ персонажа, произведения дизайна и текст описания, предоставлено Бубновым В.Г. Обществу по лицензионному договору от 24.05.2011 N 4/2011 (т. 1 л.д. 129).

Кроме того, наименование "робот-тренажер "Гоша" использовалось истцом в различных СМИ: в "Общей газете" размещена информация "О Гоше, готовым умереть за нас"; в "Комсомольской правде" - "Любимая кукла Сергея Шойгу"; на НТВ - "Любимую куклу российских спасателей зовут Гоша" (https://www.ntv.ru/novosti/32511); в "Московском комсомольце" - "Георгий бедоносец"; в РИА Новости - "Москва отправит эквадорским спасателям медицинского робота "Гошу" (https://ria.ru/20070720/69321332.html); в новостном видеосюжете "РИА Новости" - "Спасатели тренируются на Гоше: робот-тренажер для "чайников" и специалистов" (https://ria.ru/20091221/200582806.html); в журнале "ОБЖ" МЧС России - "Лайфрестлинг: спорт, рожденный спасателями" (т. 3 л.д. 2-3).

Наименование "робот-тренажер "Гоша" истец указывал и в предложении товара к продаже на своем сайте, что подтверждается данными с действующих интернет-страниц и данными из веб-архива (т. 2 л.д. 33-42, 44-54).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу, что наименование и образ товара "робот-тренажер "Гоша" расцениваются потребителями и контрагентами как обозначение производимого именно Обществом товара с конкретными характеристиками и качеством. Доказательств иного в деле не имеется.

По результатам исследования собранных по делу доказательств суд счел доказанным, что при изготовлении и введении в оборот робота-тренажера "Тоша" ответчик недобросовестно до степени смешения имитировал и копировал индивидуализирующие элементы производимого Обществом робота-тренажера "Гоша".

Доводы Центра об отсутствии признаков смешения в наименовании роботов-тренажеров "Тоша" с роботом-тренажером "Гоша" были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены.

По пояснениям ответчика, имена "Гоша" и "Тоша" являются производными от разных имен, не являются тождественными с лексической точки зрения. Центром представлено подготовленное по его заказу НИЦ "Столичный эксперт" "Заключение специалиста N 21-8197л лингвистическое исследование" по следующему вопросу: "Являются ли тождественным с лингвистической точки зрения (происхождения и значения) имена Гоша и Тоша? Являются ли они вариантами одного имени?". Согласно заключению автора исследования: "Имена "Гоша" и "Тоша" с точки зрения происхождения и значения являются разными именами, они не имеют общих источников происхождений, не имеют одинаковых полных форм имен и не являются вариантами одного имени" (т. 5 л.д. 13-23).

Между тем, исходя из существа предмета спора, сходство названий товаров подлежит оценке не в лексическом или этимологическом смысле, а с правовой позиции индивидуализации каждого товара в восприятии потребителей таким образом, чтобы наименование товаров в результате схожести их звучания не приводило к смешению робота-тренажера "Гоша" и робота-тренажера "Тоша".

Как верно отмечено судом первой инстанции, Общество фактически ссылается не на тождественность имен "Гоша" и "Тоша" и их происхождение от одного имени, а на имитацию ответчиком в названии "робот-тренажер "Тоша" названия товара истца - "робот-тренажер "Гоша".

Такой анализ в представленном ответчиком исследовании не проводился.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции применительно к статьям 67 и 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вопреки доводам заявителя жалобы, обоснованно признал указанное "лингвистическое исследование" не относящимся к предмету доказывания по возникшему спору и не опровергающим обстоятельства, на которые истец ссылается в обоснование своих требований.

Вопросы, связанные с определением сходства противопоставляемых обозначений, и, как следствие, возможности их смешения в глазах потребителей и возникновения у них представления о принадлежности продукции, маркированной спорными обозначениями, одному производителю, являются вопросами факта, которые могут быть разрешены судом самостоятельно с точки зрения рядового потребителя на основании представленных доказательств, без назначения экспертного исследования (определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.06.2014 N ВАС-7138/14, пункт 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 10)).

Руководствуясь указанными правовыми позициями, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об очевидном сходстве наименований "робот-тренажер "Гоша" и робот-тренажер "Тоша".

При этом судом учтено, что указанные названия воспринимаются на слух практически идентично, отличие их на одну букву лишь усиливает эффект сходства, при этом визуально буква "Т" также имеет минимальные отличия от буквы "Г", что также указывает на сходство обозначений при их визуальном восприятии.

Таким образом, суд первой инстанции признал достоверно доказанным, что названия "робот-тренажер "Гоша" и "робот-тренажер "Тоша" являются сходными до степени смешения, что свидетельствует о недобросовестной конкуренции в действиях производителя робота-тренажера "Тоша".

Как верно отмечено судом, направленность действий ответчика на создание смешения при выборе товара подтверждается также наличием в линейке товаров ответчика и у других производителей множества манекенов-тренажеров с различными именами, отличающимися от названия товаров истца (т. 2 л.д. 60-64, т. 3 л.д. 12-15). Располагая беспрепятственной возможностью избрать товару иное наименование, ответчик, тем не менее, использовал наименование "Тоша" именно для тренажера, заявленные характеристики которого являются аналогичными с "роботом-тренажером "Гоша".

Судом установлено, что ответчик неправомерно имитировал в своем товаре и общий визуальный образ товара "робот-тренажер "Гоша" в виде подростка мужского пола ростом 115-120 см, возраста 10-12 лет с искаженными анатомическими параметрами частей тела.

По пояснениям истца, рост 120 см получен в результате случайности: первая скульптура, на основе которой был создан робот-тренажер "Гоша", была вылеплена Бубновым В.Г. на столе длиной 120 см, в последней модификации рост составляет от 116 до 120 см.

При этом сами по себе указанные внешние элементы образа являются результатом творческой деятельности автора робота-тренажера "Гоша".

Так, соотношение возраста 10-12 лет и роста 115-120 см не соответствует анатомическим параметрам детей 10-12 лет, средний рост которых, согласно данным ВОЗ составляет около 140-150 см. Рост мальчика 10-12 лет в 120 см является серьезным отклонением от нормы, поскольку соответствует возрасту 6-7 лет (т. 3 л.д. 5-10).

При этом пропорции робота-тренажера "Гоша" намеренно изменены автором: голова, торс и руки выполнены в пропорциях взрослого мужчины, а ноги значительно укорочены. Совокупность образа подростка 10-12 лет, роста и специфических пропорций - результат творческого труда и сама по себе функциональными причинами не обусловлена, но индивидуализирует товар, поскольку набор этих элементов делает его уникальным. При этом указанные параметры всегда сохранялись неизменными, что подтверждается описанием робота-тренажера "Гоша" на сайтах истца и в печатных брошюрах в разные периоды (т. 1 л.д. 134-152, т. 2 л.д. 1-54).

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно посчитал, что рост робота-тренажера "Гоша" и образ подростка как таковой являются индивидуализирующими признаками товара, поскольку другие товары на рынке имеют отличные параметры. Иные тренажеры для отработки навыков оказания первой помощи других производителей, например "Максим", "Олег", "Антон", "Александр" "Роман", имеют рост 170-180 см и выполнены в виде манекенов мужчин, а не подростков (т. 3 л.д. 12-15).

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции признал доказанным, что при производстве робота-тренажера "Тоша" Центр имитирует или частично копирует визуальный образ робота-тренажера "Гоша", а именно: повторяет следующие элементы образа: подросток мужского пола; возраст подростка 8-10 лет (у истца 10-12 лет); "ненормальный" рост 120 см (как для подростков 12, так и 8-10 лет); искаженные пропорции тела. В отдельных случаях Центр практически полностью копирует внешний вид робота-тренажера "Гоша", что следует из информации, ранее размещенной ответчиком на своем сайте (т. 2 л.д. 56-59).

При описании своего товара в паспорте на товар Центр использовал отредактированное изображение робота-тренажера "Гоша" (т. 2 л.д. 84-103). Более того, в некоторых случаях ответчик использовал неотредактированное изображение робота-тренажера "Гоша", открыто вводя контрагентов в заблуждение (т. 2 л.д. 110-114).

Тем самым указанная имитация внешнего вида товара свидетельствует о противоправности введения в оборот робота-тренажера "Тоша".

Нарушением запрета недобросовестной конкуренции, установленного пунктом 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, является и имитация ответчиком иных элементов, индивидуализирующих товар: элементов дизайна - размещения световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности.

Так, в 2006 году впервые создана модель робота-тренажера "Гоша" с индикацией правильных и ошибочных действий непосредственно на грудной клетке: https://web.archive.Org/web/20070823210431/http://www.galo.ru/gosha/new/.

Однако до сих пор тренажеры, выпускаемые другими производителями, имеют или выносные экраны (внешние контроллеры), или индикаторы на поясном ремне, или вообще не имеют индикации. Размещение индикаторов действий под кожей тренажера, превращающих его тело в "объемный дисплей", является уникальным индивидуализирующим элементом робота-тренажера "Гоша".

В 2011 году истец стал применять в тренажере еще одно уникальное решение: использовать световую индикацию для имитации повреждения конечности в случае ранения бедренной артерии, а также и для обозначения перелома костей голени. Индикатор кровотечения из бедренной артерии имитирует пульсирующую струю крови. Каждый из режимов работы робота-тренажера "Гоша" имеет свое название, отражающее суть навыка, который позволяет отработать тренажер: состояние клинической смерти с включённой индикацией правильных действий; состояние клинической смерти с отключённой индикацией правильных действий для проведения экзаменов и соревнований; состояние комы; перелом костей голени; состояние клинической смерти и ранение бедренной артерии; ранение бедренной артерии (т. 1 л.д. 131-132).

При этом сами по себе указанные дизайнерские решения направлены на индивидуализацию товара, повышение его визуальной оригинальности.

Вместе с тем, робот-тренажер "Тоша" имитирует отдельные элементы дизайна робота-тренажера "Гоша", а именно: повторяет следующие элементы: размещение индикаторов действий под кожей тренажера на грудной клетке; использование индикаторов перелома рёбер для обозначения выбранного режима работы; красный индикатор боли - обозначение некорректных действий при переломе костей голени; индикатор кровотечения из бедренной артерии в виде красной пульсирующей "бегущей" волны; индикаторы и датчики, необходимые для обучения остановки кровотечения и иммобилизации при переломе костей, расположены на левой ноге тренажера. Описание функций робота-тренажера "Гоша" скопировано Центром вплоть до повторения временных и числовых интервалов, метафор и эпитетов, таких как "тело тренажера превращено в объемный дисплей"; "если в течение 30 секунд тренажер, находящийся в состоянии комы, не перевернуть на бок или живот, он "умирает"; "обозначается красной пульсирующей индикацией на внутренней стороне левой ноги".

Все названия режимов работы тренажера и их последовательность также полностью скопированы: состояние клинической смерти с включенной индикацией правильных действий; состояние клинической смерти с отключенной индикацией правильных действий; состояние комы; перелом костей голени; состояние клинической смерти и ранение бедренной артерии; ранение бедренной артерии. Временные и числовые значения такие же: 1 минута - продолжительность нахождения тренажера в "оживленном" состоянии после проведения реанимации; 50 секунд - продолжительность нахождения тренажера в "оживленном" состоянии после проведения реанимации в сочетании с кровотечением; 30 секунд -отведенных для поворота на живот (с последующим 10 минутным ожиданием);

2 минуты - время для остановки кровотечения; 10 минут - время, отведенное для иммобилизации конечности и 5 срабатываний датчика при некорректном обращении с поврежденной ногой (т. 4 л.д. 103-108).

Также индивидуализирует товар и препятствует его копированию или имитации описание "робота-тренажера "Гоша", содержащееся в методических рекомендациях к "роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания, размещенных на веб-странице Общества по адресу: http://www.galo.ru/index.php?id=175. Описание представляет собой основной способ донести до потенциального потребителя информацию о товаре. Для индивидуализации товара описание содержит творческие формулировки, побуждающие потребителя заинтересоваться товаром, его характеристиками и возможностями. Общество на своем сайте с момента создания размещает описание робота-тренажера "Гоша" (т. 2 л.д. 2-54). Описание также изготавливается в виде методических рекомендаций, поставляемых в комплекте с роботом-тренажером, используется в информационных материалах при подаче заявок на участие в торгах (т. 1 л.д. 134-152).

Описание, которое использует Общество, направлено на доступное изображение товара для потенциальных покупателей, одновременно подчеркивает особенности робота-тренажера "Гоша", например: "тело тренажера превращено в объемный дисплей"; "полная независимость от внешних источников питания и выносных контроллеров или мониторов"; "если в течение 30 секунд тренажер, находящийся в состоянии комы, не перевернуть на бок или живот, он "умирает"; "тренажер реагирует коротким звуковым сигналом и красным индикатором боли"; "обозначается красной пульсирующей индикацией на внутренней стороне левой ноги".

Перечисление индивидуализирующих элементов робота-тренажера "Гоша" используется при описании предмета закупок государственными и муниципальными предприятиями и учреждениями, отраслевыми компаниями, у которых имеется потребность в обучении сотрудников или учащихся навыкам оказания первой помощи (т. 3 л.д. 27-96).

Товар истца демонстрировался на всероссийских и международных выставках, информация о нем публиковалась в СМИ (т. 2 л.д. 123-152, т. 3 л.д. 2-3).

Оценивая довод ответчика о том, что описание робота-тренажера "Тоша" и описание его режимов продиктованы последними рекомендациями Американской Ассоциации Сердца, суд первой инстанции пришел к следующему выводу.

Материалами дела последовательно подтверждается, что описание роботов-тренажеров "Тоша", размещенное на сайте Центра, а также в документации на товар, представленной в ответ на адвокатские запросы представителя истца и судебные запросы, либо полностью копирует, либо имитирует описание робота-тренажера "Гоша-06", во всех случаях являясь производным от описания, содержащегося в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания размещенного также на веб-странице Общества по адресу http://www.galo.ru/index.php?id=175. Это подтверждается буквальным и детальным сравнением текстов описаний, составленных истцом (т. 4 л.д. 103-108).

При этом ответчик в своих письменных пояснениях фактически не оспаривает факт совпадения текстов описания, однако указывает, что оно вызвано следованием Обзору рекомендаций Американской Ассоциации сердечных заболеваний по СЛР и неотложной помощи при сердечно-сосудистых заболеваниях от 2010 года, в обоснование чего ссылается исключительно на отдельные технические формулировки описания.

Однако возражения ответчика опровергаются сопоставлением указанных рекомендаций с текстом описания его товара. В частности, рекомендации AHA содержат запрет на нанесение прекардиального удара, однако описание робота-тренажера "Тоша", напротив, предусматривает наличие такого действия (т. 2 л.д. 55-59, 88-98, т. 5 л.д. 49-56), также как оно изложено и в методических рекомендациях к товару истца.

Более того, ссылки Центра на указанные рекомендации в любом случае не объясняют повторение в каждом описании его товара формулировок, последовательности изложения, речевых оборотов, носящих авторский, неформальный характер. При этом из представленных в материалы дела паспортов на робот-тренажер "Тоша" и скриншотов сайта Центра прослеживается, что с момента предъявления истцом претензии в ноябре 2020 года и в последующем в ходе судебного разбирательства ответчик вносил в описание своего товара незначительные изменения, которые в большинстве своем сводятся к замене отдельных слов или перестановке их местами в предложении. Подобное поведение ответчика также указывает на недобросовестный характер его действий, попытку замаскировать совершаемое нарушение, направленное на создание смешения, при продолжении самого нарушения.

Это подтверждается, в том числе, представленным ответчиком в материалы дела документом под названием "Расширенное и подробное описание характеристик робота-тренажера Тоша" (т. 5 л.д. 27), в котором Центр, не опровергая сходства описания его товара с текстом методических рекомендаций к товару истца, указывает на изменение им отдельного слова "кома" и добавление слова "экзамен" в название одного из режимов.

На использование Центром для своих товаров текста описания товаров истца указывает в своих пояснениях и Марийское УФАС России, ссылаясь на то, что ответчик в описании робота-тренажера "Тоша" на сайте и в методических рекомендациях использует схожие предложения и словосочетания, порядок изложения характеристик и работы прибора, что и Общество при описании робота-тренажера "Гоша".

Изложенное позволило суду обоснованно констатировать, что тексты описания робота-тренажера "Тоша" представляют собой имитацию описания робота-тренажера "Гоша", а в ряде случаев его копию, что указывает одновременно на производный характер описания робота-тренажера "Тоша" от описания робота-тренажера "Гоша-06", содержащегося в методических рекомендациях 2011 года.

Таким образом, перечисленные индивидуализирующие элементы товара "робот-тренажер "Гоша" обладают отличительной способностью и ассоциируются именно с товаром, производимым истцом.

Доводы ответчика о создании собственного нового уникального робота-тренажера для оказания первой медицинской помощи не нашли своего подтверждения, поскольку доказано смешение товаров истца и ответчика, в результате чего роботы-тренажеры "Гоша" и "Тоша" могут быть восприняты как товары из одной линейки товаров или товары одного производителя, группы компаний-производителей.

Позиция ответчика и антимонопольного органа о том, что приобретателями роботов-тренажеров могут быть только профессиональные участники, что исключает для них возможность смешения товаров, отклонена, поскольку покупателями указанных товаров с возникновением угрозы их смешения могут быть и непрофессиональные участники рынка.

Согласно пункту 30 Постановления Пленума N 2 в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Принимая во внимание изложенное, оценив по правилам статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи и проанализировав правовые позиции сторон, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что действия Центра, выразившиеся в имитации и копировании индивидуализирующих элементов производимого Обществом товара "робот-тренажер "Гоша" (названия товара "робот-тренажер "Гоша"; общего визуального образа товара "робот-тренажер "Гоша" в виде подростка мужского пола ростом 115-120 см с искаженными анатомическими параметрами частей тела; элементов дизайна - размещения световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том виде, в котором они описаны в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года; описания "робота-тренажера "Гоша", содержащегося в методических рекомендациях к "роботу-тренажеру "Гоша-06" 2011 года издания, размещенных на веб-странице Общества по адресу: http://www.galo.ra/mdex.php?id=175), являются актом недобросовестной конкуренции, направлены на необоснованное получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат пункту 2 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Также судом верно отнесены к недобросовестной конкуренции и действия Центра по незаконному использованию объектов исключительных прав на персонаж "робот-тренажер "Гоша", на произведение дизайна в виде размещения световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера, на произведение литературы в виде текста описания "робота-тренажера "Гоша".

Согласно статье 14.5 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации литературные произведения, произведения дизайна являются самостоятельными объектами авторских прав.

Из материалов дела следует, что Бубнов В.Г. является автором следующих объектов авторского права, использованных в роботе-тренажере "Гоша":

- название и образ одноименного персонажа произведения литературы авторов Бубнова В.Г., Бубновой Н.В. "Основы медицинских знаний", М., "АСТ-ЛТД", 1997 (т. 1 л.д. 47-105);

- произведения дизайна (форма и параметры корпуса, сужение и расширение зрачков робота-тренажера, световая индикация правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) робота-тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том числе индикация сломанных ребер, ранения бедренной артерии и перелома костей голени) (т. 1 л.д. 27-37, т. 2 л.д. 1-54);

- методические рекомендации (авторское описание, как произведение литературы) (т. 1 л.д. 134-152, т. 2 л.д. 1-54).

Исключительная лицензия на перечисленные объекты авторских прав предоставлена Обществу Бубновым В.Г. по лицензионному договору от 24.05.2011 N 4/2011 (т. 1 л.д. 129).

В силу статьи 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

Авторское право Бубнова В.Г. на персонаж "робот-тренажер "Гоша" произведения литературы - учебное пособие "Основа медицинский знаний" подтверждено Решением Апелляционной палаты при Российском Агентстве по патентам и товарным знакам от 14.12.2000.

При этом по смыслу пункта 2 статьи 1225, пункта 1 статьи 1255 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права охраняются законом и в соответствии с пунктом 1 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат защите способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации. Следовательно, авторские права не подлежат какой-либо обязательной регистрации и защищаются независимо от того, зарегистрированы они или нет.

Ответчик полагает, что робот-тренажер представляет собой визуально-технические решения, которые должны охраняться патентом, а не авторским правом. Центром представлено составленное НИЦ "Столичный эксперт" "Заключение специалиста N 21-8197Л/2 исследование в области патентного и авторского права", которое содержит вывод об отнесении роботов-тренажеров к объектам промышленной собственности и невозможности отнесения их к объектам авторского права (т. 5 л.д. 37-40).

Мнение, изложенное в заключении, признано судом первой инстанции ошибочным.

Правовая оценка вида объекта интеллектуальных прав относится к компетенции арбитражного суда.

Исходя из приведенных в пункте 80 Постановления Пленума N 10 разъяснений, при разрешении вопроса об отнесении конкретного результата интеллектуальной деятельности к объектам авторского права следует учитывать, что по смыслу статей 1228, 1257 и 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом.

При этом надлежит иметь в виду, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо также принимать во внимание, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права. Гражданский кодекс Российской Федерации также не исключает того обстоятельства, что патентоспособное техническое либо художественно-конструкторское решение может одновременно являться произведением дизайна.

По результатам исследования материалов дела суд первой инстанции обоснованно признал доказанным факт отнесения к объектам авторских прав дизайна робота-тренажера "Гоша" (форма и параметры корпуса, сужение и расширение зрачков робота-тренажера, световая индикация правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) робота-тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, в том числе индикация сломанных ребер, ранения бедренной артерии и перелома костей голени), а также факты его использования Центром при производстве робота-тренажера "Тоша".

Ответчик вопреки положениям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства наличия у него права на использование объектов авторского права Бубнова В.Г.

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о нарушении Центром принадлежащих Обществу на основании лицензионного договора от 24.05.2011 N 4/2011 исключительных прав на персонаж "робот-тренажер "Гоша", на произведение дизайна в виде размещения световой индикации правильных и ошибочных действий под оболочкой (кожей) тренажера в районе/области грудной клетки и нижней конечности, на произведение литературы в виде текста описания "робота-тренажера "Гоша", что квалифицировано судом как акт недобросовестной конкуренции на основании статьи 14.5 Закона о защите конкуренции.

Судом установлено, что Центр с 2019 года по настоящее время при предложении своего товара к продаже на своем сайте https://ntcreshenie.ru использует название робот-тренажер "Тоша", а также описание товара, производное от описания робота-тренажера "Гоша", согласно которому к продаже предлагается товар, визуальный образ и элементы дизайна которого имитируют визуальный образ и элементы дизайна робота-тренажера "Гоша" (т. 2 л.д. 55-79).

Вместе с тем, в силу пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

На момент предъявления досудебной претензии от 18.11.2020 при предложении своего товара к продаже на своем сайте ответчик использовал отредактированную в фоторедакторе фотографию робота-тренажера "Гоша", по существу копируя визуальный образ и элементы дизайна товара (т. 2 л.д. 56-59, 81-82), а также указывал словосочетание "манекены-тренажеры Гоша" при рекламировании своего товара в сети Интернет (т. 2 л.д. 115-116).

В феврале 2021 года заказчик Курская АЭС при поставке товара в рамках закупки N 32009357842 получил изготовленный ответчиком паспорт на товар, содержащий отредактированное в фоторедакторе изображение робота-тренажера "Гоша", а также скопированный текст описания товара (т. 2 л.д. 84-103).

22.03.2021 Центр направил заявку на участие в закупке ПАО "Россети Волга" N 32110082817 (предмет закупки - робот-тренажер "Гоша-06"), содержащая предложение к продаже товара робот-тренажер "Тоша-04" и описание товара, полностью скопированное с описания робота-тренажера "Гоша-06", содержащегося в извещении о закупке (т. 5 л.д. 124-133).

В мае 2021 года ответчиком подана заявка на участие в закупке АО "СУЭНКО" N 2046349. В заявке Центр предложил к продаже товар с названием робот-тренажер "Гоша-01" и использовал скопированное изображение робота-тренажера "Гоша" (т. 2 л.д. 110-114).

12.05.2021 ответчиком подана заявка на участие в закупке "ВГСО Восточной Сибири" ФГУП "ВГСЧ" N 32110253895. В заявке были указаны характеристики тренажера, совпадающие с характеристиками робота-тренажера "Гоша". Ответчик поставил товар заказчику, который отказался от приемки товара и указал на его несоответствие техническому заданию, что подтверждается претензией заказчика от 30.07.2021 (т. 4 л.д. 16-26).

17.06.2021 Центр подал заявку на участие в закупке ПАО "МРСК Северо-Запада" N 32110367523 (предмет закупки - робот-тренажер "Гоша-06" (или аналог с соответствующими характеристиками) и комплекта модулей травмы (или аналога с соответствующими характеристиками)), содержащая предложение к продаже робота-тренажера "Тоша-06" и описание, имитирующее описание робота-тренажера "Гоша-06", что следует из документов, представленных заказчиком в ответ на судебный запрос (т. 5 л.д. 109-122).

В июле 2021 года заказчик ГБПОУ г. Москвы "Педагогический колледж N 18 Митино" при поставке товара в рамках закупки по котировочной сессии N 9101839 получил изготовленный Центром паспорт на товар, содержащий скопированное название "робот-тренажер "Гоша-06", а также скопированный текст описания робота-тренажера "Гоша". После получения товара заказчик отказался от его приемки и указал на несоответствие техническому заданию, что следует из требования и акта, представленных истцом (т. 3 л.д. 113-152, т. 4 л.д. 1-15). Поставщик ООО "Спецоборудование" впоследствии был включен в реестр недобросовестных поставщиков (т. 6 л.д. 90-93).

В июле 2021 года ответчиком предоставлен для поставки ООО "РЗА" в рамках закупки ПАО "Квадра" N 2684098 робот-тренажер "Тоша-03" с приложением к нему документации, содержащей описание, производное от описания, содержащегося в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" в редакции от 2011 года, что следует из ответа ПАО "КВАДРА" на судебный запрос (т. 6 л.д. 113-130).

03.09.2021 ООО "Спецоборудование" поставило заказчику ГБПОУ г. Москвы "Школа N 998" робот-тренажер "Тоша" производства Центра, при этом предметом закупки и контракта в соответствии со спецификацией был указан "робот-тренажер "Гоша-06" (в расширенной комплектации). Заказчик отказался от приемки товара из-за его несоответствия техническому заданию с приложением фотографий поставленного товара, соответствующих изображению робота-тренажера "Тоша". Впоследствии поставщик включен в реестр недобросовестных поставщиков (т. 6 л.д. 94-102).

Во всех паспортах на товар Центра, представленных в материалы дела как истцом, так и самим ответчиком, а также поступивших в ответ на судебные запросы, содержится описание товара, копирующее или имитирующее описание, содержащееся в методических рекомендациях к роботу-тренажеру "Гоша-06" в редакции от 2011 года (т. 4 л.д. 103-108).

Таким образом, суд первой инстанции признал достоверно установленным, что Центр использовал изображение робота-тренажера "Гоша" и его описание для того, чтобы ввести заказчиков в заблуждение относительно реального внешнего вида товара, названия и характеристик товара ответчика.

Довод Центра о том, что истцом не доказано редактирование ответчиком фотографии робота-тренажера "Гоша", опровергается материалами дела, в которые представлен проведенный истцом сравнительный детальный анализ спорных изображений, из которого очевидно следует, что ответчиком в указанных случаях использована конкретная фотография робота-тренажера "Гоша", полученная им из открытых источников (т. 6 л.д. 85-89). В свою очередь, ответчик не представил доказательства самостоятельного создания спорных изображений и их иного происхождения, чем в результате редактирования фотографии робота-тренажера "Гоша".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о введении в заблуждение потребителей и иных контрагентов относительно качеств и потребительских свойств товара путем использования изображения и/или описания товара "робот-тренажер "Гоша" производства Общества при предложении к продаже "робота-тренажера "Тоша", производимого Центром. Такие действия ответчика нарушают требования статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, направлены на введение в заблуждение покупателей товара, в том числе относительно производителя товара, качеств и потребительских свойств товара, что является самостоятельным основанием для квалификации их в качестве акта недобросовестной конкуренции.

В соответствии со статьей 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции.

В пункте 32 Постановления Пленума N 2 разъяснено, что перечень форм недобросовестной конкуренции не является исчерпывающим. При квалификации действий конкретного лица в качестве акта недобросовестной конкуренции на основании статьи 14.8 Закона о защите конкуренции оцениваются общие признаки недобросовестной конкуренции, определенные пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, статьей 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Из представленной ООО "ЯНДЕКС" на запрос Марийского УФАС России информации следует, что Центр при размещении рекламы, а именно: в ключевых фразах при настройке рекламы однородных товаров в поисковой системе Яндекс в сети Интернет, использует название чужого товара "Гоша" (т. 6 л.д. 110).

Указанные действия ответчика свидетельствуют о совершении им акта недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 172 Постановления Пленума N 10 использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети "Интернет" в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Закона о защите конкуренции, статья 10.bis Парижской конвенции).

В письме ФАС России от 21.10.2019 N АК/91352/19 "Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов" отмечено, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов как нарушающих запрет, установленный статьей 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо установить реальную возможность смешения потребителями товаров заявителя и товаров лица, в отношении которого подается заявление, вследствие действий последнего. Возможность смешения возникает в случае, если под воздействием конкретного содержания контекстной рекламы у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя. Приобретение преимуществ перед конкурентами возможно в случае, если в результате действий предполагаемого нарушителя по использованию спорных обозначений в качестве ключевых слов в контекстной рекламе происходит изменение в структуре потребительского спроса, а именно возрастание спроса на продукцию (услуги) недобросовестного лица. Это дает такому хозяйствующему субъекту возможность увеличить объем реализации такой продукции и, соответственно, увеличить получаемую прибыль.

Ответчик неправомерно использует в ключевых фразах слово "Гоша", являющееся объектом авторского права.

Ответ ООО "ЯНДЕКС" подтверждает, что при настройке ключевых слов в системе "Яндекс.Директ" ответчиком использованы ключевые фразы, содержащие название товара истца, а именно: Манекены первой помощи Гоша; Купить манекены Гоша; Манекены искусственного дыхания Гоша; Манекены для ОБЖ Гоша; Манекены Гоша 01; Манекены Гоша 03; Манекены Гоша 06; Манекены Гоша Кадет; Роботы манекены Гоша; Тренажеры первой помощи Гоша; Купить тренажеры Гоша; Тренажеры искусственного дыхания Гоша; Тренажеры для ОБЖ Гоша; Тренажеры Гоша 01; Тренажеры Гоша 03; Тренажеры Гоша 06; Роботы тренажеры Гоша 01; Роботы тренажеры Гоша 03; Роботы тренажеры Гоша 06; Тренажеры Гоша Кадет; Роботы тренажеры Гоша; Гало тренажер Гоша; Тренажеры Гоша 1; Тренажеры Гоша 3; Тренажеры Гоша 6. То есть при размещении рекламы Центром использованы 25 ключевых фраз, каждая из которых содержит слова "Гоша" в сочетании со словами "тренажер" или "манекен".

Между тем ключевые слова используются в сети Интернет для поиска информации пользователями.

Ключевое слово представляет собой технический параметр, определяемый рекламодателем, который и указывает данный параметр посредством соответствующих инструментов настройки в системах онлайн-рекламы. Для каждого объявления может быть выбран ряд ключевых слов. При этом ключевые слова для поиска информации разных рекламодателей могут совпадать. Пользователь не ставится в известность относительно того, по каким ключевым словам он может получить выход на интересующую его информацию. Поэтому при введении ключевого слова пользователь получает ряд ссылок на возможные ресурсы, для которых выбрано соответствующее ключевое слово.

Судом первой инстанции в судебном заседании от 31.01.2022 осуществлена проверка работы указанных ключевых фраз путем набора в поисковой системе Яндекс словосочетаний с использованием слова "Гоша" и установлено, что в строке поиска в качестве первой ссылки выходит реклама Центра, так же как и первый предлагаемый для поиска сайт является сайтом ответчика (т. 7 л.д. 18-19).

Подобная настройка ключевых слов является элементом цепочки действий, направленных на создание у потребителей и других контрагентов смешения между товарами сторон, в том числе путем привлечения покупателей, вводящих в поисковую строку название товара истца - "Гоша" - на сайт ответчика с последующим введением их в заблуждение относительно производителя, качества и свойств товара. Также в совокупности действия ответчика создают угрозу того, что сотрудники заказчиков, организовывающих закупки, при поиске характеристик товара истца могут быть ошибочно направлены на сайт Центра, что также создает угрозу смешения даже у квалифицированного покупателя с учетом имитации названия и описания товара ответчиком.

Центр не является ни производителем, ни продавцом роботов-тренажеров "Гоша", в связи с чем суд первой инстанции констатировал, что, включая в свою рекламу слово "Гоша", ответчик имел намерение воспользоваться известностью и репутацией правообладателя, получить преимущества при осуществлении своей коммерческой деятельности на рынке производства и продажи роботов-тренажеров для оказания первой медицинской помощи.

Поскольку размещенное Центром объявление имело реальную возможность оказать влияние на выбор потребителей и, как следствие, привести к перераспределению спроса на рынке, суд верно посчитал, что осуществленные ответчиком действия могли повлечь причинение убытков правообладателю, а также нанести вред его деловой репутации в связи с поставкой роботов-тренажеров, отличающихся от ожиданий потребителей товара. Аналогичная правовая позиция сформирована Судом по интеллектуальным правам в постановлении от 27.12.2021 N С01-1991/2021.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно усмотрел в действиях ответчика по использованию названия товара истца в ключевых словах в поисковой системе Яндекс признаки акта недобросовестной конкуренции, предусмотренной статьей 14.8 Закона о защите конкуренции, поскольку указанные действия противоречат честным обычаям делового оборота, создают угрозу смешения между товарами, направлены на введение потребителей в заблуждение относительно производителя, качеств и потребительских свойств товара и связаны с использованием в ключевых словах индивидуализирующего элемента товара - названия охраняемого объекта авторских прав - персонажа робот-тренажер "Гоша".

Изготовление Центром, а также предложение им к продаже и введение в оборот робота-тренажера "Тоша" направлены против Общества как конкурента на рынке роботов-тренажеров для обучения навыкам оказания первой помощи.

Как верно отмечено судом, действия ответчика не соответствуют честной деловой практике, поскольку содержат многочисленные признаки недобросовестного поведения, направлены на создание смешения между товарами, незаконное использование объектов интеллектуальной собственности, введение контрагентов в заблуждение, на извлечение прибыли от продажи товаров с имитацией и копированием чужого товара, а также повышение привлекательности своих товаров за счет репутации и индивидуализирующих элементов товара истца.

При этом, как смешение товаров, так и несанкционированное использование чужих интеллектуальных прав само по себе влечет перераспределение спроса и способно привести к убыткам в виде упущенной выгоды. Исходя из этого, доказывание возникновения конкретных убытков не является обязательным, в рассматриваемом случае достаточно вероятности их возникновения у конкурента.

Кроме того, копирование или имитация товара нарушителем могут повлечь угрозу причинения вреда деловой репутации бизнеса истца в случае, если изготовителем товара не поддерживаются требования к качеству работы, на которые рассчитывает потребитель, введенный в заблуждение фактом копирования элементов индивидуализации другого участника рынка.

Из установленных судом первой инстанции фактов отказа заказчиков от товара ответчика следует, что, будучи введенными в заблуждение относительно качества товара и при созданном ответчиком смешении между товарами, негативный опыт приобретения товаров ответчика может причинить вред деловой репутации истца, который в результате его действий может восприниматься как производитель тех же товаров или товаров из той же линейки.

Заявление Центра о монополизации Обществом рынка продажи роботов-тренажеров для оказания первой медицинской помощи обоснованно отклонено судом первой инстанции, поскольку факт монополизации не только не подтвержден какими-либо доказательствами, но и опровергнут ответом Московского УФАС России от 20.01.2022, которым отказано в возбуждении дела о нарушении истцом антимонопольного законодательства (т. 7 л.д. 2-4).

С учетом изложенного судом первой инстанции обоснованно удовлетворены исковые требования Общества о признании действий Центра актами недобросовестной конкуренции.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности путем предъявления в порядке, предусмотренном Гражданского кодекса Российской Федерации, требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия.

На основании указанной нормы и совокупности установленных по делу обстоятельств суд первой инстанции правомерно обязал ответчика прекратить изготовление, предложение к продаже и введение в оборот товаров с названием "робот-тренажер "Тоша" всех моделей, а также иных товаров, в которых недобросовестно используются индивидуализирующие элементы робота-тренажера "Гоша" и объекты исключительных прав Общества по лицензионному договору от 24.05.2011 N 4/2011.

При этом суд не ограничил право ответчика на осуществление предпринимательской деятельности, в том числе связанной с изготовлением роботов-тренажеров для оказания первой медицинской помощи, обратив при этом внимание на то, что такая деятельность должна соответствовать Закону о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции по результатам проверки доводов Центра не установил оснований для несогласия с выводами суда первой инстанции, содержащимися в обжалуемом судебном акте.

Разрешая спор, суд, вопреки мнению заявителя жалобы, полно, всесторонне и объективно исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований истца, не допустил неправильного применения норм материального и процессуального права.

Аргументы заявителя жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, и фактически сводятся к несогласию Центра с оценкой обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, оснований для переоценки которых суд апелляционной инстанции не усматривает, полностью соглашаясь с выводами суда по существу спора. Убедительных доводов, основанных на доказательной базе и влияющих на результат разрешения исковых требований, заявителем не приведено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта по доводам заявителя, отклоненным по названным выше мотивам, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 07.02.2022 по делу N А38-4726/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Научно-технического центра "Решение" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Устинова

Судьи

Е.Н. Наумова Д.Г. Малькова