Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2022 г. N 01АП-9395/21 по делу N А43-9396/2021

г. Владимир

05 мая 2022 г.

Дело N А43-9396/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 26.04.2022.

Постановление в полном объеме изготовлено 05.05.2022.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белякова Е.Н.,

судей Рубис Е.А., Сарри Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭНКИ" (ОГРН 1137746402067, ИНН 7710939408)

на определение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.02.2022 по делу N А43-9396/2021,

принятое по заявлению акционерного общества "ИнфраВЭБ" (ОГРН 1027739088410; ИНН 7704133578) к Хозяйственному партнёрству "Нижегородская корпорация развития" (ОГРН 1155260009970; ИНН 5260413190), об установлении требований в сумме 46 769 607, 43 руб. и включении их в реестр требований кредиторов должника,

при участии в судебном заседании:

от акционерного общества "ИнфраВЭБ" (далее - общество) - Филиппов А.А., доверенность от 28.12.2021 N 29 сроком действия по 31.12.2022.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Хозяйственного партнёрства "Нижегородская корпорация развития" (далее - должник, ХП "НКР") в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось АО "ИнфраВЭБ" (далее - заявитель, кредитор, общество) с заявлением об установлении требования в сумме 46 769 607, 43 руб. и включении их в реестр требований кредиторов должника.

Определением от 11.02.2022 суд первой инстанции заявление удовлетворил, включил требование АО "ИнфраВЭБ" в размере 46 769 607, 43 руб. в реестр требований кредиторов Хозяйственного партнёрства "Нижегородская корпорация развития", установив следующую очередность удовлетворения требований: 20 189 422, 81 руб. - требования кредиторов третьей очереди; 26 580 184, 62 руб. - требования кредиторов третьей очереди, учитывающиеся отдельно и подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы долга и причитающихся процентов.

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный кредитор ООО "ЭНКИ" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить определение суда от 11.02.2022 в части установления очередности требования АО "ИнфраВЭБ" в размере 46 769 607,43 руб. в реестре требований кредиторов должника с учетом субординации.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что судом первой инстанции не установлены достаточные обстоятельства, свидетельствующие о соответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что кредитором предпринимались меры к урегулированию спора, в том числе и в период, когда он уже не являлся аффилированным по отношению к должнику лицом и, следовательно, не мог влиять на его деятельность, в связи с чем, оснований для субординирования требования по пункту 3.2 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих лиц должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2020, не имеется.

Обращает внимание суда, что АО "ИнфраВЭБ" вышло из участников ХП "Нижегородская корпорация развития", направив заявление об отказе от участия в Партнерстве 17.11.2017, вследствие чего 10.04.2018 Партнерством была выплачена действительная стоимость доли АО "ИнфраВЭБ" в размере 1 000 000,00 руб. Таким образом, в результате выхода ОАО "ФЦПФ" из состава участников ХП "НКР" произошло сокращение объема стартового финансирования, за счет которого обеспечивалась операционная деятельность Партнерства. При этом задолженность должника перед ООО "ЭНКИ" не погашена до настоящего времени.

Считает, что подобное поведение АО "ИнфраВЭБ" нарушает права и законные интересы ООО "ЭНКИ" и не может быть признано добросовестным, вследствие чего подлежит субординированию в соответствии с разъяснениями пункта 3.2 Обзора.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

От АО "ИнфраВЭБ" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу от 19.04.2022 (входящий от 20.04.2022 N 01АП-9395/21(2)), в котором общество указало на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, просит определение оставить без изменения.

В судебном заседании представитель общества поддерживает возражения на доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает судебный акт законным и обоснованным, просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных участвующих в деле лиц.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.1aas.arbitr.ru, в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, с учетом положений части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 257-262, 266, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При принятии судебного акта арбитражный суд первой инстанции руководствовался статьями 16, 32, 100, 213.1, 213.24 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве), статьями 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 176, 184 - 185, 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Первый Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы обособленного спора в деле о банкротстве, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее, позицию стороны, изложенную в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Нижегородской области от 29.07.2021 в отношении Хозяйственного партнёрства "Нижегородская корпорация развития" введена процедура наблюдение, временным управляющим утверждена Ульянова Елена Владимировна (далее - временный управляющий, Ульянова Е.В.).

Сведения о введении в отношении общества процедуры наблюдения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 139 от 07.08.2021.

В Арбитражный суд Нижегородской области 11.08.2021 обратилось АО "ИнфраВЭБ" с заявлением об установлении требований в сумме 46 769 607, 43 рублей и включении их в реестр требований кредиторов должника.

Установлено, что требования заявителя основаны на положениях статьи 71 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и мотивированы тем, что должник не исполнил свои обязательства по договору займа от 18.12.2015.

Согласно материалам дела, 18.12.2015 между АО "ИнфраВЭБ" (ранее - ОАО "Федеральный центр проектного финансирования"), в лице генерального директора Баженова Александра Владиславовича (далее - заимодавец), и Хозяйственным партнёрством "Нижегородская корпорация развития", в лице генерального директора Валетова Алексея Александровича (далее - заемщик), заключен договор целевого займа N 639/2015-ФЦПФ (далее - договор), согласно которому заимодавец обязался передать в собственность заемщика денежные средства в размере 198 295 207,00 руб. на цели покрытия его расходов, которые будут понесены в связи с приобретением на обоснованную сумму работ/услуг, необходимых для подготовки проекта "Строительство многофункционального комплекса в составе океанариума, гостиницы и парка развлечения".

В соответствии с пунктом 1.2 договора заем предоставлялся на условиях возвратности, срочности, целевого характера использования, платности, обеспеченности и ответственности за нарушение условий договора займа.

Согласно пункту 1.4 договора заем предоставляется частями в размере, указанном в заявке заемщика на предоставление соответствующей части займа.

В пункте 1.6 договора стороны определили ежемесячный размер процентной ставки по займу, который определяется в установленном данным пунктом порядке.

Заемщик обязался вернуть заем в срок до 05.04.2018 (пункт 3.1 договора).

Во исполнение условий договора АО "ИнфраВЭБ" в соответствии с заявкой должника от 23.03.2016 по платежному поручению N 636 от 04.04.2016 перечислило в пользу ХП "НКР" денежные средства в размере 11 644 830,00 руб. с назначением платежа "выплата части займа по заявке от 23.03.2016 в соответствии с договором займа N 639/2015-ФЦП от 18.12.2015".

Неисполнение должником обязательств по договору послужило причиной обращения кредитора с соответствующим иском в Арбитражный суд города Москвы (пункт 10.5 договора).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2019 по делу N А40-237869/19, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-80957/2020 от 12.03.2020, требования кредитора удовлетворены, выдан исполнительный лист ФС N 03689192, на основании которого судебным приставом-исполнителем Нижегородского РОСП г. Нижнего Новгорода УФССП по Нижегородской области 10.08.2020 возбуждено исполнительное производство N 51628/20/52005-ИП.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2018 по делу N А40-71216/2018 с должника в пользу заявителя взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 23 486, 30 руб., и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2 000,00 руб.

Задолженность возникла в связи с несвоевременным возвратом должником действительной стоимости доли в складочном капитале ХП "НКР" в размере 1 000 000,00 руб., которая составляла 24,11 %, после получения должником 17.11.2017 заявления кредитора об отказе от участия в партнерстве N 731-исх от 15.11.2017.

На основании вступившего в законную силу указанного судебного акта Арбитражным судом города Москвы 18.07.18 выдан исполнительный лист ФС N 024568041, на основании которого судебным приставом-исполнителем Нижегородского РОСП г. Нижнего Новгорода УФССП по Нижегородской области 22.02.2019 возбуждено исполнительное производство N 11108/19/52005-ИП.

Как указало АО "ИнфраВЭБ", погашение данной задолженности не производилось.

В связи с тем, что задолженность до настоящего времени не погашена, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве, части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В рамках проведения процедуры конкурсного производства требования кредиторов рассматриваются в порядке, установленном статьей 100 Закона о банкротстве.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" от 22.06.2012 в силу пунктов 3- 5 статьи 71 и пунктов 3 -5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 31. статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (ч. 3 ст. 70 АПК РФ), не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Таким образом, проверка обоснованности требования кредитора в деле о банкротстве предполагает повышенные стандарты доказывания, исключающие возможность включения в реестр требований, не подтвержденных достаточными доказательствами.

Процессуальный закон обязывает лиц, участвующих в деле, доказать обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

Согласно статьями 15, 18, 46 и 118 Конституции РФ и принятым в их развитие статьи Федерального Конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", статьи 13 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты обязательны для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации, в том числе для судов, рассматривающих дела о банкротстве, а обстоятельства, изложенные в них - преюдициальное значение.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Как установлено судом первой и апелляционной инстанций по делу N А40-71216/2018, договор займа исполнен, в связи с чем, не может быть признан мнимой или притворной сделкой в порядке статьи 170 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2521/05 от 01.11.2005). При этом суд первой инстанции отметил, что ни ООО "ЭНКИ", ни иными лицами не было заявлено о ничтожности данной сделки, как совершенной при злоупотреблении правом (пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 63 от 23.12.2010 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, по которым заинтересованность (аффилированность) лица является самостоятельным основанием для отказа во включении в реестр требований кредиторов либо основанием для понижения очередности удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными.

Из указанного правила имеется ряд исключений, которые проанализированы в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц, обобщившим правовые подходы, позволяющие сделать вывод о наличии или отсутствии оснований для понижения очередности (субординации) требования аффилированного с должником лица.

Так, согласно разъяснениям пунктав 3, 3.3 Обзора требование контролирующего должника лица (а равно и аффилированного лица, контролируемого одним и тем же бенефициаром) подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому представляет собою компенсационное финансирование, то есть финансирование, предоставленное должнику в ситуации имущественного кризиса (наличия обстоятельств, обязывающих его контролирующее лицо действовать по модели, приведенной в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве) и направленное на возвращение к нормальной предпринимательской деятельности последнего, которое, в числе прочего, может быть оформлено договором поставки и выражаться в предоставлении должнику отсрочки по оплате поставленного товара, поставки значительного объема продукции, и проч.

Согласно пункту 3.2 Обзора компенсационное финансирование может осуществляться путем отказа от принятия мер к истребованию задолженности.

Такой порядок ведения хозяйственной деятельности характерен для аффилированных лиц, поскольку обусловлен общностью их экономических интересов, направленных на сохранение капитала внутри группы лиц.

Целью компенсационного финансирования в конечном счете является восстановление платежеспособности должника.

Указанные лица, избрав модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимают на себя все связанные с этим риски, в том числе и риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства, которые не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ), в связи с чем, предъявленное в деле о банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено требованиям последним и подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в пункте 4 статьи 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам пункта 1 статьи 148 Закона о банкротстве и пункта 8 статьи 63 ГК РФ.

Хозяйственное партнёрство "Нижегородская корпорация развития" было утверждено на основании протокола собрания учредителей N 1 от 16.07.2015.

В число участников, помимо Министерства инвестиционной политики Нижегородской области, Валетова Алексея Александровича, Андреева Игоря Александровича вошло ОАО "Федеральный центр проектного финансирования" (сейчас - АО "ИнфраВЭБ").

Таким образом, до 17.11.2017 (дата получения должником заявления кредитора о его выходе из состава участников партнерства) заявитель являлся участником должника (п. 7.1.3 соглашения об управлении хозяйственным партнерством, утв. протоколом N 1 от 16.07.15) как следствие, аффилированным по отношению к нему лицом (ст. 19 Закона о банкротстве).

Однако одного лишь факта аффилированности должника и кредитора недостаточно для изменения очередности требований (п. 2, 3.1. и 4 приведенного Обзора).

Следовательно, в каждом конкретном случае надлежит исследовать правовую природу отношений между участником (аффилированным лицом) и должником, цели и источники предоставления денежных средств, экономическую целесообразность и необходимость их привлечения.

Временный управляющий, возражающий кредитор, заявляя свои возражения, в первую очередь указывали на длительное непринятие заявителем мер к возврату предоставленного займа в период неплатежеспособности должника.

По условиям договора ХП "НКР" было обязано вернуть заем в срок до 05.04.2018, что не было сделано.

ОАО "Федеральный центр проектного финансирования" подготовило уведомление исх. N 714-исх. от 07.11.2017 о приостановлении выдачи должнику займа по договору в связи с неисполнением им плана закупок (приложение N 1 к договору займа).

15.01.2018, после выхода ОАО "ФЦПФ" из состава участников партнерства, в адрес должника было направлено требование о досрочном возврате займа согласно пункту 5.1 договора в связи с наступлением обстоятельств, предусмотренных подпунктами 5.1.3, 5.1.15, 5.1.19 договора займа, а именно:

1) невыполнение заемщиком требований, установленных пунктом 4.12 договора займа, в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента направления заимодавцем уведомления о приостановлении выдачи займа, или если предложения заемщика не будут признаны заимодавцем приемлемыми, в том числе, если стороны в указанный срок не согласуют новый план закупок (п. 5.1.3 договора);

2) прекращение договора страхования предмета залога (п. 5.1.15 договора);

3) невозможность реализации проекта в случае непринятия Правительством решения об объявлении конкурса на право заключения концессионного соглашения до 01.03.2017 на условиях, определенных в рамках оказания услуг инвестиционного консультирования и согласованных участниками соглашения (п. 5.1.19 договора).

В данном обращении кредитор потребовал произвести оплату задолженности в срок не позднее 30 календарных дней с даты направления заявления, которое было получено ХП "НКР" 30.01.2018, что установлено решением Арбитражного суда города Москвы.

В дальнейшем, спустя месяц после оформления требования о досрочном возврате займа, кредитор направил в адрес Министерства уведомление исх. N 106-исх. от 16.02.2018 о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного залогом, в котором предложил произвести оплату задолженности должника в размере 14 885 158, 31 руб., включающую в себя задолженность по договору займа, начисленные проценты и неустойки, в течение семи дней даты получения данного уведомления. При этом ОАО "ФЦПФ" указал на возможность обращения взыскания на предмет ипотеки.

Получение данного требования Министерством не оспаривается ни при рассмотрении данного спора, ни при рассмотрении иска об обращении взыскания на залоговое имущество - административное здание общей площадью 3944 кв.м. кадастровый номер 52:18:0060068:287, находящееся по адресу: г. Нижний Новгород, пл. Свободы, д.1/37, в Арбитражном суде Владимирской области, который был удовлетворен решением по делу N А11 -7942/2020 от 21.09.2021, оставленным без изменения судом апелляционной инстанции.

Неисполнение в обусловленный срок (до 21.02.2018) требования о досрочном возврате займа послужило основанием для подготовки претензии от 27.02.2018 исх. 121-исх. с требованием погасить долг в течение 7 дней с даты ее получения.

18.04.2018 письмом исх. N 199-исх. кредитор проинформировал должника о необходимости ежемесячной оплаты процентов за пользование заемными денежными средствами с 05.05.2018, в противном случае предусмотрено начисление штрафной неустойки в размере 500 000,00 руб. за каждый факт нарушения, согласно пункту 6.2 договора займа.

Директор Хозяйственного партнёрства "Нижегородская корпорация развития" 11.09.2018 направил кредитору письмо исх. N 1109/18-01, где указал, что, начиная с декабря 2016 года, ОАО "ФЦПФ" перестало проявлять интерес к проекту, что привело к приостановке его осуществления и, как следствие, к приостановке функционирования партнерства, так как в соответствии с уставом и соглашением об управлении партнерством основным предметом и целью его деятельности являлось подготовка данного инвестиционного проекта. В данное время партнерство ведет активные переговоры, направленные на продолжение реализации проекта и поиск новых партнеров, готовых погасить образовавшуюся задолженность перед ОАО "ФЦПФ" в связи с чем, предложил рассмотреть возможность согласования погашения задолженности использование без применения мер ответственности (штрафы, неустойки, иные проценты и т.д.), а также с учетом п. 1.7. договора расчет процентов произвести по ключевой ставке Банка России, действующей на момент погашения задолженности.

18.09.2018 в адрес кредитора от АО "Корпорация развития Нижегородской области" поступило письмо исх. N 777 от 13.09.2018, в котором указало, что рассматривается возможность своего участия в проекте; с учетом задолженности просит предоставить мнение относительно возможности заключения договора уступки права требования долга; в случае положительного решения вопроса просит предоставить информацию об условиях договора.

02.11.2018 от Министерства в адрес кредитора поступило письмо исх. N 326-12841/18 от 17.10.2018, в котором выступило с предложением рассмотреть вопрос о замене объекта недвижимости, расположенного по адресу: Нижний Новгород, пл. Свободы, д. 1/37, переданного в залог по договору ипотеки N 6/2016-ФЦПФ от 31.12.2015, на иные объекты недвижимости, находящиеся по адресу: Нижегородская обл., г.Дзержинск, ул.Студенческая, 38, рыночной стоимостью 31 600,00 руб., с учетом наличия задолженности перед ОАО "ФЦПФ" около 15 000,00 руб.

Исковое заявление о взыскании с должника задолженности по договору займа подано в Арбитражный суд города Москвы лишь 09.09.2019 (принято к производству определением суда от 12.09.2019 по делу N А40-237869/19).

01.12.2020 от Министерства поступило письмо исх. N 326-542348/20 от 30.11.2020, в котором указано, что 31.01.2020 должником подана частная концессионная инициатива с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении финансирования, проектирования, строительства и эксплуатации многофункционального комплекса с океанариумом и реабилитационным центром, расположенного в городском округе город Бор Нижегородской области. 17.11.2020 состоялась видеоконференция с представителем бывшего участника партнерства - АО "ИнфраВЭБ", на котором обсуждались вопросы урегулирования непогашенной судебной задолженности ХП "НКР" перед АО "ИнфраВЭБ" в размере, превышающем 28,8 млн. руб., в ходе которой АО "ИнфраВЭБ" было предложено вновь войти в состав участников и принять участие в реализации проекта.

В ответ на данное обращение АО "ИнфраВЭБ" письмом от 29.12.2020 исх. N 594-исх. сообщило, что задолженность перед по договору займа не оплачена, несмотря на то, что по результатам судебных процедур требования были удовлетворены в полном объеме, в связи с чем, АО "ИнфраВЭБ" готово рассмотреть возможность участия в проекте "Волганариум" при урегулировании задолженности ХП "НКР".

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно счел, что кредитором предпринимались меры к урегулированию спора, в том числе, и в период, когда он уже не являлся аффилированным по отношению к должнику лицом и, следовательно, не мог влиять на его деятельность, в связи с чем, оснований для субординирования требования по пункту 3.2 Обзора не имеется.

Кроме того, суд обратил внимание, что неплатежеспособность должника на дату выдачи займа не доказана (п. 3.1 Обзора).

Как верно отметил суд первой инстанции, Министерство предоставило АО "ИнфраВЭБ" в залог недвижимое имущество по договору ипотеки N 6/2016-ФЦПФ от 31.12.2015 залоговой стоимостью 222 612 800 руб., то есть в размере, достаточном для покрытия задолженности по договору займа, обеспечением которого он являлся. АО "ИнфраВЭБ" имело право при неисполнении должником своих обязательств по договору займа обратить взыскание на предмет залога, не прибегая к взысканию долга в судебном порядке, что является стандартным поведением любого иного участника гражданского оборота.

При отклонении довода ООО "ЭНКИ" о нерасторжении договора займа суд первой инстанции, ссылаясь на положения статей 9, 11 и 12 ГК РФ, обоснованно указал, что выбор способа защиты права принадлежит истцу. В ходе рассмотрения спора ООО "ЭНКИ" не было представлено убедительных доводов о том, что нарушенное право могло быть восстановлено только путем расторжения договора.

Суд первой инстанции, отклонив довод о необходимости понижения очередности заявленного требования кредитора применительно к пункту 9 Обзора, счел, что в рассматриваемом случае осуществление цели деятельности должника планировалось как за счет займов, так и за счет складочного капитала, размер которого на момент его регистрации составил 4 148 000,00 руб., который, главным образом, сформирован за счет взноса Министерства (размер вклада субъекта составил 3 127 000 руб.) и не являлся минимальным, недостаточным для достижения поставленной перед ним цели. Данная цель могла быть достигнута не только путем привлечения заемных средств данного конкретного кредитора, но и вступлением ХП "НКР" в гражданские правоотношения с иными лицами. Согласно бюджету должника, утвержденному на 2 года с даты регистрации (протокол N 1 от 16.07.2015), смета доходов отсутствовала, т.к. ведение хозяйственной деятельности не планировалось.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства и доводы участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для понижения очередности удовлетворения заявленного требования.

Довод заявителя о необоснованности вывода суда первой инстанции о принятии кредитором достаточных мер к урегулированию спора, в том числе и в период, когда он уже не являлся аффилированным по отношению к должнику лицом, отклоняется апелляционным судом, как противоречащий обстоятельствам, установленным судом первой инстанции на основании оценки совокупности представленных в дело доказательств и приведенному в мотивировочной части настоящего постановления обоснованию.

Кроме того, с учетом Соглашения от 16.07.2015 об управлении Хозяйственным партнерством "Нижегородская корпорация развития", заключенного между учредителями должника и должником (далее - Соглашение об управлении), АО "ИнфраВЭБ" в период, когда являлось участником должника до выхода 17.11.2017 из состава, не контролировало должника, поскольку у общества отсутствовала юридическая или фактическая возможность давать должнику обязательные для исполнения указания, утверждать должность генерального директора должника или иным образом определять его действия.

Довод заявителя жалобы о наличии признаков аффилированности сторон опровергается с учетом даты выхода АО "ИнфраВЭБ" из состава участников должника.

Также материалами дела подтверждено, что в момент предоставления займа по договору целевого займа должник являлся платежеспособным, исполнение обязательств должника по договору целевого займа было обеспечено залогом объекта недвижимости, предоставленным Министерством, следовательно, общество действовало добросовестно и экономически обоснованно.

Таким образом, предоставление части займа по договору целевого займа не было связано с участием общества в складочном капитале должника, иных заявок на предоставление займа должник в адрес общества не направлял, вследствие чего, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях АО "ИнфраВЭБ" признаков финансирования для перераспределения риска на случай банкротства, является правомерным.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о нарушении прав кредиторов в связи с выходом общества из состава участников должника, и следовательно, сокращением объема стартового финансирования, за счет которого обеспечивалась операционная деятельность Партнерства, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанный довод не был предметом исследования судом первой инстанции при рассмотрении настоящего обособленного спора, поскольку в предмет доказывания по нему не входит.

Все доводы и аргументы апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, не опровергают законности принятого по делу судебного акта.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Оснований для иной оценки доказательств по делу у коллегии судей не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся, согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб на определение по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Нижегородской области от 11.02.2022 по делу N А43-9396/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭНКИ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в месячный срок со дня его принятия через Арбитражный суд Нижегородской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1 - 291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Беляков

Судьи

Е.А. Рубис Д.В. Сарри