Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2022 г. N 09АП-15682/22 по делу N А40-162552/2018

г. Москва

31 мая 2022 г.

Дело N А40-162552/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бальжинимаевой Ж.Ц.,

судей Назаровой С.А., Комарова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шутенковой А.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2022 г. о признании требования АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" в размере 104 790 259,08 руб. - долг обоснованным с удовлетворением за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов АО "ОПТИМА", вынесенное в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО "ОПТИМА",

с участием представителей согласно протоколу судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.12.2018 г. в отношении должника АО "ОПТИМА" введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Кононов В.Ю.

В Арбитражный суд города Москвы 15.11.2021 г. поступило заявление АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 104 790 259,08 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2022 г. было признано требование АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" в размере 104 790 259,08 руб. - долг обоснованным с удовлетворением за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов АО "ОПТИМА".

Не согласившись с принятым определением, конкурсный управляющий АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" подал апелляционную жалобу, в которой просит его изменить и включить требование в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

В обоснование апелляционной жалобы апеллянт указывает на то, что суд первой инстанции не учел позицию Верховного суда, изложенную в Определении от 20.07.2020 N 305-ЭС19-15240 (2) по делу N А40-174896/2017. По мнению апеллянта, очередность требования не подлежала понижению, поскольку в таком случае ответственность за совершение недействительных расчетных операций и противоправных действий возлагается на кредиторов кредитора.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" поддержал апелляционную жалобы по доводам, изложенным в ней.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, не заявлены возражения о пересмотре судебного акта в части очередности удовлетворения требования кредитора, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения Арбитражного суда города Москвы в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, в рамках дела N А40-100134/18 вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2021 г. на основании ст. 61.2, ст. 61.3 Закона о банкротстве Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), ст.ст. 10,168,170 Гражданского кодекса РФ признаны недействительными платежи на общую сумму 104 790 259,08 рублей, совершенные должником в пользу контрагента АО "ОПТИМА", и применены последствия недействительности сделки в виде взыскания с АО "ОПТИМА" пользу АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" денежных средств в размере 104 790 259,08 рублей.

На основании указанного судебного акта АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" обратилось в суд с требованием о включении задолженности в размере 104 790 259,08 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Суд первой инстанции признал обоснованным требование кредитора, и руководствуясь положениями абз.1 п. 26 Постановления N 63 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" признал их подлежащими удовлетворению за счет имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов АО "ОПТИМА".

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы настоящего обособленного спора, приходит к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно абз.1 п. 26 Постановления N 63 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в случае, когда сделка была признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.2 или пункта 3 статьи 61.3 Закона о банкротстве, восстановленное требование подлежит включению в реестр требований кредиторов, но удовлетворяется за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр, то есть в очередности, предусмотренной пунктом 4 статьи 142 Закона о банкротстве (пункт 2 статьи 61.6); такое требование может быть предъявлено к должнику в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о банкротстве.

Как следует из п. 27 Постановления N 63 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" В случае, когда упомянутая в пункте 25 настоящего Постановления сделка была признана недействительной на основании пункта 1 статьи 61.2 или пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, восстановленное требование подлежит включению в реестр требований кредиторов и удовлетворению в составе требований третьей очереди (пункт 3 статьи 61.6 Закона о банкротстве); такое требование может быть предъявлено должнику в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о банкротстве, в ходе внешнего управления или конкурсного производства.

Однако, поскольку данное требование кредитор может предъявить должнику только после вступления в законную силу судебного акта, которым сделка была признана недействительной, такое требование считается заявленным в установленный абзацем третьим пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве срок, если оно будет предъявлено в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу указанного судебного акта. В таком случае пункт 4 статьи 142 Закона применяется с учетом названного порядка применения срока предъявления требования кредитором.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.11.2021 г. N А40-100134/18 были признаны недействительными перечисления денежных средств на основании ст. 61.2, ст. 61.3 Закона о банкротстве ст. ст. 10, 168,170 ГК РФ, между аффилированными по отношению друг к другу лиц: АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" и АО "ОПТИМА".

Действительно вопрос о понижении очередности в случае установления обстоятельств, указанных в Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц", утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020 (далее также - Обзор), должен разрешаться с учетом того, что кредитор сам находится в процедурах банкротства. Целью разъяснений, данных в указанном Обзоре, является возложение рисков компенсационного финансирования на лиц, контролирующих должника, а не независимых лиц (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2020 N 305-ЭС19-15240 (2)).

В то же время при разрешении вопроса об очередности погашения реституционного требования кредитора необходимо учитывать следующее.

В Обзоре судебной практики обобщены правовые подходы, применение которых позволяет сделать вывод о наличии или отсутствии оснований для понижения очередности удовлетворения требования аффилированного с должником лица.

Так, при наличии любого из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, считается, что должник находится в трудном экономическом положении (далее - имущественный кризис) и ему надлежит обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве. Как разъяснено в Обзоре, требования контролирующего должника лица подлежат субординации, в частности, если они возникли в условиях имущественного кризиса должника (пункт 3). Контролирующее лицо, пытающееся вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу компенсационного финансирования, должно принимать на себя все связанные с этим риски, которые не могут перекладываться на других кредиторов получателя финансирования (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом не устраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов (пункт 3.4 Обзора).

Указанные правовые позиции об очередности удовлетворения требования распространяются и на предоставившее компенсационное финансирование аффилированное с должником лицо, которое не имело прямого контроля над должником, но действовало под влиянием общего для него и должника контролирующего лица (пункт 4 Обзора).

По общему правилу, основания для субординации устанавливаются на момент возникновения обязательства по возврату компенсационного финансирования. Таким образом, в случае, если суды придут к выводу о предоставлении кредитором компенсационного финансирования, само по себе нахождение его в процедуре конкурсного производства не может являться основанием для отказа в субординации реституционного требования о возврате такого финансирования.

Данная правовая позиция отражена, в том числе в Определении Верховного Суда РФ от 28.03.2022 г. по делу N 304-ЭС19-9345(5).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3.3 Обзора, контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции невостребования задолженности по договорам займа и/или их расторжения, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства.

Как установлено вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2021 г. по делу N А40-100134/18 АО "Оптима Энергострой" и АО "ОПТИМА" входят в одну группу компаний, в связи с чем, являются заинтересованными.

Также, указанным определением было установлено, что на дату совершения оспариваемых платежей (24.07.2017-26.01.2018) у должника имелись иные неисполненные обязательства перед иными лицами, задолженность перед которыми не погашена и АО "ОПТИМА" и АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" были осведомлены о финансовом состоянии друг друга.

На момент совершения оспариваемых сделок, АО "ОПТИМА" имело признаки неплатежеспособности, что следует, в том числе из вступившего в законную силу решения Арбитражного суда г. Москвы от 05.12.2017 по делу N А40-174072/17.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах, предоставление денежных средств должнику в условиях имущественного кризиса последнего свидетельствует о предоставлении компенсационного финансирования.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2022 по рассмотрению настоящей апелляционной жалобы лицам, участвующим в деле было предложено представить письменные пояснения относительно следующего: имело ли место финансирование должника со стороны кредитора, предоставил ли заявитель требования финансирование под влиянием контролирующего должника лица, каково было имущественное положение должника в момент получения им финансирования.

Вместе с тем, ни АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" ни иными лицами, участвующими в деле не представлены пояснения и доказательства относительно указанных обстоятельств, в том числе не подтвержден факт того, что должник в период возникновения задолженности не находился в трудном экономическом положении и что спорные перечисления не являлись финансированием должника.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 3.4. Обзора неустраненные контролирующим лицом разумные сомнения относительно того, являлось ли предоставленное им финансирование компенсационным, толкуются в пользу независимых кредиторов.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 8 подпункта 3.1 пункта 3 Обзора при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

С учетом указанных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требование АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" в размере 104 790 259,08 руб. подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты) в связи с чем, определение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2022 г. по делу А40-162552/18 подлежит изменению.

Неправильное применение норм материального права и нарушения норм процессуального права, которые могли бы послужить основанием для отмены принятого по делу судебного акта в соответствии с ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить определение Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2022 г. по делу А40-162552/18 в части очередности.

Признать требование АО "ОПТИМА ЭНЕРГОСТРОЙ" в размере 104 790 259,08 руб. подлежащим удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.Ц. Бальжинимаева

Судьи

С.А. Назарова А.А. Комаров