Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2022 г. N 02АП-2738/22 по делу N А82-15718/2021

г. Киров

16 июня 2022 г.

Дело N А82-15718/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Горева Л.Н.,

судей Малых Е.Г., Овечкиной Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Перевощиковой Ю.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца - Горюнова Д.В. (доверенность от 21.08.2021),

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Группа компаний "ЕКС"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.02.2022 и дополнительное решение от 07.04.2022 по делу N А82-15718/2021

по иску муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (ИНН 7604129539, ОГРН 1087604005532) к акционерному обществу "Группа компаний "ЕКС" (ИНН 5012000639, ОГРН 1025001549286)

о взыскании 2 794 970,25 руб., устранении недостатков,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (далее - МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля, Учреждение, Агентство, истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к акционерному обществу "Группа компаний "ЕКС" (далее - АО "Группа компаний "ЕКС", АО "ГК "ЕКС", Общество, ответчик, заявитель) о взыскании штрафа в сумме 2 794 970,25 рублей за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту N 26-Е-19 от 26.06.2021 г., об обязании (с учетом уточнения) до 01 мая 2022 исполнить гарантийные обязательства, согласно акту выявленных нарушений от 02.07.2021 г. и Предписания N 55 от 29.06.2021 г в части:

1. Восстановить асфальтобетонное покрытие из ШМА-16 на съезде, в районе дома N 95 по Тутаевскому шоссе (право), площадью 7x1 м2.

2. Восстановить асфальтобетонное покрытие тротуара из А8ВН в районе дома N 103 по Тутаевскому шоссе площадью 3x1 м2, дома N 105 по Тутаевскому шоссе площадью 7x1 м2.

3. Устранить просадку асфальтобетонного покрытия из ЩМА-16 на проезжей части площадью 10x4 м2, восстановить бордюрный камень БР 100.30.18 - 10 шт., восстановить тротуар из А8ВН площадью 2,25x10 м2, восстановить бордюрный камень БР100.20.8 - 20 шт. в районе дома N 85 (право) по Тутаевскому шоссе.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 22.02.2022 по делу N А82-15718/2021 с Общества в пользу Учреждения взыскано 419 041,94 руб. штрафа. С Общества в доход федерального бюджета взыскано 5 544,00 руб. государственной пошлины.

Требование об обязании исполнить гарантийные обязательства судом рассмотрено не было, в связи с чем определением Арбитражного суда Ярославской области от 22.02.2022 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о вынесении дополнительного решения.

Истец в судебном заседании уточнил исковые требования, просил обязать АО "Группа компаний "ЕКС" в течение двух месяцев со дня вступления решения суда в законную силу в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту N 26-Е-19 от 26.06.2019 года устранить выявленные недостатки согласно выданному предписанию N 55 от 29.06.2021 и акту выявленных нарушений от 02.07.2021 на гарантийных объектах г. Ярославля, а именно:

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуара из А8ВН в районе дома N 103 площадью 3x1 м2, дома N 105 площадью 7x1 м2 асфальтобетоном марки ЩМА-16;

- устранить просадку асфальтобетонного покрытия из ЩМА-16 на проезжей части площадью 10x4 м2 в районе дома N 85, в соответствии с ГОСТ Р56925-2016,

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуара из А8ВН площадью 2,25x10 м2 в районе дома N 85 по Тутаевскому шоссе г. Ярославля асфальтобетоном марки ЩМА-16.

Дополнительным решением от 07.04.2022 Арбитражного суда Ярославской области Общество обязано в течение двух месяцев со дня вступления решения суда в законную силу в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту N 26-Е-19 от 26.06.2019 года устранить выявленные недостатки согласно выданному предписанию N 55 от 29.06.2021 и акту выявленных нарушений от 02.07.2021 на гарантийных объектах г. Ярославля, а именно:

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуара из А8ВН в районе дома N 103 площадью 3x1 м2, дома N 105 площадью 7x1 м2 асфальтобетоном марки ЩМА-16;

- устранить просадку асфальтобетонного покрытия из ЩМА-16 на проезжей части площадью 10x4 м2 в районе дома N 85, в соответствии с ГОСТ Р56925-2016,

- восстановить асфальтобетонное покрытие тротуара из А8ВН площадью 2,25x10 м2 в районе дома N 85 по Тутаевскому шоссе г. Ярославля асфальтобетоном марки ЩМА-16.

С Общества также взыскано в доход федерального бюджета 6 000 руб. государственной пошлины.

Общество с принятыми судом решением и дополнительным решением не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просит решение и дополнительное решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме. В случае признания правомерности взыскания неустойки учесть позицию ответчика в части применения штрафа в размере 100 000,00 руб., а также уменьшить размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ.

Свои доводы заявитель обосновывает следующим. Условия для начисления штрафа, установленного п. 13.5. Контракта, и основание исковых требований по настоящему делу представляют собой разные виды нарушения обязательст Подрядчика. В то время, как п. 13.7 Контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере 100 000,00 руб.. Кроме этого, в случае нарушения Подрядчиком требований (п. 13.5. Контракта) к качеству выполненных работ по укладке асфальтобетонного покрытия, укладки бордюрного камня на Объекте в период гарантийных обязательств Подрядчика, общая стоимость которых, согласно расчетам ответчика составляет 102 364,80 руб., в понимании "работ по укладке асфальтобетонного покрытия, укладки бордюрного камня на Объекте в период гарантийных обязательств Подрядчика", в свете положения п. 3 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, как "этапа" работ, расчет штрафа в соответствие с п. 13.5. Контракта должен выглядеть следующим образом: 364,80 х 10% = 10 236,48 рублей. Формулировка п.2, абз.2 п.3 Акта от 05.04.2022 о том, что марка восстановленного асфальтобетонного покрытия не соответствует марке асфальтобетонного покрытия, указанного в предписании, содержат в себе неясности, неточности как в тексте Акта от 05.04.2022, так и в тексте уточненного искового заявления от 06.04.2022, что не опровергает факт проведения ответчиком работ по устранению недостатков в рамках гарантийных обязательств по предписанию N 55, не устанавливает, не подтверждает, не определяет точную марку асфальтобетонной смеси, которая применялась при устранении ответчиком указанных дефектов. Ответчик считает, что невозможно визуально определить марку, состав асфальтобетонного покрытия, а также какому ГОСТУ указанный состав соответствует, без протокола испытаний асфальтобетонных смесей, в том числе по зерновому составу, составленного на основании лабораторных заключений, путем взятия проб, вырубок. Такие мероприятия истцом не производились. Суд первой инстанции не учел доводов ответчика о невозможности визуально определить состав асфальтобетонного покрытия, а также отклонил ходатайство ответчика от 06.04.20 об обязании истца предоставить протоколы испытаний асфальтобетонной смеси на зерновой состав. Доводы истца, указанные в Акте совместного комиссионного обследования участка автомобильной дороги Тутаевское шоссе от ул. Елены Колесовой до ул. Большая Норская об устранении указанных недостатков от 05.04.2022 не содержат сведений о том, что применённая асфальтобетонная смесь уступает по качественным характеристикам смеси, указанной в Предписании N 55, и что в результате применённой ответчиком асфальтобетонной смеси потребительские качественные свойства будут ухудшены. Формулировка п.3 Акта от 05.04.2022 о том, что устранение замечания не соответствует ГОСТ Р 56925-2016, не содержит каким пунктам, положениям указанного ГОСТ Р 56925-2016 не соответствуют произведенные работы. Ответчик не согласен с доводами, указанными в Акте от 05.04.2022, также, как и в уточненном исковом заявлении, и считает, что все замечания по предписанию N 55 от 29.06.2021 устранены в полном объеме. В ГОСТ 50597-2017 отсутствует таблица 5,29, указанная в акте от 20.05.2022.

Подробнее доводы заявителя изложены в тексте апелляционных жалоб и в дополнительной правовой позиции к апелляционной жалобе на дополнительное решение.

Истец в отзывах на апелляционные жалобы на решение и дополнительное решение, в дополнительных пояснениях к отзыву доводы заявителя отклонил, решение и дополнительное решение считает законными и обоснованными, вынесенными с соблюдением норм материального и процессуального права. Также истец указал следующее. Предписание N 55 от 29.06.2021 не было исполнено в полном объеме в установленные предписанием сроки. В настоящий момент в части восстановления асфальтобетонного покрытия из А8ВН площадью 2,25x10 м2 в районе д. 85 (д.87) тротуар; асфальтобетонного покрытия тротуара из А8ВН в районе дома N103 площадью 3x1 м2, дома N105 площадью 7x1 м2 обязательства подрядной организацией устранены. До настоящего времени подрядной организацией надлежащим образом не исполнено обязательство по устранению просадки асфальтобетонного покрытия из ЩМА-16 на проезжей части площадью 10x4 м2 в районе д.85(87 право). Кроме того, истец указа на то, что в акте от 20.05.2022 в указании номера таблицы допущена опечатка, имеется в виду таблица N5,2 ГОСТ 50597-2017 "Значения показателей продольной ровности покрытия при измерении трехметровой линейкой."

Определения Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционных жалоб к производству вынесены 04.04.2022, 12.05.2022 и размещены в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 05.04.2022, 13.05.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционных жалоб.

Протокольным определением Второго арбитражного апелляционного суда от 18.05.2022 судебное разбирательство было отложено на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 15 часов 10 минут 08.06.2022.

В заседании суда апелляционной инстанции истец поддержал свою правовую позицию по делу.

Ответчик явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Законность решения и дополнительного решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26 июня 2019 года между МКУ "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" г. Ярославля (Заказчик) и АО "Группа компаний "ЕКС" (Подрядчик) подписан муниципальный контракт N 26-Е-19 (далее - Контракт, контракт) на выполнение работ по капитальному ремонту Тутаевского шоссе от ул. Е. Колесовой до ул. Большая Морская города Ярославля.

В соответствии с пунктом 4.1. Контракта цена Контракта составляет 697 307 284,57 руб. (Шестьсот девяносто семь миллионов триста семь тысяч двести восемьдесят четыре рубля пятьдесят семь копеек), включая НДС 20%. Дополнительным соглашением от 15.12.2020 в связи с увеличением объема работ цена контракта увеличена и составляет 698 742 562, 27 руб. (Шестьсот девяносто восемь миллионов семьсот сорок две тысячи пятьсот шестьдесят два рубля двадцать семь копеек).

В силу с пункта 6.1. Контракта срок выполнения работ: с даты заключения муниципального контракта по 10 октября 2020 года.

В соответствии с пунктом 8.1.6. Контракта Заказчик в случае выявления дефектов на Объекте, возникших в течение гарантийного срока, обязан в течение 3 рабочих дней со дня выявления дефекта направить Подрядчику письменное извещение о выявленных дефектах на гарантийном участке, необходимости направления уполномоченного представителя Подрядчика для участия в комиссии по обследованию гарантийного участка в соответствии с пунктом 12.3. Контракта для фиксирования выявленных дефектов в акте и определения сроков их устранения.

В силу с пункта 8.2.9. Контракта Заказчик вправе требовать уплаты неустоек (штрафов, пеней) в соответствии с разделом 13 настоящего Контракта.

Раздел 12 Контракта устанавливает гарантии качества по сданным работам.

Согласно пункту 12.1. Контракта гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные Подрядчиком и субподрядчиками по настоящему Контракту.

В силу с пункта 12.2. Контракта гарантийный срок устранения Подрядчиком дефектов, возникших в течение гарантийных сроков, на автомобильной дороге или искусственном сооружении и входящих в него инженерных сооружений, оборудования, материалов составляет:

- основание дорожной одежды - 6 лет;

- нижний слой асфальтобетонное покрытие - 5 лет;

- верхний слой асфальтобетонное покрытие-4 года;

- однослойное асфальтобетонное покрытие - 3 года;

- укрепление обочин - 3 года;

- дорожные знаки - 2 года;

- дорожная разметка термопластиком - 18 месяцев;

- дорожная разметка холодным пластиком - 18 месяцев;

с даты подписания Сторонами Акта приемки в эксплуатацию законченного ремонтом объекта.

Раздел 13 контракта устанавливает ответственность сторон.

Согласно пункту 13.5. Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) предусмотренных Контрактом, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф (размер штрафа определяется в размере 0,4 процентов от цены контракта, что составляет 2 794 970,25 рублей)

Во исполнение заключенного контракта ответчиком выполнялись согласованные работы.

В период гарантийного срока выявились недостатки.

28.06.2021 на электронный адрес Подрядчика info@aoeks.ru, указанный в контракте, Заказчиком было направлено уведомление о необходимости направления своего уполномоченного Представителя с целью обследования гарантийных объектов по Контракту.

29.06.2021 Сторонами выявлены нарушения, составлен Акт выявленных нарушений при исполнении гарантийных обязательств, на основании которого Подрядчику выдано Предписание N 55 от 29.06.2021. Предписание получено Представителем АО "ГК "ЕКС" Новиковым С.Е. 29.06.2021.

02.07.2021 Заказчик направил Подрядчику Акт выявленных нарушений при исполнении гарантийных обязательств от 02.07.2021 на электронный адрес Подрядчика info@aoeks.ru, указанный в контракте.

11.08.2021 в адрес АО "Группа компаний "ЕКС" была направлена претензия N 2423/01-05 от 26.06.2021 с требованием об уплате штрафа в течение десяти рабочих дней со дня ее получения путем перечисления денежных средств в сумме 2 794 970,25 рублей, а так же исполнить Предписание N 55 от 29.06.2021.

Отсутствие уплаты штрафа и неустранение выявленных недостатков послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывы на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения и дополнительного решения суда, исходя из нижеследующего.

Как установлено статями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Как предусмотрено статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Стороны в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Закона N 44-ФЗ и в надлежащей форме согласовали в Контракте применение неустойки в форме штрафа.

Как следует из обстоятельств дела, предписание N 55 от 29.06.2021 не было исполнено ответчиком в полном объеме в установленные предписанием сроки.

Доводы заявителя жалобы о том, что нарушение не имеет стоимостной оценки, суд апелляционной инстанции полагает не обоснованными. Пунктом 13.5 Контракта предусмотрено взыскание штрафа в размере 0,4 процентов от цены контракта, что составляет 2 794 970,25 рублей, недостатки выявлены в работах, имеют стоимостную оценку (расчет в смете N 1).

Доводы заявителя жалобы о том, что имеет место просрочка исполнения обязательства, в связи, с чем могут начисляться пени, а не штраф, суд апелляционной инстанции полагает также не основанными на условиях Контракта, поскольку в данном случае имеет место неисполнение обязательств, и по условиям Контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф. Факт нарушения договорных обязательств в части отсутствия исполнения предписания устранения недостатков выполненных работ подтверждается материалами дела.

При указанных обстоятельствах, требование Учреждения о взыскании штрафа, в связи с невыполнением подрядчиком принятых на себя по Контракту обязательств законно и основано на фактических обстоятельствах дела, соответствует условиям Контракта.

Ответчик в суде первой инстанции заявлял о явной несоразмерности неустойки в форме штрафа последствиям нарушения обязательства.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика, счел возможным снизить размер штрафа, рассчитав его 0,4% (размер, предусмотренный п.13.5 Контракта) от стоимости выполненных работ, в которых выявлены недостатки (104 760 483,60 руб.) что составило 419 041,94 руб..

В указанном выше размере штраф был взыскан судом первой инстанции с ответчика в пользу истца.

В апелляционной жалобе заявитель просит уменьшить размер неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагает, что неустойка должна быть еще снижена.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Аналогичное положение содержится в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7).

Как разъясняется в абзаце 1 пункта 71 Постановления N 7, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии обоснованного заявления со стороны ответчика, являющегося или коммерческой организацией, или индивидуальным предпринимателем, или некоммерческой организацией при осуществлении ею приносящей доход деятельности.

Пунктом 72 Постановления N 7 установлено, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях N 263-О от 21.12.2000, N154-О от 22.04.2004, положения пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации содержат обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Следовательно, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

По смыслу названной нормы закона уменьшение неустойки является правом суда. Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности определяются судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Учитывая, что степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Судебная коллегия считает, что при определении суммы неустойки с учетом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, судом должны быть учтены все существенные обстоятельства дела, в том числе, степень выполнения обязательств должником, длительность допущенной ответчиком просрочки нарушения обязательства, последствия нарушения обязательства, размер неустойки, а также компенсационная природа неустойки.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции усмотрел основания для снижения неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 419 041,94 руб..

Проанализировав в совокупности характер возникших между сторонами правоотношений, обстоятельства дела, исходя из принципа компенсационного характера любых мер ответственности, судебная коллегия полагает определенный судом ко взысканию размер неустойки соразмерным последствиям нарушения обязательств.

Данный размер неустойки в форме штрафа, по мнению судебной коллегии, в наибольшей степени обеспечит баланс прав и законных интересов истца, которому будет компенсировано нарушенное право на надлежащее исполнение обязательств по Контракту со стороны ответчика, - с одной стороны и ответчика, на которого должно быть возложено бремя оплаты неустойки в форме штрафа за нарушение принятых на себя обязательств по Контракту.

Истец также просил суд обязать ответчика устранить выявленные недостатки в рамках гарантийных обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленные в пределах гарантийного срока, и обязанность подрядчика по их безвозмездному устранению.

Учитывая, что после приемки результата работ истцом в пределах гарантийного срока обнаружены недостатки качества их выполнения, которые на момент вынесения дополнительного решения ответчиком в добровольном порядке не были устранены в полном объеме и надлежащим образом, исковые требования Учреждения в части обязания устранить недостатки выполненных работ удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

Относительно доводов жалобы на дополнительное решение суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Апеллянт основывает свои доводы на том, что визуально невозможно определить состав асфальтобетонного покрытия использованного при устранении нарушений. Агентством для установления состава смеси вырубки кернов не производились.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает, что данные доводы не основаны на нормах права, поскольку согласно ГОСТ Р 58406.1-2020 п. 8.2.6 определение зернового состава и количества вяжущего из кернов (вырубок), а также переформовка кернов (вырубок) для определения основных и дополнительных показателей не допускается.

С момента выявления нарушений в 2021 году ответчиком в Агентство не предоставлено документального подтверждения исполнения Предписания N 55 и доказательств подтверждающих, состав использованной смеси, при исполнении Предписания. Данные документы не были предоставлены также суду при рассмотрении дела.

Как следует из отзыва на апелляционную жалобу на дополнительное решение, 20.05.2022 (уже после вынесения дополнительного решения от 07.04.2022) сторонами осуществлен повторный осмотр выполненных гарантийных в обязательств. В результате повторного осмотра установлено:

1. Устранение разрушения асфальтобетонного покрытия из ЩМА-16 на съезде, в районе дома N 95 (право), площадью 7x1 м2 - устранено.

2. Устранение разрушения асфальтобетонного покрытия тротуара из А8ВН в районе дома N 103 площадью 3x1 м2, дома N 105 площадью 7x1 м2 - марка восстановленного асфальтобетонного покрытия не соответствует марке асфальтобетонного покрытия, указанного в предписании.

При обследовании установлено, что примененный тип асфальтобетонной смеси имеет улучшенные физико-механические свойства по сравнению с проектным типом асфальтобетонной смеси. Замена примененного асфальтобетонного покрытия не требуется.

3. Устранение просадки асфальтобетонного покрытия из ЩМА-16 на проезжей части площадью 10x4 м2 в районе д.85(87 право) - в результате измерения дорожной рейкой установлена просадка 3 см., что превышает допустимую просадку по ГОСТ 50597-2017 таблица 5,2 (максимальный просвет под рейкой не более 10 мм) - не устранено.

Восстановление бордюрного камня БР100.30.18 - 10 шт.; БР 100.20.8 - 20 шт. - устранено.

Восстановление асфальтобетонного покрытия из А8ВН площадью 2,25x10 м2 в районе д. 85 (д.87) тротуар - марка восстановленного асфальтобетонного покрытия не соответствует марке асфальтобетонного покрытия указанного в предписании.

При обследовании установлено, что примененный тип асфальтобетонной смеси имеет улучшенные физико-механические свойства по сравнению с проектным типом асфальтобетонной смеси. Замена примененного асфальтобетонного покрытия не требуется.

Таким образом, как следует из отзыва на апелляционную жалобу на дополнительное решение, Агентство полагает, что в настоящий момент в части восстановления асфальтобетонного покрытия из А8ВН площадью 2,25x10 м2 в районе д. 85 (д.87) тротуар; асфальтобетонного покрытия тротуара из А8ВН в районе дома N 103 площадью 3x1 м2, дома N 105 площадью 7x1 м2 обязательства подрядной организацией устранены. Суд апелляционной инстанции отмечает, что указанные обстоятельства подлежат учету на стадии исполнения дополнительного решения суда.

В отзыве на апелляционную жалобу на дополнительное решение Агентство также указывает, что до настоящего времени подрядной организацией надлежащим образом не исполнено обязательство по устранению просадки асфальтобетонного покрытия из ЩМА-16 на проезжей части площадью 10x4 м2 в районе д.85(87 право).

При осуществлении выезда производилось измерение рейкой нивелирной, телескопической в соответствии с ГОСТ Р 56925-2016. В результате измерения дорожной рейкой установлена просадка (перепад между выполненной картой 10-м*4-м при ремонте асфальтобетонного покрытия и дорожным полотном) 3 см., что превышает допустимую просадку по ГОСТ 50597-2017 на 2 см (таблица 5,2 ГОСТ 50597-2017 устанавливает, что допустимый максимальный просвет под рейкой должен составлять не более 1 см).

В дополнительной правовой позиции к апелляционной жалобе апеллянт указывает на то обстоятельство, что в ГОСТ 50597-2017 отсутствует таблица 5,29, указанная в акте от 20.05.2022.

Между тем, как следует из дополнительных пояснений к отзыву на апелляционную жалобу на дополнительное решение суда, в указании номера таблицы допущена опечатка, имеется в виду таблица N 5,2 ГОСТ 50597-2017 "Значения показателей продольной ровности покрытия при измерении трехметровой линейкой."

Ссылка заявителя жалобы на таблицу 5,3 и п.5,2,4 ГОСТ 50597-2017, что допустимая глубина повреждений не должна превышать 5 см, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку данная таблица регламентирует размеры дефектов покрытия и сроки их устранения, что применимо исключительно к работам по содержанию автодорожной сети.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку они сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального, а также процессуального права.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения и дополнительного решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения и дополнительного решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.02.2022 и дополнительное решение от 07.04.2022 по делу N А82-15718/2021 оставить без изменения, а апелляционные жалобы акционерного общества "Группа компаний "ЕКС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Л.Н. Горев

Судьи

Е.Г. Малых Е.А. Овечкина