Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2022 г. N 09АП-28247/22 по делу N А40-252361/2021

г. Москва

15 июня 2022 г.

Дело N А40-252361/21

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2022 по делу N А40-252361/21

по заявлению: ПАО "ОАК" (ИНН: 7708619320)

к ФАС России

третье лица: 1) АО "ЛИИ им.М.М.Громова" (ОГРН: 1125040002823); 2) ПАО "Корпорация "Иркут" (ОГРН: 1023801428111) в лице филиала Иркутского авиационного завода; 3) ПАО "ТАНТК ИМ. Г.М. Бериева" (ОГРН: 1026102571065); 4) АО "РСК "МИГ" (ОГРН: 1087746371844) в лице филиала Нижегородского авиастроительного завода "Сокол"; 5) ПАО "Авиационный комплекс им. СВ. Ильюшина" (ОГРН: 1027739118659); 6) АО "Компания "Сухой" (ОГРН: 1037740000649) в лице филиала КНААЗ им. Ю. А. Гагарина; 7) ООО "РТКомплектимпекс" (ОГРН: 1107746456091); 8) АО "ЕЭТП" (ОГРН: 1097746299353,); 9) ООО "Еврокурс" (ОГРН: 1173926005307)

об оспаривании решения

при участии:

от заявителя:	Крипулевич М.Э. по доверенности от 15.10.2021;
от заинтересованного лица:	Гладкова Е.А. по доверенности от 23.12.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2. Крипулевич М.Э. по доверенности от 02.09.2021; 3.не явился, извещен; 4.не явился, извещен; 5. Крипулевич М.Э. по доверенности от 08.11.2021; 6.не явился, извещен; 7.не явился, извещен; 8.не явился, извещен; 9.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Объединенная авиастроительная корпорация" (далее - Заявитель, организатор закупки, ПАО "ОАК") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 18.08.2021 по делу N 223-ФЗ-441/21 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены АО "ЛИИ им. М.М. Громова", ПАО "Корпорация "Иркут", ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева", АО "РСК "МиГ", ПАО "ВАСО", АО "Компания "Сухой", ООО "РТ-Комплектимпекс", АО "ЕЭТП", ООО "Еврокурс".

Решением суда от 18.03.2022 заявление общества удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявления отказать.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч. ч. 3, 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей не явившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителя общества, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно материалам дела, 23.07.2021 на официальном сайте РФ для размещения информации о размещении закупок в сети Интернет https://zakupki.gov.ru/ размещено извещение N 32110498543 и документация аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку топливной продукции.

В п.3.1 Приложения N 1 к Информационной карте раздела 6 документации установлено квалификационное требование к участникам закупочной процедуры: наличие опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема. Под продукцией сопоставимого характера для целей закупочной документации понимается поставка топлива для реактивных двигателей марки ТС-1 высший сорт и/или РТ высший сорт.

09.08.2021 в Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "Еврокурс" от 06.08.2021 N 06/08-21 на действия Организатора закупки (ПАО "OAK").

В жалобе ООО "Еврокурс" указано, что Организатор закупки необоснованно требует у участников закупки наличие опыта исключительно в сфере поставки топлива для реактивных двигателей марки ТС-1 и/или РТ, относящегося к группе товаров 19.20.25 ОКПД 2, а не иного топлива (нефтепродуктов) аналогичного характера (например, дизельное топливо, бензин мазута и т.п), относящегося к группе товаров 19.20 ОКПД 2.

В жалобе ООО "Еврокурс" указаны нарушенные нормы: п.2 ч.1 ст.3; п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках.

По результатам рассмотрения жалобы Федеральной антимонопольной службой принято решение от 18.08.2021 N 223-ФЗ-441/21 о признании жалобы обоснованной, в котором указаны выводы:

-если законодательством РФ не установлены обязательные требования о наличии опыта по аналогичным закупкам, связанного с предметом закупочной процедуры, заказчики не вправе устанавливать соответствующие требования в документации;

-действия заказчиков, Организатора закупки, установивших к участникам закупки неправомерное квалификационное требование, ограничивают количество участников аукциона, что противоречит Положению о закупке, п.2 ч. 1 ст.3 и нарушают п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Федеральной антимонопольной службой выдано предписание от 18.08.2021 N 223-ФЗ-441/21.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования общества, суд первой инстанции обоснованно и мотивированно исходил из следующего.

Положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) определены общие принципы и цели проведения закупочных процедур, в т.ч. дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более 50% долей в совокупности принадлежит хозяйственным обществам, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации в совокупности превышает 50% (п.2 ч.2 ст.1 Закона о закупках), к числу которых отнесен и Заявитель как дочерняя организация ГК "Ростех".

В целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров (ч.1 ст.1 Закона о закупках).

По смыслу положений ст. 1-4 Закона о закупках сам Закон не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, а определяет основные принципы и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики.

Законом о закупках не установлены обязательные правила формирования заказчиком требований к участникам закупки.

Следовательно, Закон о закупках не ограничивает право заказчиков (АО "ЛИИ им. М.М. Громова", АО "ИАЗ - филиал ПАО, "Корпорация "Иркут", ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева", НАЗ "Сокол" - филиал АО "РСК "МиГ", ПАО "ВАСО", Филиал ПАО "Компания "Сухой" "КнААЗ им. Ю.А. Гагарина") на установление требований к участникам.

Соответственно в действиях заказчиков отсутствуют нарушения Закона о закупках в части установления в документации требования к участникам закупок.

ФАС России не принято во внимание, что основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч.2 ст.2 Закона о закупках).

В силу ч. 1 ст.3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (п.2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п.3).

Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок, требования к участникам) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия положения о закупке (ч.6 ст.3 Закона о закупках).

Данный вывод согласуется с позицией Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502.

Также согласно правовой позиции судов цели и задачи Закона о закупках направлены в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017N 305-КГ17-2243, от 20.07.2017N 305-КГ17-3423).

В Государственной корпорации "Ростех" утверждено Единое положение о закупке (решения Наблюдательного совета Государственной корпорации "Ростех" от 23.12.2015 N 9, от 17.03.2016 N 2, от 15.06.2016 N 7, от 11.10.2016 N 11, от 15.12.2016 N 14, от 23.12.2016N 15, от 31.03.2017N 7, от 28.09.2017N 14, от 20.12.2017N 17, от 19.04.2018 N 3, от 25.06.2018 N 5, от 19.12.2018 N 12, от 30.04.2019 N 4, от 26.12.2019 N 13, от 28.08.2020 N 6, от 30.12.2020 N14, от 25.06.2021 N 9, от 23.07.2021 N 10), которое определяет единые правила осуществления закупочной деятельности и подлежит обязательному применению в Корпорации и в организациях Корпорации, которые присоединились к нему.

Единое положение о закупке Государственной корпорации "Ростех" (далее -Положение о закупке) распространяет свое действие на заказчиков - дочерние организации ГК "Ростех" (АО "ЛИИим. М.М. Громова", АО "ИАЗ - филиал ПАО, "Корпорация "Иркут", ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева", НАЗ "Сокол" - филиал АО "РСК "МиГ", ПАО "ВАСО", Филиал ПАО "Компания "Сухой" "КнААЗ им. Ю.А. Гагарина").

Указанные Заказчики обязаны применять нормы, закрепленные в Положении о закупке.

В соответствии с пп.(2) п. 10.2.3 Положения о закупке в процессе подготовки к проведению закупки заказчик, организатор закупки устанавливает требования, условия и ограничения, необходимые для проведения закупки, которые включают в себя в том числе требования к участникам закупки (разделы 10.4, 10.5 Положения о закупке).

Согласно п. 10.4.1 Положения о закупке при проведении закупок к участникам закупки предъявляются обязательные требования, а в случаях, предусмотренных Положением о закупке, могут предъявляться дополнительные и/или квалификационные требования.

В качестве одного из квалификационных требований согласно п.п.(2) п. 10.4.5 Положения о закупке предусматривается право заказчика на включение в условия документации о закупке наличия у участников процедуры закупки опыта успешной поставки продукции сопоставимого характера и объема.

Суд первой инстанции, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, правомерно пришел к выводу о том, что заказчикам (АО "ЛИИ им. М.М. Громова", АО "ИАЗ - филиал ПАО, "Корпорация "Иркут", ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева", НАЗ "Сокол" - филиал АО "РСК "МиГ", ПАО "ВАСО", Филиал ПАО "Компания "Сухой" "КнААЗ им. Ю.А. Гагарина") предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные и/или квалификационные требования к участникам закупки.

Следовательно, установление требований к участникам закупки, воспроизведенных в полном соответствии с Положением о закупке Госкорпорации "Ростех", вопреки необоснованному мнению ФАС России, не свидетельствует о несоблюдении законодательства Российской Федерации и не нарушает положения Закона о закупках.

Соблюдение заказчиками, Организатором закупки Положения о закупке, регламентирующего закупочную деятельность, свидетельствует о соблюдении Закона о закупках.

Таким образом, рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что требования истца заявлены обоснованно.

Следовательно, довод об игнорировании доводов ФАС России несостоятелен, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

По доводам апелляционной жалобы Федеральная антимонопольная служба настаивает, что судом первой инстанции проигнорирован довод представителя ФАС России, неоднократно заявленный в ходе заседания по делу, что существуют и иные марки топлива для реактивных двигателей, как, например, для дозвуковой авиагщи: ТС-1, Т-1, Т-1С, Т-2, РТ (которые по отношению друг к другу являются эквивалентами), а также для сверхзвуковой авиации: Т-б, Т-8В". Заявителю в целях соблюдения требований Закона о закупках в документации следовало указать "топливо для реактивных двигателей марки ТС-1 (или эквивалент) и/или РТ (или эквивалент)".

Вместе с тем, ООО "Еврокурс" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения закупочной документации, ссылаясь на нарушенные Организатором закупки нормы п.2 ч.1 ст.3; п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках.

В соответствии с п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных ст.3 Закона о закупках, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, указанная норма (п. 1 ч.10 ст.3 Закона о закупках) отражает лишь право участников закупок оспаривать действия (бездействие) заказчиков, связанных с осуществлением закупок либо с порядком подготовки осуществления закупок.

Однако по результатам рассмотрения указанного довода заявителя жалобы - ООО "Еврокурс" антимонопольный орган вменил Организатору закупки новое нарушение требований Закона о закупках, а именно: п.2 ч.1 ст.3, п.9 ч.10 ст.4.

Таким образом, антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы, проведя проверку положений документации о закупке, которые не являлись предметом обжалования, что свидетельствует о превышении предоставленных антимонопольному органу полномочий в сфере контроля закупок товаров и нарушении требования ч. 13 ст.3 Закона о закупках, нормы которой прямо запрещают при рассмотрении жалоб выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Аналогичная позиция изложена в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением указанного закона, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Недопустимость выхода антимонопольным органом за пределы доводов жалобы по собственной инициативе подтверждается судебной практикой: определениями Верховного Суда Российской Федерации от 27.01.2021 N 309-ЭС20-22511 по делу N А71-20051/2019, от 14.04.2020 N 307-ЭС20-4651 по делу N А56-162216/2018, от 22.07.2020 N307-ЭС20-10222 по делу N А56-6217/2019, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 21.12.2021 по делу NА40-62488/2021, от 07.10.2020 N Ф05-12896/2020 по делу N А40-209681/2019, от 18.06.2020 N Ф05-8589/2020 по делу N А40-234083/19-21-1928, от 02.06.2020 NФ05-863/2020 по делу N А40-282879/2018, от 25.05.20 N Ф05-2976/2020 по делу NА40-141418/2019, решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2021 по делу NА40-145153/2021, от 11.02.2022 по делу NА40-91590/2021.

ООО "Еврокурс" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения закупочной документации, настаивая на возможность допустимости участника, не имеющего опыта поставки топлива для реактивных двигателей марки ТС-1 и/или РТ, но имеющего опыт поставки топлива аналогичного характера (дизельного топлива, мазута).

По результатам рассмотрения жалобы, в решении от 18.08.2021 N 223-ФЗ-441/21 ФАС России лишь перечислил нарушенные статьи Закона о закупках без каких-либо обоснований.

Соответственно выводы в решении ФАС России о возможном нарушении Организатором закупки норм Закона о закупках голословны, имеют предположительный характер и не подтверждены документально.

При оспаривании Организатором закупки в суде первой инстанции решения ФАС России, ФАС России (Ответчик) в представленном им отзыве, обосновывая собственные выводы, только лишь сослался на ограничивающий и дискриминационный характер подобного требования, без каких-либо обоснований и доказательств.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции верно пришел к выводу, что вмененное Ответчиком организатору закупки нарушение носит оценочный характер, административным органом в настоящем случае не доказано наличие в действиях Заявителя такого нарушения.

В апелляционной жалобе ФАС России указал, что требование носит явно ограничивающий характер, а Организатор закупки в принципе не имел правовых и фактических оснований к указанию в закупочной документации конкретных марок двигателей, опытом поставки топлива для которых должны располагать участники, поскольку как считает Ответчик заявителю в целях соблюдения требований Закона о закупках в документации следовало указать: "топливо для реактивных двигателей марки ТС-1 (или эквивалент) и/или РТ (или эквивалент).

Вместе с тем, слова "(или эквивалент)" согласно подпункту "а" п. 3 ч.6.1 ст.3 Закона о закупках указываются в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак.

Однако в жалобе ООО "Еврокурс" не содержаться ссылки на нарушение п.п. "а" п.3 ч.6.1. ст.3 Закона и не приведено каких-либо иных подобных доводов.

В тоже время, слова "(или эквивалент)" согласно подпункту "а" п.3 ч.6.1 ст.3 Закона о закупках указываются в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак, но в законодательстве РФ отсутствует данное требование к наличию опыта у участников закупки

Более того, по результатом рассмотрения жалобы ООО "Еврокурс" ФАС России вынесено решение от 18.08.2021 N 223-ФЗ-441/21, в котором самим же контрольным органом также не было указано на данное нарушение.

Как указано в ч.7 ст.268 АПК РФ, абз.6 п.27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции верно учтено, что в рассматриваемой процедуре закупка авиационного топлива осуществляется для нужд госзаказчика (Минобороны России) и иных заказчиков. Требования к описанию поставляемого товара, его функциональным характеристикам (потребительским свойствам), его количественным и качественным характеристикам, установлены с учетом потребностей госзаказчика (Минобороны России) и иных заказчиков.

Так, при поставках ГСМ для обеспечения Вооруженных Сил Российской Федерации приказом Министра обороны РФ 2013 N 140дсп установлена обязательность применения Межотраслевого ограничительного перечня (МОП-1313500-01-21).

МОП-1313500-01-21 утвержден перечень топлив, масел, смазок, специальных жидкостей, консервационных материалов и присадок, разрешенных к применению в вооружении, военной и специальной технике для реактивных двигателей, а именно:

-топливо для реактивных двигателей марки ТС-1 для дозвуковой авиации, которое используется как в военной, так и в гражданской технике;

-топливо для реактивных двигателей марки РТ для дозвуковой и сверхзвуковой авиации, которое полностью удовлетворяет техническим требованиям, предъявляемым к топливу ТС-1, и может заменять топливо марки ТС-1 и/или смешиваться в любой пропорции без ограничения.

При этом согласно МОП-1313500-01-21 поставка иного аналогичного топлива (Т-1, Т-1С, Т-2, Т-6, Т-6В), вопреки мнению ФАС России, для ВВСТ Минобороны России не допустима.

Кроме того, длительный опыт применения в авиации иного аналогичного топлива для реактивных двигателей показал:

-у топлива марки Т-1 вследствие его низкой термоокислительной стабильности имеют место повышенные смолистые отложения в двигателе на основных типах самолётов гражданской авиации (ТУ-154, ИЛ-62, ИЛ-76), в результате чего резко сокращаются сроки службы двигателя. Кроме того, производство топлива Т-1 очень ограничено;

-у топлива марки Т-1 С похожая проблема с отложениями в двигателе, его также выпускают очень ограниченно, предназначено для специального применения. Сырьём для производства топлива Т-1 С могут служить дефицитные сорта нефти с ничтожным содержанием серы (нефти Северного Кавказа и Азербайджана);

-у топлива марки Т-2 повышенное давление насыщенных паров обуславливает вероятность образования паровых пробок в топливной системе самолёта, что ограничивает высоту его полёта. Низкая вязкость обусловливает плохие противоизносные свойства топлива, что ограничивает срок службы топливных агрегатов, а низкая плотность ограничивает дальность полетов. Топливо не производится с 1985 г.

Таким образом, объект закупки формировался заказчиком не произвольно, а исходя из потребностей государственного заказчика с учетом требований МОП-1313500-01-21.

Исходя из потребностей заказчиков, в документации установлено, что изготовление топлива должно осуществляться с учетом требований законодательства Российской Федерации о техническом регулировании.

Каждая марка топлива изготавливается по утвержденной технологии, проходит в общей сложности до 8 ступеней контроля качества по физико-химическим и эксплуатационным показателям (плотности, фракционного состава, кинематической вязкости, термоокислительной стабильности).

Поставка и приемка топлива осуществляется в соответствии с определенным ГОСТом.

Так, реактивные топлива марки ТС-1, Т-1, Т-1 С, Т-2 для самолетов дозвуковой авиации и топливо марки РТ для самолетов дозвуковой авиации / сверхзвуковой авиации с ограниченной продолжительностью полетов поставляют по ГОСТ 10227-86.

При этом реактивные топлива марки Т-6 и Т8В для сверхзвуковой авиации поставляют по иному ГОСТ, а именно ГОСТ 12308-13.

В связи с чем, условия транспортировки и перевозки, методы испытаний и отбора проб для проверки топлива на соответствие установленным характеристикам, определение содержания механических примесей и воды, для марок топлива ТС-1, Т-1, Т-1 С, Т-2 отличаются от марок топлива Т-6 и Т8В.

Например, установлены различные требования безопасности: при загорании топлива марки Т-6 и Т8В может быть применено средство пожаротушения распыленная вода.

Однако при загорании топлива марки ТС-1, Т-1, Т-1 С, Т-2 и РТ вода не может быть применена (п.2.8 ГОСТ 10227-86; п. 1.2 ГОСТ 12308-89).

Кроме того, поставляемое топливо должно иметь решение о соответствии продукции со штампом Военного представительства Минобороны России. Вместе с тем, Военным представительством МО РФ не может быть принято топливо, не соответствующее МОП-1313500-01-21, ГОСТ 10227-86.

Таким образом, исходя из потребностей Вооруженных Сил Российской Федерации и иных заказчиков, отрицательного опыта применения в авиации иного аналогичного топлива, существующих требований МОП-1313500-01-21 и ГОСТ 10227-86, законодательства Российской Федерации о техническом регулировании (в т.ч. специальных правил транспортировки, особенностей приемки топлива, правил безопасности и оформления товаросопроводительных документов) в аукционной документации установлены требования о наличии у участников опыта исключительно в сфере поставки топлива для реактивных двигателей марки ТС-1 и/или РТ, а не иного топлива (дизельного топлива или мазута).

Наличие у участника закупки опыта поставки дизельного топлива или мазута не означает своевременную и качественную поставку топлива для реактивных двигателей марки ТС-1 и/или РТ.

Как верно отмечено судом первой инстанции, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

Потребности заказчика в рассматриваемом случае являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований.

Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п.3 ч.1 ст.3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (п. 17 ст.4 Закона "О защите конкуренции").

Данные правовые позиции выражены в п.6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения.

Также обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Судом первой инстанции правомерно указано, что в рассматриваемом случае антимонопольным органом не доказано и судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании названных положений закупочной документации организатором закупки созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Напротив, установленный ПАО "OAK" критерий наличия опыта поставки продукции сопоставимого характера и объема и способы подтверждения соответствия ему не препятствуют участию в закупке, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу.

Установленные в документации требования к участникам направлены на выбор победителем конкурентной процедуры лица, наиболее соответствующего потребностям организатора закупки, предусматривают дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и отвечает целям эффективного использования источников финансирования.

Так, условие о необходимости наличия у участников закупки опыта поставки товаров сопоставимого характера и объема не свидетельствует о создании неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Кроме того, в настоящем случае не усматривается обстоятельств направленности действий Заявителя на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции с учетом вышеприведенных положений законодательства.

Судом первой инстанции также правомерно указано, что антимонопольным органом не представлены доказательства, позволяющие утверждать о возникновении признаков ограничения конкуренции на рынке поставки топливной продукции, в том числе признаков недопустимого усиления доминирующего положения отдельных участников рынка и (или) наличия между его участниками антиконкурентных соглашений.

Следовательно, достаточные основания для удовлетворения жалобы ООО "Еврокурс" в связи с установлением в качестве допуска к участию в закупке такого критерия как наличие у участника закупки опыта поставки товаров сопоставимого характера и объема, предусмотренные п.2 ч.1 ст.3 и п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках, в рассматриваемом случае отсутствовали.

Обратного административным органом, в нарушение требований ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ, не доказано.

При разрешении настоящего спора судом принята во внимание позиция Верховного Суда Российской Федерации, изложенная в определении от 10.03.2022 по делу N А40-265434/2020.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч. 1 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.03.2022 по делу N А40-252361/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова