Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2022 г. N 10АП-11246/22 по делу N А41-61872/2021

г. Москва

13 июля 2022 г.

Дело N А41-61872/21

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2022 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Муриной В.А.,

судей Катькиной Н.Н., Семикина Д.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Лукиной А.А.,

при участии в заседании:

от ООО "СК "Профмонтаж" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от АО "ТЭК "Мосэнерго" - Седлеров В.В., представитель по доверенности от 01.01.2022 N Д-16,

от временного управляющего Елесиной Т.В. - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СК "Профмонтаж" на определение Арбитражного суда Московской области от 07 апреля 2022 года по делу N А41-85213/16 о несостоятельности (банкротстве) ООО "СК "Профмонтаж". по требованию АО "ТЭК "Мосэнерго" о включении задолженности в реестр требований кредиторов,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Московской области 28.02.2022 в отношении ООО "СК "Профмонтаж" введена процедура наблюдение, временным управляющим утверждена Елесина Т.В., о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 36 от 26.02.2022.

АО "ТЭК "Мосэнерго" обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов задолженности в размере 6 041 045,09 рублей основного долга и 4 245 388,81 рублей штрафа.

Определением Арбитражного суда Московской области от 26 мая 2022 года требования АО "ТЭК "Мосэнерго" признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, должник подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить.

АО "ТЭК "Мосэнерго" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 223, 266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель АО "ТЭК "Мосэнерго" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. 121 - 123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей должника и временного управляющего, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителя кредитора, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции.

Согласно статье 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с положениями Закона о банкротстве кредиторами признаются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору (ст. 2).

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов в процедуре наблюдения направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

Согласно пункту 1 статьи 40 Закона о банкротстве к заявлению кредитора прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед конкурсным кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам; доказательства оснований возникновения задолженности (счета-фактуры, товарно-транспортные накладные и иные документы); иные обстоятельства, на которых основывается заявление кредитора.

В пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что кредитором в материалы дела представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности ООО "СК "Профмонтаж" перед АО "ТЭК "Мосэнерго".

Как следует из материалов дела, между АО "ТЭК Мосэнерго (далее - генподрядчик) и ООО "СК "Профмонтаж" (далее - субподрядчик) заключён договор субподряда N 12/СХГР/16-1079 от 24.05.2016 (далее - договор 1079,) и договор субподряда N 12/СХГР/17-2953 от 28.07.2017 (далее - договор N 2953).

Согласно п. 2.1 указанных договоров их предметом являлись работы по устройству кровельного покрытия.

Актом N 2021-2 о проверке соответствия качества выполненных работ от 04.06.2021 установлен факт ненадлежащего выполнения работ.

Так, в п. 2 акта указано, что проверке подлежали работы по договору 1079 и договору 2953.

В п. 4 указано, что в период гарантийной эксплуатации Сахалинской ГРЭС-2 были выявлены недостатки строительных работ, а именно протечки кровельного покрытия переходного мостика АБК-ГК, здания главного корпуса, здания башни пересыпки, здания ВПУ, здания КРУЭ-220 кВ, здания гаража для бульдозеров.

Согласно п. 5 акта восстановительные работы начинаются с 01.07.2021, завершаются 31.07.2021, работы выполняются силами ООО "СК "Профмонтаж".

В п. 6 акта указано, что протечки вызваны некачественно выполненными работами ООО "СК "Профмонтаж" по устройству кровельного покрытия зданий и сооружений Сахалинской ГРЭС-2.

Указанный акт подписан, в том числе руководителем проектов ООО "СК "Профмонтаж" Лобановым К.М.

Таким образом, выявленные недостатки были признаны субподрядчиком.

Субподрядчик направил генподрядчику письмо от 29.06.2021 N 185, в котором сообщил, что планирует выполнить ремонт кровель Сахалинской ГРЭС-2 в рамках гарантийных обязательств в период с 12 по 30 июня 2021 года.

09.07.2021 согласно письму N 192 субподрядчик сообщил генподрядчику, что сотрудники прибудут на Сахалинскую ГРЭС-2 для устранения замечаний 02.08.2021.

Однако в указанную дату сотрудники субподрядчика не прибыли, доказательства устранения недостатков силами ООО "СК "Профмонтаж" не представлены.

В связи с этим генподрядчик направил субподрядчику письмо от 11.08.2021 N ТЭК/11/265, в котором сообщил, что приступает к устранению выявленных недостатков собственными средствами согласно п. 9.14 и 11.4 указанных договоров.

Расходы на устранение недостатков составили 6 041 045,09 руб., из них: стоимость ТПО мембраны и сопутствующих материалов - 1 578 073,45 руб., что подтверждается УПД N 2367 от 20.07.2021; активатор для ТПО мембраны - 331 920 руб., что подтверждается УПД N С-14727 от 06.09.2021; стоимость работ - 4 131 051,64 руб., что подтверждается заказом-нарядом N 01/СХГР/21-224 от 30.12.2020 и дополнительным соглашением N 1 к нему от 27.05.2021, где указано, что стоимость чел/часа составляет 1 093,16 руб., а также табелями учёта рабочего времени, которые подтверждают, что на выполнение работ ушло 3 779 чел/часов.

В абзаце 2 пункта 9.14 договоров указано, что в случае уклонения субподрядчика от устранения выявленных недостатков работ или отступлений от требований обязательных технических правил и/или технической документации и/или договора, генподрядчик вправе самостоятельно и (или) с помощью третьих лиц устранить эти недостатки или отступления и взыскать с субподрядчика понесённые расходы, в том числе путём удержания необходимой суммы из гарантийной суммы либо генподрядчик вправе соразмерно уменьшить установленную за работы стоимость в одностороннем порядке, а также помимо указанного применить иные меры ответственности, предусмотренные применимым правом и договором.

Согласно п. 11.4.3 договоров в случаях, когда работы выполнены субподрядчиком с отступлением от договора, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, генподрядчик вправе по своему выбору устранить недостатки своими силами или привлечь для их устранения третье лицо с отнесением расходов на устранение недостатков на субподрядчика.

В соответствии с п. 11.5 договоров, в случае нарушения субподрядчиком согласованного с генподрядчиком срока устранения недостатков выполненных работ, обнаруженных генподрядчиком, субподрядчик оплачивает генподрядчику незачётный штраф (т.е. убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх штрафа) в размере 10% от общей цены договора, указанной в п. 3.1 договора.

Исходя из п. 3.1 договора N 1079, в редакции дополнительного соглашения N 2 от 19.07.2017, общая цена договора составляет 25 811 714,18 руб., соответственно сумма штрафа составляет 2 581 171,41 руб.

Согласно п. 3.1 договора N 2953, в редакции дополнительного соглашения N 3 от 06.05.2019, общая цена договора составляет 160 402 928,03 руб., соответственно сумма штрафа - 16 040 292,80 руб.

Гарантийная сумма по договору 1079 составляет 2 581 171,41, гарантийная сумма по договору 2953 - 11 794 903,99 руб.

В пункте 1.1.3. договоров указано, что гарантийная сумма - предусмотренный договором способ обеспечения обязательств субподрядчика в виде части общей цены договора, которая удерживается генподрядчиком для целей возмещения и оплаты возможных расходов по устранению недостатков в работах и оплаты неустойки.

Согласно п. 11.16, 11.17 договоров генподрядчик вправе (без ущерба для любых иных способов взыскания неустойки) взыскать сумму неустойки (пени, штрафов), подлежащую уплате субподрядчиком по настоящему договору, из гарантийной суммы либо путём соответствующего уменьшения сумм, подлежащих к оплате субподрядчику.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, субподрядчик был уведомлен, что в результате взыскания неустойки из гарантийной суммы по договору N 2953 сальдо взаимных представлений сложилось в пользу генподрядчика, а остаток штрафа по этому договору, подлежащий взысканию с субподрядчика, составил 4 245 388,81 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В силу пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Указанные положения статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации аналогично подлежат применению в правоотношениях по договору подряда.

Законодатель возлагает на исполнителя ответственность за качество работ в течение всего гарантийного срока, в период которого качество работ должно соответствовать предъявляемым требованиям.

Освобождается исполнитель от такой ответственности, если он докажет, что недостатки в результате работ возникли вследствие нарушения заказчиком правил эксплуатации результата работ либо действия третьих лиц или непреодолимой силы.

При указанных обстоятельствах, оценив в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства, принимая во внимание, что требование АО "ТЭК "Мосэнерго" предъявлено в установленный Законом о банкротстве срок и подтверждено первичными документами, спорная задолженность не относится к текущим платежам, арбитражный апелляционный суд согласен с выводом суда первой инстанции о необходимости признания требования обоснованным и включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника с учетом положений п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ООО "СК "Профмонтаж", сводящиеся к несогласию с выводами суда рассмотрены арбитражным апелляционным судом и отклонены, поскольку они противоречат фактическим обстоятельствам настоящего дела и имеющимся в деле доказательствам.

Так, довод апелляционной жалобы о том, что нет объективных данных о том, что недостатки были выявлены в гарантийный период, а не за его пределами, несостоятелен.

Согласно п. 10.2 договоров гарантийный срок на результат выполненных работ начинается с даты подписания сторонами акта окончательной приёмки выполненных работ и истекает по истечении 24 месяцев с даты ввода объекта в эксплуатацию.

Согласно п. 1.1.6 договоров дата ввода объекта в эксплуатацию - дата завершения строительства объекта в соответствии с выданным уполномоченным государственным органом разрешения по форме, установленной применимым правом.

Согласно материалам дела, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию выдано 19.11.2019.

Акт N 1 приёмки законченного строительством объекта приёмочной комиссией подписан 22.11.2019, что свидетельствует об обнаружении недостатков в течение гарантийного срока.

Арбитражный апелляционный суд также отмечает, что представленные в суд письма подтверждают, что субподрядчик (должник) не отрицал обнаружение недостатков именно в течение гарантийного периода.

В апелляционной жалобе ООО "СК "Профмонтаж" ссылается также на то, что генподрядчиком не подтверждён объём некачественно выполненных работ, не обоснована необходимость закупки материалов, которые были необходимы для устранения недостатков, а заказ-наряд не является надлежащим доказательством, подтверждающим несение расходов на устранение недостатков выполненных работ.

В соответствии с распределением бремени доказывания, обязанность по опровержению объема выявленных некачественных работ лежит на подрядчике (должнике), равно как именно подрядчик обязан опровергнуть утверждение о том, что недостатки возникли в период гарантийного срока либо доказать, что дефекты возникли в связи с неправильной эксплуатацией результата ремонтных работ в гарантийный срок.

В данном случае доводы АО "ТЭК Мосэнерго" и представленные в их подтверждение доказательства, в том числе подтверждающие объем и стоимость выполненных для устранения недостатков работ, должником не опровергнуты.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в основание своих требований и возражений.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Должник в апелляционной жалобе также не согласен с отказом суда применить ст. 333 ГК РФ и уменьшить размер штрафа.

Данный довод также необоснованный.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, законодатель, предусмотрев неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, предоставил суду право снижения размера неустойки в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для применения названной нормы может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - 14 А41-60698/17 Постановление N 7) установлено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 74, 75 Постановления N 7 возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При этом при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как разъяснено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

Поэтому в пункте 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате нарушения обязательства.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Исследовав материалы дела, принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего спора, арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для применения статьи 333 ГК РФ и снижения начисленной АО "ТЭК "Мосэнерго" неустойки.

При этом арбитражным апелляционным судом принято во внимание, что ООО "СК "Профмонтаж" не представлено доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Расчет штрафных санкций, представленный заявителем, судом проверен и признан обоснованным.

Контррасчет неустойки должником не представлен.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы ООО "СК "Профмонтаж" не содержат обстоятельств и доводов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на оценку его законности и обоснованности, либо опровергали выводы арбитражного суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности.

При изложенных обстоятельствах апелляционная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 223, 266, 268, п. 1 ч. 4 ст. 272, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 26 мая 2022 года по делу N А41-61872/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в месячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

В.А. Мурина

Судьи

Н.Н. Катькина Д.С. Семикин