Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2022 г. N 09АП-40505/22 по делу N А40-43715/2022

г. Москва

20 июля 2022 г.

Дело N А40-43715/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2022 по делу N А40-43715/22

по заявлению 1.АО "Уральская энергетическая строительная компания", 2.АО Производственное объединение "Уралэнергомонтаж"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителей:	1. Шицле Я.В. по доверенности от 03.03.2022, Курмаев Р.М. по доверенности от 20.04.2022; 2. Зименкова Д.А. по доверенности от 01.10.2021
от заинтересованного лица:	Мусаев В.Р. по доверенности от 16.12.2020;

УСТАНОВИЛ:

АО "Уральская энергетическая строительная компания", АО Производственное объединение "Уралэнергомонтаж" (заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ответчик, Московское областное УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 17.01.2022 N 050/01/11-2004/2021.

Решением от 27.04.2022 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, приказом Московского областного УФАС России от 16.09.2021 N 132 в отношении АО "Уральская энергетическая строительная компания" (далее - АО "УЭСК") и АО Производственное объединение "Уралэнергомонтаж" (далее - АО ПО "УЭМ") возбуждено дело N 050/01/11-2004/2021 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции).

Основанием для возбуждения дела N 050/01/11-2004/2021 послужили сведения, полученные Управлением от ООО "РТС-Тендер" (торговая площадка) в ответ на запрос информации от 01.02.2021 исх. N 10/1682/21.

Согласно представленным электронной торговой площадкой сведениям, АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" являлись участниками конкурентной процедуры в электронной форме с реестровым N 0148200005420000398.

Предметом электронного аукциона являлось право заключить контракт на выполнение работ по строительству городских канализационных очистных сооружений г. Лыткарино производительностью 30 000 м.куб. в сутки.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 3 040 300 381,56 руб.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение АО "УЭСК" в размере 3 025 098 880 руб. (0,5 % от НМЦ) и АО ПО "УЭМ" в размере 3 025 098 880 руб. (0,5 % от НМЦ). Контракт N 01482000054200003980001 от 30.11.2020 заключен с АО "УЭСК".

Подача заявок и ценовых предложений от АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" поступили с IP-адресов: 185.4.205.238 и 81.91.56.178, а контракт подписан с IP-адреса 81.91.56.178.

Согласно представленным ПАО "МТС", ООО "Комтехцентр" сведениям указанные IP-адреса предоставлялись АО "Электроуралмонтаж" (АО "ЭУМ").

Рассмотрев представленные материалы антимонопольного дела, Управление пришло к выводу, что между АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" заключено антиконкурентное соглашение в целях поддержания цены аукциона с реестровым N 0148200005420000398 со снижением на 0,5 % от НМЦ контракта, что подтверждается антимонопольным органом следующей совокупностью обстоятельств:

1) Минимальное снижение НМЦК по результатам проведения рассматриваемого электронного аукциона (на один шаг, составляющий 0,5 % цены).

2) Устойчивая модель поведения АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследуемом электронном аукционе.

3) Подача заявок, новых предложений, а также заключение контракта участниками аукциона с использованием единой инфраструктуры.

4) Совместная подготовка заявок на участие в электронном аукционе, совпадение свойств файлов с вторыми частями заявок.

5) Результаты анализа поведения АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" в иных конкурентных процедурах.

6) Доверительные финансово-хозяйственные взаимосвязи.

7) Замещение должностей одними и теми же сотрудниками, лицами в АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ".

По результатам проверки Управлением принято решение от 17.01.2022, которым признан факт нарушения АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на электронном аукционе с реестровым N 0148200005420000398.

На основании решения заявителям выдано предписание от 17.01.2022 N 10/503/22, в котором предписывается в десятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения устного картельного соглашения.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа, общества обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявленными требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд, оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных АО "Уральская энергетическая строительная компания", АО Производственное объединение "Уралэнергомонтаж" требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из неправомерности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются картели - ограничивающие конкуренцию соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке или приобретение товаров на одном товарном рынке.

Признаются ограничивающими конкуренцию и запрещаются соглашения (картели) между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Запрещаются картели - соглашения хозяйствующих субъектов, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В силу данного антимонопольного запрета исключается возможность хозяйствующих субъектов-конкурентов определять уровень предлагаемых на рынке цен в результате достигнутых между ними договоренностей, направленных на поддержание необоснованно высоких потребительских цен, необоснованное занижение цен в целях устранения иных хозяйствующих субъектов-конкурентов с рынка и (или) создание барьеров в возникновении новых конкурентов, иное подобное извлечение выгоды из картеля.

Само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона.

При этом, антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов образуют нарушение части 1 либо частей 2 и 4 статьи 11 Закона, например, если соответствующие договоренности достигнуты между хозяйствующими субъектами в целях исключения возможности получения аналогичных скидок иными потребителями, понуждения поставщика к установлению скидок, которые не предоставляются иным потребителям.

В силу ст.4 Закона о защите конкуренции конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 4).

Факт наличия картельного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержания цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и, одновременно, их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение конкурирующими между собой хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В рассматриваемом случае, антимонопольный орган установило наличие устного картельного соглашения между АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" по совокупности косвенных признаков, подтверждающих использование обществами общей инфраструктуры для целей подачи заявок на электронный аукцион, а также свидетельствующих о фактическом отказе заявителей от конкуренции между собой в целях достижения победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта.

Характеризуя взаимоотношения между заявителями как доверительные финансово-хозяйственные связи, Управлением указано, что АО "УЭСК" входит в группу компаний, подконтрольную одному бенефициару.

Действительно, из материалов дела следует, что 100 % акций в уставном капитале АО "УЭСК" принадлежит обществу с ограниченной ответственностью "Стройэнергохолдинг" (ООО "СТЭНХ", ИНН 6670410451).

При этом, 99 % долей в уставном капитале ООО "СТЭНХ" принадлежит Петровой О.П., являющейся супругой Петрова С.В. Оставшийся 1 % долей в уставном капитале ООО "СТЭНХ" принадлежит Петрову А.С., который является сыном Петрова С.В.

Таким образом, в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что АО "УЭСК", ООО "СТЭНХ", Петрова Ольга Павловна, Петров Алексей Сергеевич и Петров Сергей Васильевич образуют единую группу лиц в силу п. 1, 7, 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Петров С.В. контролирует деятельность АО "УЭСК" через цепочку лиц. Супруга Петрова О.П. и сын Петров А.С. контролируют 100 % уставного капитала ООО "СТЭНХ", которое в свою очередь контролирует 100 % уставного капитала ООО "УЭСК".

В материалы дела заявителями представлено нотариально удостоверенное заявление Петровой О.П. от 09.11.2021 N 3178, которая сообщает, что является номинальным владельцем долей в уставном капитале обществ, фактическое управление и контроль которыми осуществляется ее супругом Петровым С.В.

Доверенностью от 08.06.2017, выданной Петровой О.П., Петрову С.В. предоставлено право единоличного распоряжения долей в ООО "СТЭНХ" с возможностью заключения сделок купли-продажи в отношении указанной доли, а также право голосования на общих собраниях ООО "СТЭНХ" от имени Петровой О.П. В последующем полномочия Петрова С.В. были подтверждены доверенностью от 09.11.2021. Соответственно, Петрову С.В. принадлежит возможность распоряжения долей в ООО "СТЭНХ", а также возможность осуществления корпоративных прав участника на основании доверенности.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, позиция заявителей и выводы УФАС Московской области о принадлежности АО "УЭСК" к группе компания "СТЭНХ" соответствуют материалам дела.

Антимонопольный орган оспаривает факт принадлежности АО ПО "УЭМ" к группе компаний "СТЭНХ", которую контролирует Петров С.В.

Управление считает, что АО ПО "УЭМ" в настоящее время контролируется со стороны ООО "Строительно-монтажное управление N 4" (СМУ N 4 ИНН 5501247872), которому принадлежат 100 % акций АО ПО "УЭМ". Доля в размере 99,5 % в уставном капитале ООО "СМУ 4" принадлежит Распопову Анатолию Александровичу. Соответственно, АО ПО "УЭМ", ООО "СМУ N 4" и Распопов А.А. также между собой образуют группу лиц в силу п. 1, 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Между тем, антмонопольным органом не учтено следующее.

Распопов А.А. в нотариально удостоверенных показаниях от 12.11.2021 66 АА 7002266, представленных в материалы дела, сообщает, что доля в уставном капитале ООО "СМУ 4" оформлена на его имя исключительно в целях избежания негативных последствий, вызванных иностранными санкциями, введенными в отношении АО ПО "УЭМ", при этом контроль и управление обществом продолжает осуществляться Петровым С.В.

Показания Распопова А.А. относительно его назначения в качестве номинального участника ООО "СМУ N 4" по указанию Петрова С.В. подтверждаются представленными доказательствами, обосновывающими наличие длительных личных доверительных отношений между указанными лицами, сложившихся со времени совместной учебы. Также Петровым С.В. выдана доверенность Распопову А.А. на распоряжение личными денежными средствами и представление интересов Петрова С.В. в кредитных организациях от 26.12.2015 N 3154, на представление интересов Петрова С.В. в органах государственной власти от 23.12.2016 N 66 АА 3661811.

Членами семьи Петровых (супругой и сыном Петрова С.В.) также выдавались доверенности от 11.02.2015 N 316 и N 317 Распопову А.А. на совершение безвозмездных сделок с квартирой в Екатеринбурге.

Распопова А.А., как доверенное лицо Петрова С.В., была введена в состав участников ООО "СМУ N 4" непосредственно перед покупкой акций АО ПО "УЭМ". До совершения договора купли-продажи акций от 20.03.2019 ООО "СМУ N 4" юридически контролировалось Петровым С.В.

Из договора об учреждении от 14.01.2013 следует, что ООО "СМУ N 4" было создано двумя юридическими лицами: ОАО "Электроуралмонтаж" с долей 99,5 % и UNAKO ASSET MANAGEMENT LIMITED (Кипр) с долей 0,5 %.

Впоследствии доля кипрской компании UNAKO ASSET MANAGEMENT LIMITED была продана в пользу Зименковой Дарьи Александровны на основании договора купли-продажи доли от 18.10.2018.

После совершения указанной сделки состав участников ООО "СМУ N 4" выглядел следующим образом. ОАО "Электроуралмонтаж" принадлежала доля в размере 99,5 % уставного капитала и Зименковой Дарье Александровне принадлежала доля 0,5 % уставного капитала.

При этом стопроцентным акционером ОАО "Электроуралмонтаж" является ООО "СТЭНХ", которое контролируется Петровым С.В., а Зименкова Д.А. являлась одновременно учредителем ООО "СМУ N 4" и генеральным директором ООО "СТЭНХ". Данные обстоятельства подтверждают, что ООО "СМУ N 4" входило в одну группу лиц с ООО "СТЭНХ", Зименковой Д.А. и Петровым С.В. на основании п. 1, 2, 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Непосредственно перед приобретением акций АО ПО "УЭМ" в пользу ООО "СМУ 4" указанные лица были выведены из состава участников ООО "СМУ N 4".

13.12.2018 доля 99,5 % в уставном капитале ООО "СМУ N 4" была продана от ОАО "Электроуралмонтаж" в пользу Распопова Анатолия Александровича, что подтверждается договором купли-продажи от 13.12.2018.

08.02.2019 доля 0,5 % в уставном капитале ООО "СМУ N 4" была продана от Зименковой Дарьи Александровны в пользу Власова Сергея Николаевича, что подтверждается договором купли-продажи от 08.02.2019.

Продажа всех долей уставного капитала ООО "СМУ N 4" была осуществлена в целях формального выведения данного общества из-под контроля группы "СТЭНХ". Это было сделано в рамках подготовки к покупке АО ПО "УЭМ".

20.03.2019, спустя месяц после выхода ОАО "Электроуралмонтаж" и Зименковой Д.А. из состава участников ООО "СМУ N 4", акции АО ПО "УЭМ" были проданы ПАО "Объединенные машиностроительные заводы" (Группа Уралмаш-Ижора) в пользу ООО "СМУ N 4" на основании договора купли-продажи акций от 20.03.2019.

При таких обстоятельствах, представленными в дело доказательствами подтверждается, что лица, входящие в группу "СТЭНХ", вышли из состава участников ООО "СМУ N 4" непосредственно перед совершением сделки по покупке акций АО ПО "УЭМ".

Заявители пояснили, что данная мера была предпринята по той причине, что АО ПО "УЭМ" входит в санкционный список компаний, на которые наложены ограничительные меры со стороны государственных органов США. Если бы лица из группы "СТЭНХ" сохранили формальные связи аффилированности с ООО "СМУ N 4", то после покупки акций АО ПО "УЭМ" все лица из группы "СТЭНХ" также могли быть включены в санкционный список.

Из материалов дела усматривается, что Директивой N 1 Министерства Финансов США АО "Газпромбанк" и подконтрольные ему общества, в перечень которых ранее входило АО ПО "УЭМ", включены в санкционные списки по программе UKRAINE-EO13662.

Петров С.В., контролирующий группу "СТЭНХ", изъявил желание приобрести АО ПО "УЭМ", однако приобретение должно было состояться без риска включения в санкционный список самого Петрова С.В. и лиц, входящих в группу "СТЭНХ".

В ходе переговоров между Петровым С.В. и заместителем Председателя Правления АО "Газпромбанк" Центером Я.В. достигнуто соглашение об отчуждении акций в уставном капитале АО ПО "УЭМ" в пользу группы компаний "СТЭНХ". Также в ходе переговоров были согласованы обстоятельства выхода из состава участников ООО "СМУ N 4" ОАО "Электроуралмонтаж" и Зименковой Д.А. и вхождение в состав участников ООО "СМУ N 4" Распопова А.А.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра письменных доказательств от 17.11.2021, которым в нотариальном порядке удостоверена переписка между бенефициаром группы компаний Петровым С.В. и заместителем Председателя Правления АО "Газпромбанк" Центером Я.В., а также письменным планом интеграции АО ПО "УЭМ" в группу компаний "СТЭНХ", согласованным Петровым С.В.

Письменное соглашение, поименованное как "ключевые условия сделки по продаже 100 % акций АО ПО "УЭМ", также подписано между Петровым С.В. и заместителем Председателя Правления АО "Газпромбанк" Центером Я.В.

Сделка по приобретению акций АО ПО "УЭМ" состоялась 20.03.2019 в результате заключения договоров купли-продажи акций между ООО "СМУ N 4" и предприятиями группы Газпромбанк - ПАО "Объединённые машиностроительные заводы" (ГРУППА УРАЛМАШ-ИЖОРА) 99% и ООО "Камет" 1%.

Договор на приобретение акций АО ПО "УЭМ" со стороны ООО "СМУ N 4" подписывался генеральным директором ООО "СТЭНХ" Зименковой Д.А. по доверенности от 13.02.2019 66 АА 5430637, что указывает на непосредственно участие лиц из группы "СТЭНХ" в сделке по приобретению акций АО ПО "УЭМ".

Материалами дела подтверждается, что после приобретения акций АО ПО "УЭМ" группа "СТЭНХ", подконтрольная Петрову С.В., сохранила фактический контроль над ООО "СМУ N 4", которое стало стопроцентным акционером АО ПО "УЭМ".

Сохранение контроля со стороны ООО "СТЭНХ" над ООО "СМУ N 4 подтверждается тем, что непосредственно после приобретения акций генеральным директором ООО "СМУ N 4" назначен сотрудник ООО "СТЭНХ" Романов Ю.А., который находится в прямом должностном подчинении у генерального директора ООО "СТЭНХ" Зименковой Д.А. Согласно справкам 2-НДФЛ за 2020 и 2021 годы о доходе Романова Ю.А. данное лицо получало формальный доход в ООО "СМУ N 4", а фактический реальный доход получает в ООО "СТЭНХ".

Совет директоров АО ПО "УЭМ" сформирован из числа сотрудников ООО "СТЭНХ" Аксюшиной Д.Е., Гильметдиновой В.Ю., Родионова Е.С., Романова Ю.А., Шаяхметова М.М.

При этом заявителями в материалы дела представлен нотариальный протокол осмотра письменной переписки генерального директора АО ПО "УЭМ" Лекомцева Е.В., из которой следует, что все вопросы, касающиеся хозяйственной деятельности и принятия организационных решений АО ПО "УЭМ", разрешаются исключительно с согласия Петрова С.В.

Из представленного в дело нотариального протокола осмотра электронной почты от 24.12.2021 серии 66 АА N 7018803 следует, что генеральный директор ООО "СМУ N4" Романов Ю.А. следует указаниям генерального директора ООО "СТЭНХ" Зименковой Д.А., находится в ее подчинении, согласовывает с ней все организационные решения, в том числе о продаже автотранспортной техники и недвижимого имущества, о распределении прибыли участникам ООО "СМУ N 4"., а также получает обязательные для исполнения указания.

Заявителями также указано, что вышеописанная группа лиц, которая включает в себя АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", условно именуется как группа компаний "СТЭНХ", поскольку фактическое управление и ведение хозяйственной деятельности группы осуществляется через подконтрольное Петрову С.В. ООО "СТЭНХ" по заключаемым договорам о полном юридическом сопровождении, в предмет которых, в том числе входит оформление от имени обществ документации для участия в конкурсных процедурах (тендерах, аукционах, переторжках и пр.), размещение информации на предусмотренных конкурсами (аукционами) площадках.

Так, между ООО "СТЭНХ" и АО "УЭСК" заключен договор о правовом и коммерческом сопровождении от 01.04.2014 N N УС-03-14/СТЭНХ (ЮО/115/14), между ООО "СТЭНХ" и АО ПО "УЭМ" - договор о правовом и коммерческом сопровождении от 01.04.2019 N УС-19-19/СТЭНХ.

Признавая вхождение АО "УЭСК" в состав группы компаний "СТЭНХ", подконтрольной Петровой О.П. и Петрову С.В., Управление посчитало недоказанными сведения о вхождении в данную группу АО ПО "УЭМ", поскольку в настоящий момент участником общества является Распопов А.А.

Вместе с тем, антимонопольным органом не принято во внимание описанные обстоятельства, из которых следует, что АО ПО "УЭМ" фактически контролируется со стороны ООО "СТЭНХ" и Петрова С.В.

Законом о защите конкуренции фактически вводится два самостоятельных понятия: подконтрольная группа лиц по смыслу ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции и группа лиц по смыслу ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции под контролем в статьях 11, 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Согласно ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

В силу ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции положения статьи 11 не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании изложенного, необходимым условием применения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции являются факты установления одним из этих хозяйствующих субъектов контроля в отношении другого хозяйствующего субъекта либо нахождения таких хозяйствующих субъектов под контролем одного лица.

Кроме того, абзацем 3 пункта 28 постановления Пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при доказывании ограничивающего конкуренцию соглашения, предусмотренного частью 1 статьи 11 Закона, в отношении хозяйствующих субъектов, не отвечающих требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона, тем не менее должно быть установлено, что указанные лица являются конкурентами.

Таким образом, в предмет проверки антимонопольного органа входит определение вхождения заявителей в подконтрольную группу лиц либо в общую группу лиц для целей разрешения вопроса о применимости ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции либо абз. 3 п. 28 постановления Пленума Верховного суда РФ от 04.03.2021 N 2.

Между тем, в данном случае, вопрос вхождения заявителей в группу лиц по смыслу ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не исследовался, а вывод о наличии конкуренции между обществами сформирован исходя из предположения антимонопольного органа о том, что не вхождение обществ в подконтрольную группу лиц означает наличие конкурентных отношений между данными лицами.

Верховный суд Российской Федерации неоднократно разъяснял необходимость следования фундаментальным принципам права, среди которых доминирует запрет приоритета формального над существом (запрет пуризма) (например, п. 56 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ от 27.11.2019 N 3).

Проводимый анализ в рамках антимонопольного дела не должен ограничиваться формальной проверкой обстоятельств исходя из буквального толкования ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Учитывая фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности наличия фактического контроля Петрова С.В. и ООО "СТЭНХ" над ООО "СМУ N 4" и АО ПО "УЭМ", поскольку участник ООО "СМУ N 4" Распопов А.А. и генеральный директор Романов А.В. на момент проведения электронного аукциона являлись номинальными руководителями и учредителями, в то время как фактически функции генерального директора компании осуществлял генеральный директор ООО "СТЭНХ" Зименкова Д.А., подконтрольная Петрову С.В.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал на применимость ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции к рассматриваемому делу, поскольку при наличии указанного фактического контроля группы компаний одному лицу не имеется оснований для вывода о нарушении АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Возможность применения иммунитета, предусмотренного ч. 7 ст. 11 Закона о защите конкуренции, при аналогичных обстоятельствах подтверждается судебной практикой (определения Верховного Суда РФ от 01.10.2020 N 301-ЭС20-13806, от 27.12.2021 N 304-ЭС21-24360, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30.03.2022 по делу N А60-12421/2021, постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.06.2020 по делу N А38-6825/2019, постановления Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.08.2021 по делу N А75-13398/2020, от 28.07.2021 по делу N А75-15776/2020, от 04.12.2017 по делу N А56-2023/2017).

Ссылки ответчика на определение Верховного Суда РФ от 18.09.2019 по делу N А40-159280/2018, в котором указывается на то, что заключение договора доверительного управления не свидетельствует о наличии фактического контроля над обществом со стороны учредителя управления, а также на Определение Конституционного Суда РФ от 27.02.2020 N 399-О, в котором, по мнению Управления, содержится разъяснение, согласно которому учитывать фактические обстоятельства дела, а также фактическая возможность одного физического лица осуществлять контроль над двумя хозяйствующими субъектами и определять принимаемые ими решения для целей применения ч. 7-8 ст. 11 Закона "О защите конкуренции", неправомерны.

Как верно указал суд первой инстанции в означенном определении разрешался исключительно вопрос о соблюдении заявителем установленных законом критериев допустимости обращения в Конституционный суд РФ, в данном Определении не содержится каких-либо правовых позиций, а приведенное антимонопольным органом цитирование в действительности является выдержкой из позиции заявителя в описательной части судебного акта.

Кроме того, указанные дела основывались на отличных от настоящего дела обстоятельствах. Необходимо отметить, что при проверке довода о наличии фактического контроля над обществами по смыслу ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции к доводам заявителя возможно отнестись критически в случае отсутствия логичного и разумного объяснения причин, воспрепятствовавших формально-юридическому оформлению контроля над группой компаний.

Вместе с тем, в настоящем случае нахождение одного из обществ под американскими секторальными санкциями объясняет указанный выбор контролирующего группу компаний лица, поскольку в санкционный лист включаются лица, связанные с подсанкционными компаниями. Соответственно, в случае формально-юридического оформления контроля возник бы неоправданный риск включения всей группы компаний "СТЭНХ" в санкционный список.

Таким образом, располагая сведениями о нахождении АО ПО "УЭМ" в санкционном листе и принимая во внимание раскрытие заявителями сведений о фактическом бенефициаре общества, Управление имело основания для прекращения производства по делу в связи с отсутствием состава правонарушения.

Учитывая, что мажоритарными участниками ООО "СТЭНХ" и ООО "СМУ N 4" (в лице Петровой О.П. и Распопова А.А.) свои корпоративные права фактически не осуществляются либо осуществляются лишь по прямому указанию Петрова С.В., именно последний имеет возможность распоряжения более чем пятьюдесятью процентами общего числа голосов АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ".

Тот факт, что доверенные лица Петрова С.В. владеют акциями обществ не напрямую, а через промежуточные компании холдинга не препятствует Петрову С.В. контролировать АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", поскольку единственными акционерами данных обществ являются ООО "СТЭНХ" и ООО "СМУ N 4", мажоритарные доли в которых контролируются Петровым С.В. через номинальных владельцев Петрову О.П. и Распопова А.А.

С экономической точки зрения основное и дочернее общество представляют собой единый хозяйствующий субъект, вследствие чего также является объяснимыми использование заявителями единой инфраструктуры, замещение должностей в обществах одними и теми же сотрудниками и иные перечисленные в оспариваемом решении обстоятельства, которые не свидетельствуют о заключении антиконкурентного соглашения, а напротив, доказывают вхождение заявителей в состав подконтрольной группы компаний.

Указанным также объясняется подача на рассматриваемом электронном аукционе заявки от имени АО "УЭСК" заместителем начальника коммерческого департамента ООО "СТЭНХ" Кисилевой С.Б., а от имени АО ПО "УЭМ" - ведущим специалистом группы подготовки конкурсной документации ООО "СТЭНХ" Невольниченко Н.А., с выходом в сеть интернет с фактического адреса ООО "СТЭНХ" и с использованием инфраструктуры АО "Электроуралмонтаж".

Управлением установлено, что ООО "СТЭНХ" фактически размещалось по адресу: Свердловская область, г. Екатеринбург, ул. Кузнечная, д. 92, что подтверждается договором субаренды нежилого помещения от 01.01.2018 N А-05-18/ЭК. По указанному адресу фактически размещалось АО "Электроуралмонтаж", что подтверждается договорами о предоставлении доступа в сеть интернет.

Поскольку АО "Электроуралмонтаж" входит в "группу компаний "СТЭНХ", а ООО "СТЭНХ" осуществляет правовое сопровождение АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", то использование общей инфраструктуры для целей подачи заявок на участие в аукционе соответствует стандартам поведения группы компаний.

Кроме того, абз. 3 п. 28 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 04.03.202 разъясняется обязанность устанавливать наличие конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами, не отвечающими требованиям частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, но формирующих группу лиц по иным основаниям, установленным статьей 9 Закона о защите конкуренции.

Материалами дела подтверждается, что между АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" долгое время сохранялись юридические связи, позволяющие признать их группой лиц на основании п. 1, 2, 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, поскольку взаимосвязь данных обществ прослеживалась через АО "РТ-Инжиниринг" (текущее название АО "РТ-Инфраструктура) и Зименкову Д.А.

В период с 25.11.2019 по 28.08.2020 АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" входили в группу "СТЭНХ" через взаимосвязь с АО "РТ-Инжиниринг", что подтверждается следующим. Зименкова Д.А. является директором ООО "СТЭНХ". Зименкова Д.А. являлась участником ООО "СМУ 4" и вышла из состава участников перед вхождением ООО "СМУ N 4" в акционерный капитал АО ПО "УЭМ". При этом, в период с 25.11.2019 по 28.08.2020 Зименкова Д.А. совмещала должность генерального директора ООО "СТЭНХ" и генерального директора АО "РТ-Инжиниринг", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на АО "РТ-Инжиниринг" от 06.08.2020 и выпиской из ЕГРЮЛ на ООО "СТЭНХ" от 13.10.2021.

Зименкова Д.А. до 12.12.2019 являлась титульным владельцем 100% акций АО "РТ-Инжиниринг" (ранее, до 02.06.2021 АО "СТО ЛЕТ ИНВЕСТ"), которые были отчуждены ООО "УЭМ-Инжиниринг" по договору купли-продажи акций от 12.12.2019.

Таким образом, в период с 25.11.2019 по 28.08.2020 ООО "СТЭНХ" и АО "РТ-Инжиниринг" входили в одну группу на основании п. 1, 2 и п. 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции. Взаимосвязь двух обществ прослеживалась через фигуру единого генерального директора. АО "РТ-Инжиниринг", с другой стороны, было связано с АО ПО "УЭМ" через общество ООО "УЭМ-Инжиниринг", поскольку АО ПО "УЭМ" было доминирующим участником ООО "УЭМ-Инжиниринг", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ от 02.12.2019, а ООО "УЭМ-Инжиниринг" было единственным акционером АО "РТ-Инжиниринг", что подтверждается выпиской АО "ВТБ Регистратор" от 31.12.2019.

Государственный контракт был заключен 30.11.2020. Непосредственно до этого события АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" состояли в одной группе лиц на основании п. 2 и п. 8 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Помимо соответствия взаимоотношений АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" критериям группы лиц, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, обращает на себя внимание наличие доказательств фактической подконтрольности обществ Петрову С.В.

В материалы дела также представлены доказательства того, что Петров С.В. неоднократно предоставлял личное обеспечение (поручительство) по обязательствам АО "УЭСК", АО ПО "УЭМ" и иных лиц, входящим в "группу компаний "СТЭНХ".

Так, Петровым С.В. было предоставлено поручительство за ООО "СМУ N 4", являющегося владельцем акций АО ПО "УЭМ", в обеспечение исполнения обязательств по возмещению потерь по договорам купли-продажи от 20.03.2019, заключенным между ООО "СМУ N 4" и ПАО "Объединенные машиностроительные заводы", ООО "Камет".

Аналогичные поручительства за ООО "СМУ N 4" предоставлялись Петровым С.В. по договорам поручительства от 20.03.2019, заключенным с ПАО "Объединенные машиностроительные заводы", ООО "Камет".

Во взаимоотношениях с банками лицами, входящими в "группу компаний "СТЭНХ", непосредственно раскрывались сведения о том, что бенефициаром группы компаний является Петров С.В.

В частности, Петров С.В. предоставлял поручительства за АО ПО "УЭМ", АО "УЭСК" по кредитным договорам, заключенным с Уральским филиалом "Райффайзенбанк", АО АКБ "ЦентроКредит", ПАО АКБ "Абсолют Банк", доказательства чему представлены в материалы дела.

Кроме того, письмом Вице Президента-начальника департамента кредитования крупных корпоративных клиентов АО "Газпромбанк" Харитоновым К.А. было направлено письмо на имя "управляющего акционера группы "СТЭНХ" Петрова С.В., которым установлены условия сублимита на унифицированные кредитные сделки АО ПО "УЭМ".

Институт поручительства в экономических отношениях призван обеспечить удовлетворение требований кредиторов в случае невыполнения обязательств должником, при этом лицо предоставляющее поручительство, должно быть с высокой вероятностью уверено, что должник выполнит свои обязательства, это возможно на практике только в случае контроля действий должника или подконтрольности должнику.

Указанные обстоятельства подтверждают, что заявители позиционировали себя как единую группу лиц, объединенную общими интересами и целями, и не скрывали данную информацию для контрагентов, а отказ от формально-юридического закрепления обществ в одну группу лиц объясним целью минимизации рисков включения подконтрольных Петрову С.В. лиц в санкционные списки.

В рассматриваемом случае Управление не проводило анализ характера взаимоотношений заявителей в разрезе конкретного товарного рынка и не оценивало поведение заявителей на предмет наличия элемента конкуренции в действиях данных обществ.

Согласно правовому подходу, сформированному в определениях Верховного Суда РФ от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056(6), от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, Законом о защите конкуренции не исключается доказывание заинтересованности и в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции, сформированной Верховным судом РФ, поведение участников оборота - основной критерий установления признаков фактической аффилированности.

Таким образом, Управление не могло ограничиться исключительно анализом формальной структуры корпоративного участия заявителей. В бремя доказывания антимонопольного органа входит обоснование наличия конкуренции между АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ".

Материалами дела подтверждается наличие у одного и того же физического лица возможности определять решения, принимаемые участниками и исполнительными органами хозяйственных обществ, в том числе АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", что свидетельствует об отсутствии конкурентных отношений между указанными лицами, подтверждает отсутствие автономии воли у АО ПО "УЭМ", что исключает возможность признания взаимоотношений между данными обществами в качестве картеля.

Полномочия Петрова С.В. по контролю АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа обществ, а также существенно превышают полномочия, обеспечивающие возможность одного юридического лица косвенно определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, а фактическое установление контроля одним хозяйствующим субъектом в отношении другого по своему правовому содержанию и правовым последствиям не может быть признано менее юридически значимым по сравнению с установлением контроля посредством распоряжения более пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица.

При этом сам факт совместного участия в электронном аукционе аффилированных между собой лиц не противоречит действующему законодательству и не является свидетельством злоупотребления аффилированными лицами своими правами или ограничением конкуренции.

Согласно разъяснениям Верховного Суда РФ, приведенным в абз. 3 п. 21 Постановления Пленума N 2 от 04.03.2021, само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке антимонопольным законодательством не запрещается. Схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения; в этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения.

В соответствии с пунктами 21 - 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

В рассматриваемой ситуации поведение АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", выразившееся в минимальном снижении НМЦК, соответствует существующей практике участия хозяйствующих субъектов в торгах и не противоречит требованиям действующего антимонопольного законодательства.

Согласно положительному заключению экспертизы от 13.01.2020 N 50-1-0029-20 сметной документации объекта "Строительство городских канализационных очистных сооружений г. Лыткарино производительностью 30 000 м.куб в сутки (корректировка сметной документации)" стоимость строительства в ценах по состоянию на ноябрь 2018 была откорректирована (уменьшена) на 1 033 884,54 руб. в связи с уточнением стоимости технологического оборудования. Согласно выводу на стр. 6 заключения экспертизы уменьшение стоимости строительства по сравнению со стоимостью по заключению N 50-1-2004-18 от 28.12.2018 в ценах 2000 года без НДС составило 257 610,28 тыс. руб. или 35,58 %, в текущих ценах с НДС - 1 189 170,05 тыс. руб. или 29,91 %.

Таким образом, выставленный лот изначально был сформирован с заниженной стоимостью.

Заявителя указано, что группа компаний, в состав которой входят АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ", на стадии подготовки к открытому аукциону в электронной форме N 0148200005420000398 на выполнение работ по строительству городских канализационных очистных сооружений г. Лыткарино производительностью 30 000 м. куб. в сутки, оценивала его для себя как объект с низкой рентабельностью, исходя из заявленного организатором размера НМЦК, поэтому, участвуя в аукционе, общества сделали допустимое минимальное снижение НМЦК.

Данное утверждение заявителей соотносится с представленным в дело заключением оценщика ООО "ЦОиСЭ "ФОРУМ" Королевой Е.А. от 14.12.2021 N 2112-03, в котором содержится вывод о том, что маржинальная прибыль по предмету торгов находится в пределах от 5 % до -70 % (от пяти процентов до минус семидесяти процентов), вероятнее всего рентабельность проекта будет отрицательной.

Как верно указал суд первой инстанции, означенное Управлением не исследовано, должной оценки данные обстоятельства в оспариваемом решении не получили.

При этом, косвенным доказательством низкой рентабельности предмета торгов является факт отсутствия заявок от иных участников рынка. Препятствий для участия третьих лиц в электронном аукционе не создавалось, что антимонопольным органом не оспаривается.

В п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" содержится следующее разъяснение: "если действия организатора торгов привели или могли привести к ограничению возможности повышения (снижения) цены для потенциальных участников (например, начальная цена установлена в размере, не предполагающем ее значительного снижения или повышения в ходе торгов), данное обстоятельство учитывается судом при оценке того, имелось ли в действиях участников торгов нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в совокупности с иными обстоятельствами.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пункт 14 статьи 39.12 Земельного кодекса Российской Федерации) или последствия участия в торгах одного лица (пункт 5 статьи 447 Гражданского кодекса)".

Законом не установлено обязанности хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество шагов аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.

Соответственно, прийти к выводу о злоупотреблении правом со стороны заявителей при понижении НМЦК возможно было только в случае получения доказательств наличия у обществ, которые также должны являться конкурентами по отношению друг к другу (к рассматриваемому случаю не применимо), возможности дальнейшего снижения цены.

Подобные доказательства в материалах дела нет.

В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, комиссией антимонопольной службы должен проводиться анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Аналитический отчет должен содержать всю необходимую информацию, предусмотренную Порядком проведения анализа: определение временного интервала исследования, определение продуктовых границ товарного рынка, определение географических границ товарного рынка, определение предмета торгов и определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах.

Оценка таких обстоятельств должна осуществляться в рамках установления причинно-следственной связи между соглашением и негативными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Прямым следствием соглашения при отсутствии иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Однако проведенный Управлением анализ был сведен к выборочному сопоставлению данных об участии АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" в других конкурентных процедурах.

Управление считает, что в случае участия в конкурентных процедурах иных хозяйствующих субъектов, поведение АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" отличается от их поведения в рассматриваемом электронном аукционе.

Так, антимонопольный орган отметил активное поведение заявителей в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами, снижение в указанных случаях НМЦК от 6,4 до 18,2 %, в то время как в рассматриваемом случае снижение составило всего 0,5 %.

Между тем, при проведении данного анализа Управлением не учтены такие основания снижения НМЦК, как экономическая обоснованность предложений участников в каждом аукционе, затратные части по исполнению контрактов, а также другие имеющие значение факторы.

Кроме того, в проведенный Управлением анализ включены сведения о конкурентных торгах, которые проводились с участием АО ПО "УЭМ" в 2017 году, а с участием АО "УЭСК" - в 2014 году.

При этом ни в одной из проанализированных процедур АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" не принимали участие как одна группа лиц. Общества на тот период входили в разные группы лиц. АО "УЭСК" входило в группу ООО "СТЭНХ", АО ПО "УЭМ" входило в группу АО "Газпромбанк".

Как указывалось ранее, сделка по приобретению акций АО ПО "УЭМ" в пользу "группы компаний "СТЭНХ" была завершена 20.03.2019 в результате заключения договоров купли-продажи акций между ООО "СМУ N 4" и предприятиями группы Газпромбанк - ПАО "Объединённые машиностроительные заводы" (ГРУППА УРАЛМАШ-ИЖОРА) 99% и ООО "Камет" 1%.

До указанного момента АО ПО "УЭМ" не входило в состав группы компаний "СТЭНХ", вследствие чего действия АО ПО "УЭМ" и АО "УЭСК" носили конкурентный характер, поскольку они входили в разные группы лиц и участвовали в конкурентной борьбе. Однако из материалов настоящего дела следует, что на момент проведения спорной процедуры конкуренция между АО ПО "УЭМ" и АО "УЭСК" отсутствовала, поскольку Общества входят в единую подконтрольную группу лиц и действуют синхронно, используя единую инфраструктуру.

Аналогичный вывод применим и к АО "УЭСК", поскольку материалами дела подтверждается, что "группа компаний "СТЭНХ" создана в 2017 году, а именно в результате заключения договора купли-продажи долей участия от 09.08.2017 в ООО "СТЭНХ" между Петровой О.П. и Юнако Ассет Менеджмент Лимитед.

Доказательства, свидетельствующих о создании препятствий со стороны АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" другим участникам аукционов или о нарушении положений статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении указанных аукционов материалы дела не содержат, иных никаких нарушений при проведении торгов антимонопольным органом не установлено.

Таким образом, в каждой конкретной ситуации поведение АО "УЭСК" и АО ПО "УЭМ" было обусловлено ситуацией на определенном аукционе, доказательств получения незаконных преимуществ в результате взаимодействий указанных лиц антимонопольным органом не доказано.

Учитывая, в данные периоды АО ПО "УЭМ" и АО УЭСК находилось под контролем разных лиц, приведённые Управлением данные об участии заявителей в иных закупках не могут быть сопоставлены с предметом настоящего дела.

Управление фактически указывает на констатацию факта незначительного снижения НМЦК и недостижения заказчиком экономии. Между тем, осуществляя сравнение с другими аукционами, антимонопольный орган не провел полного и всестороннего изучения поведения участников на торгах, а также экономической составляющей у каждого участника в каждом аукционе.

Поскольку антимонопольным органом не доказано наличие в действиях заявителей нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение и выданное на его основании предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителей.

На основании пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ исходя из заявленных обществом требований суд первой инстанции правомерно обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленном законом порядке и сроки.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтом в апелляционной жалобе не приведены.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2022 по делу N А40-43715/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов