Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2022 г. N 09АП-36709/22 по делу N А40-240802/2021

г. Москва

28 июля 2022 г.

Дело N А40-240802/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергеевой А.С.,

судей: Веклича Б.С., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулиш А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "А1 ЭКСПЕРТ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2022 по делу N А40-240802/21 по иску (заявлению) ООО "А1 ЭКСПЕРТ" к ПАО "МОСКОВСКИЙ КРЕДИТНЫЙ БАНК" с привлечением третьего лица: ГБУ "ДИРЕКЦИЯ РАЗВИТИЯ ОБЪЕКТОВ ЗДРАВООХРАНЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ" о взыскании 10 243 622,90 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Сивков Г.Г. по доверенности от 18.05.2021;

от ответчика - Ульяненкова Е.Ю. по доверенности от 25.05.2021;

от третьего лица - Михеева А.И. по доверенности от 02.08.2021;

УСТАНОВИЛ:

ООО "А1 ЭКСПЕРТ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к ПАО "МОСКОВСКИЙ КРЕДИТНЫЙ БАНК" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 10 243 622,90 руб. из которых: 9 798 912, 90 руб. - упущенная выгода от неполученной прибыли по незаключенному государственному контракту, 444 710 руб. - фактические расходы, понесенные на оплату банковской гарантии, также истец просил о взыскании расходов по оплате государственной пошлины.

Решением от 18.04.2022 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил исковые требования частично, взыскав с ответчика убытки в размере 444 710 руб. (четыреста сорок четыре тысячи семьсот десять рублей ноль копеек), а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 222 руб. (три тысячи двести двадцать два рубля ноль копеек), в остальной части в удовлетворении требований отказал.

Не согласившись с принятым судом решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании 9 798 912, 90 руб. упущенной выгоды. Податель жалобы не согласился с выводами суда первой инстанции о том, что истец не доказал, что при обычных условиях гражданского оборота он получил бы доходы в испрашиваемой сумме.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, от сторон по делу не поступило, в связи с чем, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Считает решение в обжалуемой части законным и обоснованным.

Представитель третьего лица вопрос об удовлетворении требований апелляционной жалобы оставил на усмотрение суда.

В суде апелляционной инстанции истец заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы по данному делу.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

С учетом положений статьи 82 АПК РФ судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы, возникающие в ходе рассмотрения дела, нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. При этом требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает безусловной обязанности суда ее назначить.

Рассмотрев ходатайство истца, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в материалы дела представлено достаточно доказательств для оценки возникшей правовой ситуации, и не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в обжалуемой части в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы в обжалуемой части не имеется по следующим основаниям.

Истец в обоснование исковых требований указывает, что ООО "А1 ЭКСПЕРТ" приняло участие в конкурсе с ограниченным участием в электронной форме на выполнение комплекса проектно-изыскательских работ (корректировка ПСД) на реставрацию и приспособление объектов культурного наследия корпусов N 18, N 20 и устройство дополнительного въезда на территорию ГБУЗ "Психиатрическая клиническая больница N 1 им. Н.А. Алексеева Департамента здравоохранения города Москвы" (извещение N 0373200597920000049).

По итогам проведенного конкурса ООО "А1 ЭКСПЕРТ" признано его победителем, что подтверждается протоколом от 02.07.2020 N 0373200597920000049.

07.07.2020 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок ГБУЗ Москвы "Дирекция развития объектов здравоохранения города Москвы" (Заказчик) разместило проект Гражданско-правового договора N 196/20, заключаемого с истцом с ценой выполнения работ 32 663 042 руб. 99 коп. (далее - Государственный контракт, контракт).

Истец обратился в ПАО "МОСКОВСКИЙ КРЕДИТНЫЙ БАНК", имеющий генеральную лицензию Центрального банка России от 06.05.2016 N 1978 за получением Банковской гарантии для обеспечения исполнения Государственного контракта.

Ответчик, по утверждению истца, заверил его о том, что условия выдаваемой Банковской гарантии соответствуют требованиям законодательства, что, в частности, подтверждается в письме от 17.07.2020 N 37-01-03-461.

Платежным поручением от 10.07.2020 N 271 истец оплатил ответчику банковскую гарантию в сумме 444 710 руб., которая была включена в реестр банковских гарантий за номером 0312770407612920018002, что подтверждается выпиской из реестра банковских гарантий от 13.07.2020.

В срок, предусмотренный частью 3 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44), истец подписал со своей стороны Государственный контракт и в качестве обеспечения исполнения заключаемого по итогам конкурса Государственного контракта, представил Банковскую гарантию от 13.07.2020 N М70931, выданную ПАО "МОСКОВСКИЙ КРЕДИТНЫЙ БАНК" (Гарант, банк).

Сумма, обеспечения по Банковской гарантии составила 9 798 912,97 руб. Срок действия Банковской гарантии обозначен до 30.09.2021.

Заказчик актом о признании участника уклонившемся от заключения контракта от 15.07.2020 и протоколом признания участника, уклонившимся от заключения контракта от 15.07.2020 N ППУ1 для закупки N 0373200597920000049 признал истца уклонившемся от заключения Государственного контракта, поскольку Банковская гарантия, представленная ответчиком, не соответствовала требованиям Закона N 44 и конкурсной документации.

В обоснование акта и протокола Заказчик указал, что истец в качестве обеспечения исполнения Государственного контракта представил Банковскую гарантию, положения которой противоречат статье 45 Закона N 44: "Бенефициар имеет право на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта, если Гарантом в срок не более 5 (пяти) рабочих дней не исполнено Требование, полученное до окончания срока действия Гарантии". Данное условие предполагает получение гарантом требования платежа по гарантии до истечения срока действия такой гарантии, в то время как в части 3 статьи 45 Закона N 44 установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

При этом Заказчик сделал вывод о том, что, исходя из положений пункта 2 статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть направлено гаранту до окончания срока действия гарантии, что не может в ряде случаев считаться действием, совпадающим по времени совершения с моментом получения гарантом такого требования.

Истец обжаловал решение Заказчика в Управление антимонопольной службы по г. Москве. Однако решением Управления антимонопольной службы по г. Москве от 24.07.2020 по делу N 077/06/57-11999/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе, жалоба истца на решение Заказчика была признана необоснованной. Комиссия согласилась с вышеизложенными доводами Заказчика, дополнительно указав, что условия банковской гарантии содержат неразрешенное противоречие, которое, в случае принятия Заказчиком указанной банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения Государственного контракта, влечет за собой негативные последствия в виде неурегулированной неопределенности относительно определения срока требования по списанию денежных средств со счета Ответчика.

Письмом от 03.02.2021 N 1 оригинал Банковской гарантии возвращен ответчику, что подтверждается почтовой описью и чеком от 05.03.2021.

Поскольку в досудебном порядке убытки истцу не возмещены, указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с иском в суд.

Суд первой инстанции правомерно отклонил заявленные требования в обжалуемой части, ввиду следующего.

Согласно п. 1 ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В соответствии с п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Согласно статьи 12 ГК РФ возмещение убытком является одним из способов защиты гражданских прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Согласно разъяснения пункта 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12, лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно документально подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Как разъяснено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, пришел к обоснованному выводу о том, что истец не доказал, что при обычных условиях гражданского оборота он, безусловно, получил бы доходы в испрашиваемой сумме. Ссылка на предварительный договор субподряда от 06.07.2020, заключенный между истцом и ООО Ярославская художественная мастерская "Реставратор", правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку само по себе заключение указанного договора основанием для признания наличия у истца упущенной выгода не являются.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия принимает во внимание, что истцом не доказана реальность получения дохода в указанном им размере, поскольку данная доходность зависит от выполнения им своих обязательств по контракту в полном объеме, надлежащего качества, в срок гарантийных обязательств, что гарантировать на этапе заключения контракта не представляется возможным, поскольку положительный результат производственной деятельности истца зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе, производственные возможности, сырьевые и трудовые ресурсы истца и иные параметры трудовой деятельности.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что участник закупки имел возможность заблаговременно проверить правильность содержания гарантии, полученной от банка, а также то, что принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, он несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса.

При этом у банка отсутствует обязанность осуществлять анализ или изучение конкурсной документации, в том числе извещение о закупке, на предмет наличия в них дополнительных требований, предъявляемых заказчиком к обеспечению исполнения контракта, и то, что по условиям договора о выдаче гарантии обеспечение принятия гарантии бенефициаром находятся в сфере ответственности заявителя.

Исходя из изложенного, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в обжалуемой части у апелляционного суда не имеется.

Таким образом, все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта в обжалуемой части.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда в обжалуемой части соответствуют обстоятельствам дела.

Таким образом, оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части, по настоящему делу не имеется.

Нарушений судом норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции также не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2022 по делу N А40-240802/21 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Сергеева

Судьи

Б.С. Веклич М.Е. Верстова