Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2022 г. N 09АП-45482/22 по делу N А40-12634/2022

город Москва

04 августа 2022 г.

Дело N А40-12634/22

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Ж.В. Поташовой,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.С.Ивановой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Панфилова Дмитрия Викторовича

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2022 по делу N А40-12634/22

по заявлению ИП Панфилова Д.В.

к Московскому УФАС России

третьи лица: 1)Управа Мещанского района города Москвы, 2) Минфин РФ в лице Департамента бюджетной политики в сфере контрактной системы, 3) АО "ЕЭТП", 4) АО "Конструктив", 5) ГКУ "Дирекция ЖКХиБ ЦАО"

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Шелкова С.А. по дов. от 06.05.2022;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен, 4) не явился, извещен, 5) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Панфилова Д.В. (далее - заявитель, участник) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган, Московский УФАС России) от 20.12.2021 по делу N 077/06/106-22643/2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2022 в удовлетворении заявления ИП Панфиловой Д.В. отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Панфилов Д.В. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения и предписания.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ИП Панфилова Д.В. и третьих лиц в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

От Минфина России поступили письменные пояснения, в которых возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Конструктив" (далее - третье лицо) на действия Управы Мещанского района Москвы (далее - заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку жалюзи (Закупка N 0373200081221000988) (далее - электронный аукцион, аукцион), мотивированная неправомерным признанием заявки ИП Панфилова Д.В (номер заявки 4) соответствующей требованиям аукционной документации.

Оспариваемым решением поданная жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение ч. 6 ст. 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

На основании вынесенного решения заказчику было выдано обязательное к исполнению предписание, в соответствии с которым заказчику необходимо отменить протокол подведения итогов и назначить новую дату рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, при этом дата рассмотрения вторых частей заявок должна быть назначена не ранее чем через 6 (шесть) рабочих дней со дня отмены протокола, а также осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщики (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации об осуществлении закупок и с учетом решения антимонопольного органа.

В соответствии с письмом (peг. N 5433-ЭП/22 от 25.01.2022), поступившим в адрес антимонопольного органа, предписание заказчиком исполнено.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого конкурса в. электронной форме N 0373200081221000988 от 10.01.2022 победителем закупки признан ООО "Конструктив" (податель жалобы), с которым заключен контракт, который в настоящий момент находится на стадии исполнения.

Однако, не согласившись с выводами Управления, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов незаконными, при этом заявитель настаивает на правомерность действий заказчика по признанию собственной заявки соответствующей требованиям документации.

Так, заявитель указывает, что им на изделия из текстильных материалов были представлены выписки из реестра российской промышленной продукции ООО "АкураС" с кодом ОКПД2: 13.92.29.190 "Изделия текстильные готовые прочие, не включенные в другие группы", который был присвоен на основании кода: 13.9 "Изделия текстильные прочие".

Таким образом, по мнению заявителя, ПП616 применимо только в отношении текстильных жалюзи, к коим горизонтальные не относятся, так как основной материал, из которого изготавливаются горизонтальные жалюзи - алюминиевый сплав.

Отказывая в удовлетворении заявленных ИП Панфиловой Д.В. требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии со ст. 105 Закона о контрактной системе любой участник закупки в соответствии с законодательством Российской Федерации имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Как следует из материалов дела и установлено судом, заказчиком на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке N 0373200081221000988 о проведении аукциона в электронной форме на поставку жалюзи.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 08.12.2021 N 0373200081221000988-3-2 заявка ИП Панфилов Д.В признана соответствующей требованиям аукционной документации и вышеназванный участник признан победителем аукциона.

В силу ч.3 ст. 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок.

В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений.

В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию.

Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании п. 10 ст.42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе.

Антимонопольным органом установлено, что п. 14.3 информационной карты аукционной документации указывает на применение запрета на допуск товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020:N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства" (далее - постановление N 616).

В соответствии с п. 1-2 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.3-6 ст.66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно п.6 ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов.

При отсутствии в заявке на участие в электронном аукционе документов, предусмотренных настоящим пунктом, или копий таких документов эта заявка приравнивается к заявке, в которой содержится предложение о поставке товаров", происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами. Антимонопольным органом установлено, что Заказчиком в п.18.2 информационной карты аукционной документации предъявлены, в том числе, следующие требования к составу второй части заявки на участие в аукционе: "Документы, предусмотренные нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со ст. 14 Федерального закона, в случае закупки товаров, работ, услуг, на которые распространяется действие указанных нормативных правовых актов, или копии таких документов.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2020 N 616 "Об установлении запрета на допуск промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд, а также промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок для нужд обороны страны и безопасности государства" участник закупки представляет заказчику в составе заявки на участие в закупке выписку из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции либо в случае закупки товаров, указанных в пунктах 25(1) - 25(7) перечня промышленных товаров, происходящих из иностранных государств (за исключением государств - членов евразийского экономического союза), в отношении которых устанавливается запрет на допуск для целей осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд представляет декларацию о включении поставляемой продукции в единый реестр российской радиоэлектронной продукции с указанием номеров реестровых записей соответствующих реестров, а также информации о совокупном количестве баллов за выполнение технологических операций (условий) на территории Российской Федерации, если такое предусмотрено постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2015 N 719 (для продукции, в отношении которой установлены требования о совокупном количестве баллов за выполнение (освоение) на территории Российской Федерации соответствующих операций (условий). Информация о реестровых записях о товаре включается в контракт".

Пунктом 6 постановления N 616 определено, что в целях реализации настоящего постановления подтверждением производства продукции на территории Российской Федерации является наличие сведений о такой продукции в реестре промышленной продукции, произведенной на территории Российской Федерации (далее - реестр российской промышленной продукции); подтверждением производства промышленной продукции на территории государства - члена Евразийского экономического союза является наличие сведений о такой продукции в реестре промышленной продукции, произведенной на территории государства - члена Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийской промышленной продукции).

Пунктом 10 постановления N 616 установлено, что для подтверждения соответствия закупки промышленных товаров требованиям, установленным настоящим постановлением, участник закупки представляет заказчику в составе заявки на участие в закупке выписку из реестра российской промышленной продукции или реестра евразийской промышленной продукции с указанием номеров реестровых записей соответствующих реестров и (или) информацию о совокупном количестве баллов за выполнение технологических операций (условий) на территории Российской Федерации, если такое предусмотрено постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2015 N 719. Информация о реестровых записях о товаре включается в контракт.

В силу ч.1 ст.69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с ч.19 ст.68 Закона о контрактной системе, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Вместе с тем, заявитель настаивает на соответствие собственной заявки аукционной документации.

Однако, антимонопольным органом установлено, что в составе второй части ИП Панфилов Д.В. представлены выписки из реестра российской промышленной продукции с реестровыми номерами N N 282\1\2021, 282\2\2021, 282\3\2021, 282\4\2021 от 12.05.2021 на штора плиссе Amigo, вертикальные тканевые жалюзи Amigo, рулонная штора с коробом Amigo, рулонная штора Amigo соответственно.

Как обосновано отмечено антимонопольным органом, по определению шторы, шторы плиссе, рулонные шторы и вертикальные тканевые жалюзи не идентичны горизонтальным жалюзи, требуемым к поставке Заказчиком, поскольку значительно отличаются друг от друга конструктивно.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, приложенные в составе второй части заявки ИП Панфилов Д.В. выписки из реестра российской промышленной продукции не отвечают предмету закупки.

Помимо прочего, заявитель ссылается на письмо Минфина РФ от 18.11.2021 N 21-03-07/93442, в соответствии с которым код ОКПД2 не образует описание объекта закупки в понимании ст. 33 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, указанное письмо не имеет признаков ненормативного правового акта в сфере действия Закона о контрактной системе, не носит общеобязательный характер и не имеет общеобязательной силы.

На основании вышеизложенного, антимонопольным органом правомерно установлено нарушение заказчиком положений ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе.

Исходя из изложенного, следует признать, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Судом установлено, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах представленных полномочий, с соблюдением установленных требований, является законным и обоснованным и не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы заявителя о незаконности предписания антимонопольного органа правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 N 2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

В настоящем случае, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению Управой Мещанского района г. Москвы, предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

Между тем, предписание об устранении выявленных нарушений направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки, но и на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о контрактной системе.

Как верно указал суд первой инстанции, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию антимонопольного органа имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований.

На основании изложенного, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, являются законными и обоснованными.

Совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Заявителем не доказано наличие обстоятельств, которые могли бы служить основанием для отмены оспариваемых решения и предписания.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2022 по делу N А40-12634/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева