Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2022 г. N 09АП-49061/22 по делу N А40-29997/2022

г. Москва

12 августа 2022 г.

Дело N А40-29997/22

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.А. Ким.,

судей: О.Г. Головкиной., Т.В. Захаровой.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Л. Розенфельдом.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика АО "ТМХ-Локомотивы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 июня 2022 года по делу N А40- 29997/22, по иску ОАО "РЖД"

к АО "ТМХ-Локомотивы"

третье лицо ООО "ЛОКОТЕХ-СЕРВИС"

о взыскании 47 981 158 руб. 84 коп. и об обязании принять локомотив.

при участии в судебном заседании:

от истца: Пузанов Д.Н. по доверенности от 15.07.2020;

от ответчика: Кошелева С.В. по доверенности от 07.12.2021; Косых И.Г. по доверенности от 10.06.2022

от третьего лица: Штанов Е.В. по доверенности от 01.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы к АО "ТМХ-Локомотивы" о взыскании 47 981 158 руб. 84 коп. и об обязании принять локомотив.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ООО "ЛОКОТЕХ-СЕРВИС".

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь ст.ст. 8, 12, 309, 310, 450.1 ГК РФ, ст.ст.65,71,102, 110, 167-171, 176, 180, 181 АПК РФ Решением от 06 июня 2022 г. суд первой инстанции иск удовлетворил.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, в обоснование отмены ссылался на то, что судом не учтено, что основания предусмотренные п.2ст.475 ГК РФ для отказа от договора у истца отсутствовали, поскольку рекламации по локомотиву связана не с количеством товара, а с ненадлежащим качеством сервисного обслуживания, локомотив поставлен по договору от 2014 года поэтому п.26.4 договора к нему не применим.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Представитель третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Судом установлено, что между истцом (Заказчик) и ответчиком (Исполнитель) заключен договор N 2833222 от 29 марта 2018 г. на поставку локомотивов с обязательством обеспечения их сервисного обслуживания в период жизненного цикла, в соответствии с которым Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства осуществить поставку локомотивов в эксплуатационные локомотивные депо и осуществлять сервисное обслуживание локомотивов на стадиях жизненного цикла, в условиях, предусмотренных Договором.

Согласно перечню локомотивов переданных на сервисное обслуживание (приложение N 20 к договору в редакции дополнительного соглашения от 29.12.2018 N 3, от 27.10.2020 N 15) на локомотив ТЭМ18ДМ N 1039 распространяются отношения, регулируемые договором от 29.03.20218 N2833222.

В соответствии с подпунктом 26.4.7 пункта 26.4 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 19 декабря 2019 г. N 8 к Договору) заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от Договора в отношении отдельного локомотива, по которому фактическое значение КГЭ локомотива в течение 3 (трех) месяцев подряд окажется ниже планового значения КГЭ на 15% и более.

Истец ссылался на то, что в течение трех месяцев подряд КГЭ локомотива ТЭМ18ДМ N 1039 оказался ниже планового значения КГЭ больше чем на 15%, в связи с чем у ОАО "РЖД" возникло право вернуть локомотив ТЭМ18ДМ N 1039 и потребовать выплаты компенсации (пункт 26.4.6 договора).

Согласно пункту 26.4 Договора в случае отказа от Договора в отношении отдельного локомотива по указанному основанию ОАО "РЖД" вправе вернуть локомотив Исполнителю, а Исполнитель обязан уплатить Заказчику сумму компенсации за отказ от договора.

Сумма компенсации за отказ от договора, определенная Заказчиком в соответствии с подп. "б" п.26.4.6 Договора составляет - 47 981 158,84 руб.

В пункте 21.1.1. договора от 29.03.2018 N 283322 (в редакции дополнительного соглашения от 29.12.2018 N 3) указано, что учитывая, что Локомотивы, перечисленные в приложении N 20 к настоящему Договору, поставлены Исполнителем, то принимая указанные Локомотивы на Сервисное обслуживание по настоящему Договору, Исполнитель подтверждает Заказчику полную гарантию на них, включая проведение гарантийного ремонта, в том числе по основаниям, возникшим до даты передачи Локомотивов на Сервисное обслуживание по настоящему Договору, устранение конструктивных недостатков, возврат локомотивов по основаниям, предусмотренным пунктом 26.4 настоящего Договора.

Локомотив ТЭМ18ДМ N 1039 включен в приложение N20 к договору от 29.03.2018 N283322 (в редакции дополнительного соглашения от 29.12.2018 N3).

Таким образом, ответчик АО "ТМХ-Локомотивы" взял на себя обязательства по возврату локомотива ТЭМ18ДМ N 1039 (по основаниям п.26.4 Договора) в соответствии о ст. ст.450.1 ГК РФ.

Согласно приложению N 1 "Термины и определения" к договору от 29.03.2018 N 2833222 под КГЭ понимается коэффициент готовности к эксплуатации: отношение времени нахождения Локомотива в работоспособном состоянии к общей продолжительности эксплуатации Локомотива в заданном интервале времени, включая все виды Сервисного обслуживания.

На основании изложенного, коэффициент КГЭ определяет следующее - чем меньше локомотив ломается и меньше возникают неисправности, тем его производительность и полезность выше - КГЭ высокий.

Если часто будет локомотив приходить в неисправности, тем его полезность становится меньше и коэффициент КГЭ снижается.

Заданный показатель КГЭ для тепловоза ТЭМ18ДМ N 1039 согласован сторонами в приложении N 14 к Договору и составляет 0,96 (в редакции дополнительного соглашения N8).

Согласно п.19.1.4 КГЭф (КГЭ фактический) для локомотива определяется по следующей формуле:

КГЭФ = Трс / (Трс + Тот + Тпл + Таиз),

где Трс - суммарное время пребывания локомотива в состоянии работоспособности

Тот - суммарное время пребывания локомотива в неработоспособном состоянии

Тпл - суммарное время пребывания Локомотива в неработоспособном состоянии в связи с обслуживанием (за исключением Тот)

Таиз - суммарное время ожидания Сервисного обслуживания и административных издержек, которое зависит только от действий Исполнителя.

В ходе эксплуатации локомотива ТЭМ18ДМ N 1039 возникали неоднократные неисправности, возникшие по вине поставщика АО "ТМХ-Локомотивы", что повлияло на показатель КГЭ.

Плановый показатель КГЭ по договору составляет 0,96. Фактический показатель КГЭ тепловоза ТЭМ18ДМ N 1039 не был выполнен в январе, феврале, марте, апреле, мае, июне 2021 г.:

Так, в январе 2021 г. КГЭ составил в январе 2021 г. 0,427, что ниже планового значения КГЭ на 55,5% (план 0,96 - факт 0,427 / план 0,96 = 55%, т.е. ниже на 55% от плана 0.96%).

Размер КГЭ 0,427 признан ответчиком при подписании сводного технического акта N 1 от 31.01.2021 (указаны периоды ремонта по вине ответчика)

Вина ответчика в неисправности локомотива подтверждается подписанным актом-рекламации N 3 (КЖЦ) от 21.01.2021.

В феврале 2021 г.КГЭ составил в феврале 2021 г. 0,326, что ниже планового значения КГЭ на 66%; (план 0,96 - факт 0,326 / план 0,96 = 66%, т.е. ниже на 66% от плана 0.96%).

Размер КГЭ 0,326 и время неработоспособности локомотива признаны ответчиком при подписании сводного технического акта N 2 от 28.02.2021 (указаны периоды ремонта по вине ответчика),

Вина ответчика в неисправности локомотива подтверждается подписанным протоколом совещания от 02.02.2021 N 3, ВСИБ ТЧ-9-193/пр.

В марте 2021 г. КГЭ составил в марте 0,729, что ниже планового значения КГЭ на 24,1%; (план 0,96 - факт 0,729 / план 0,96 = 24,1%, т.е. ниже на 24,1% от плана 0.96%).

Размер КГЭ 0,729 и время неработоспособности локомотива признаны ответчиком при подписании сводного технического акта N 3 от 31.03.2021 (указаны периоды ремонта по вине ответчика).

Вина ответчика в неисправности локомотива подтверждается подписанным протоколом совещания от 04.05.2021 N 19, ВСИБ-ТЧ-9-779/пр.

В апреле 2021 г. КГЭ составил в апреле 0,001, что ниже планового значения КГЭ на 99,99%; (план 0,96 - факт 0,001 / план 0,96 = 99,99%, т.е. ниже на 99,99% от плана 0.96%).

Размер КГЭ 0,001 и время неработоспособности локомотива признаны ответчиком при подписании сводного технического акта N 4 от 30.04.2021 (указаны периоды ремонта по вине ответчика).

Вина ответчика в неисправности локомотива подтверждается подписанным актом-рекламации N 24 (КЖЦ) от 30.04.2021.

В мае 2021 г. КГЭ составил в мае 0,758, что ниже планового значения КГЭ на 21,1%; (план 0,96 - факт 0,758 / план 0,96 = 21,1%, т.е. ниже на 21,1% от плана 0.96%).

Размер КГЭ 0,758 и время неработоспособности локомотива признаны ответчиком при подписании сводного технического акта N 5 от 31.05.2021 (указаны периоды ремонта по вине ответчика).

Вина ответчика в неисправности локомотива подтверждается подписанным актом-рекламации N 523/21 (КЖЦ) от 02.06.2021; подписанным протоколом совещания от 04.05.2021 N 19, ВСИБ ТЧ-9-479/пр.

В июне 2021 г. КГЭ составил в июне 0,687, что ниже планового значения КГЭ на 28,4%; (план 0,96 - факт 0,687 / план 0,96 =28,4%, т.е. ниже на 28,4% от плана 0.96%)

Размер КГЭ 0,687 и время неработоспособности локомотива признаны ответчиком при подписании сводного технического акта N 6 от 30.06.2021 (указаны периоды ремонта по вине ответчика),

Вина ответчика в неисправности локомотива подтверждается: актами-рекламации N В-СИБ ТЧ14-523/пр от 02.06.2021, N В-СИБ ТЧ14-1469/пр от 14.06.2021, N В-СИБ ТЧ14-1508/пр от 15.06.2021, подписанными ответчиком; протоколом совещания от 15.06.2021 N В-СИБ ТЧ14-1508/пр, подписан ответчиком; протоколом совещания от 17.06.2021 N 25, ВСИБ-ТЧ-9-1053/пр (пункт 35), подписан ответчиком; протоколом совещания от 25.06.2021 N 26, ВСИБ-ТЧ-9-1099/пр (пункт 2), подписан ответчиком.

Таким образом, фактическое значение КГЭ тепловоза ТЭМ18ДМ N 1039 в течение шести месяцев (с января по июнь 2021 г.) подряд ниже планового значения КГЭ более чем на 15% (подпункт 26.4.7 пункта 26.4 договора): январь - ниже на 55,5 %, допустимо не более чем на 15%; февраль - ниже на 66 %, допустимо не более чем на 15%; март - ниже на 24.1 %, допустимо не более чем на 15%; апрель - ниже на 99,9 %, допустимо не более чем на 15%; май - ниже на 21.1 %, допустимо не более чем на 15%; июнь - ниже на 28,4 %, допустимо не более чем на 15%.

Показатели КГЭ по локомотиву указывают, что локомотив длительное время находится в неисправном состоянии, в связи с чем его полезное использование (КГЭ) является низким.

С учетом дополнительного соглашения от 19 декабря 2019 г. N 8 к Договору в соответствии с подпунктом 26.4.7 пункта 26.4 Договора Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от Договора в отношении отдельного локомотива, по которому "фактическое значение КГЭ локомотива в течение 3 месяцев подряд окажется ниже планового значения КГЭ на 15% и более".

Согласно пункту 26.4 Договора в случае отказа от Договора в отношении отдельного локомотива по указанному основанию ОАО "РЖД" вправе вернуть локомотив Исполнителю, а Исполнитель обязан уплатить Заказчику сумму компенсации за отказ.

Сумма компенсации за отказ, определенная Заказчиком в соответствии с подпунктом б) пункта 26.4.6 Договора, определяется по формуле: С = (Ц - (Ц/Ссл) х N) x К, где С - сумма компенсации за отказ; Ц - цена (включая НДС), уплаченная заказчиком за локомотив; Ссл - срок службы локомотива в месяцах; N - количество месяцев, прошедших с даты окончательной приемки Локомотива до даты прекращения настоящего договора; К - произведение коэффициентов с К1, рассчитанных согласно пункту 20.1 настоящего Договора за период с даты заключения настоящего Договора до даты его прекращения.

Ц - 49 399 803,2 руб.

Cсл - срок службы локомотива составляет 32 года (384 месяцев) согласно техническим условиям (прилагаются),

N - 56 месяцев фактического использования локомотива (дата окончательной приемки локомотива март 2017 - дата отказа от локомотива октябрь 2021).

К: Кинд 2018 = 1,036, Кинд 2019 = 1,035, Кинд 2020 = 1,0271, Кинд 2021 = 1,0325.

К = 1,036 х 1,035 х 1,0271 х 1,0325 = 1,137111088995

Таким образом, сумма компенсации за отказ составила 47 981 158,84 руб. (49 399 803,2 - (49 399 803,2 /384) x 56) x 1,137111089)

В связи с невыполнением заданного показателя КГЭ в январе, феврале, марте, апреле, мае, июне 2021 г. (по вине АО "ТМХ-Локомотивы") ОАО "РЖД" направлено в адрес ответчика уведомление от 30.08.2021 N ИСХ-1836 об отказе от договора от 29.03.2018 N 283322 в отношении тепловоза ТЭМ18ДМ N 1039.

В указанном уведомлении содержится требование о возврате локомотива ТЭМ18ДМ N 1039, а также об уплате АО "ТМХ-Локомотивы" в пользу ОАО "РЖД" денежной компенсации за локомотив ТЭМ18ДМ N 1039 (по пункту 26.4.6 Договора), в том числе, определены место и порядок возврата локомотива. Согласно отчету об отслеживании почтового отправления уведомление получено адресатом 14 октября 2021 г. Таким образом, договор в части локомотива ТЭМ18ДМ N 1039 прекратил свое действие 14.10.2021 г.

Истец ссылался на то, что локомотив ТЭМ18ДМ N 1039 не осмотрен в порядке пункта 27.1 Договора с участием представителя АО "ТМХ-Локомотивы". Срок для уплаты суммы компенсации истек 29.11.2021.

Дополнительно ОАО "РЖД" в лице Дирекции тяги направлена в адрес АО "ТМХ-Локомотивы" претензия от 10.12.2021 N ИСХ-24654/ЦТ о возврате тепловоза ТЭМ18ДМ N 1039 и уплате компенсации за локомотив ТЭМ18ДМ N 1039, которая оставлена без удовлетворения.

Согласно ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Статьями 309, 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с п. 1 ст.450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктами 26.4, 26.1.5 Договора у истца ОАО "РЖД" предусмотрено право на односторонний отказ от договора.

В соответствии с пунктом 2 ст.450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

С учетом изложенного, в связи с направлением истцом в адрес ответчика уведомления от 30.08.2021 N ИСХ-1836, требования истца являлись обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы и доказательства, приведенные ответчиком в апелляционной жалобе, суд исследовал, оценил и не принимает ко вниманию в связи с тем, что они опровергаются материалами дела и не освобождают стороны от надлежащего исполнения своих обязательств.

Ответчик и третье лицо не отрицают факт низкого значения КГЭ по локомотиву ТЭМ18ДМ N 1039, не отрицают факт того, что локомотив с января по июнь был в неисправном состоянии, все время ломался и находился в ремонте. Также не оспаривается расчет КГЭ и исковых требований.

Сводные технические акты, в которых отражается КГЭ, составляются непосредственно самим ответчиком согласно пункту 2.6.6. приложения 1 к Договору.

Сводные технические акты за январь, февраль март, апрель, май, июнь подписаны сторонами без замечаний.

Сводные технические акты не оспорены, факт низкого КГЭ ниже планового значения на 15% и более за январь, февраль, март, апрель, май, июнь 2021 не отрицается сторонами.

Также ответчик и третьи лица не опровергают корректность приведенного расчета КГЭ. Контррасчет не представлен.

При этом ответчик полагал, что КГЭ должно быть низким по всей серии локомотивов, что не соответствует условиям договора, поскольку отказ осуществляется в отношении конкретного локомотива

Согласно подпункту 26.4.7 пункта 26.4 Договора если фактическое значение КГЭ Локомотивов серии 3ТЭ25К2М в течение 3 (трех) месяцев подряд окажется ниже планового значения КГЭ на 10% (десять процентов) и более, а фактическое значение КГЭ Локомотивов других серий - на 15% (пятнадцатьпроцентов) и более. Расторжение настоящего Договора производится в отношении конкретного Локомотива, по которому значение КГЭ не достигнуто.

В пункте 21.1.1. договора от 29.03.2018 N 283322 (в редакции дополнительного соглашения от 29.12.2018 N 3) изложено, что учитывая, что Локомотивы, перечисленные в приложении N 20 к настоящему Договору, поставлены Исполнителем, то принимая указанные Локомотивы на Сервисное обслуживание по настоящему Договору, Исполнитель подтверждает Заказчику полную гарантию на них, включая проведение гарантийного ремонта, в том числе по основаниям, возникшим до даты передачи Локомотивов на Сервисное обслуживание по настоящему Договору, устранение конструктивных недостатков, возврат локомотивов по основаниям, предусмотренным пунктом 26.4 настоящего Договора.

Таким образом, по условиям договора отказ возможен от конкретного локомотива, по которому непосредственно был недостигнут показатель КГЭ.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса РФ о заключении и толковании договора" разъяснено: При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Таким образом, исходя из буквального толкования условий договора заказчик ОАО "РЖД" вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от Договора в отношении отдельного локомотива, по которому фактическое значение КГЭ локомотива в течение 3 месяцев подряд окажется ниже планового значения КГЭ на 15% и более.

Согласно пункту 26.4 Договора в случае отказа от Договора в отношении отдельного локомотива по указанному основанию ОАО "РЖД" вправе вернуть локомотив Исполнителю, а Исполнитель обязан уплатить Заказчику сумму компенсации за отказ от договора.

В пункте 21.1.1. договора от 29.03.2018 N 283322 (в редакции дополнительного соглашения от 29.12.2018 N 3) ответчик АО "ТМХ-Локомотивы" взял на себя следующие обязанности: полную гарантию на локомотивы (поставленные ранее по другим договорам), включая проведение гарантийного ремонта, в том числе по основаниям, возникшим до даты передачи Локомотивов на Сервисное обслуживание по настоящему Договору, устранение конструктивных недостатков, возврат локомотивов по основаниям, предусмотренным пунктом 26.4 настоящего Договора.

Условие Договора является действительным, законным и согласованным сторонами при заключении договора.

Согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск и, соответственно, при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, заключив договор, добровольно принял на себя обязательства и нес риск их неисполнения в соответствии с условиями обязательства, в том числе в виде принятия локомотива. АО "ТМХ-Локомотивы" при заключении договора данное условие было принято, не оспаривалось.

Аналогичная неисправность локомотива ТЭМ18ДМ N 1039 и длительный простой ремонта подтверждается и в прошлые периоды, вступившими в силу решениями арбитражного суда по делам N N А40-42761/20-29-385, А40-161398/21-29-1763

Таким образом, указанный локомотив находился в неисправном состоянии и ранее по аналогичным неисправностям (электродвигатель-генератор).

ООО "ЛокоТех-Сервис" ссылается на отсутствие вины в низком КГЭ только за февраль, март и май (за январь, апрель и июнь не оспаривают), однако указанное не соответствует действительности, поскольку истцом представлен полный комплект документов. Кроме того, наличие низкого КГЭ, является непосредственной ответственностью ответчика.

В течение трех месяцев подряд КГЭ локомотива ТЭМ18ДМ N 1039 оказался ниже планового значения КГЭ больше чем на 15%. Это означает, что у ОАО "РЖД" возникло право вернуть локомотив ТЭМ18ДМ N 1039 и потребовать выплаты компенсации (пункт 26.4.6 договора).

Сводный технический акт оформляется за каждый месяц, который подписывается истцом и ответчиком. В Сводном техническом акте, подтверждаются данные по КГЭ.

Согласно п.2.6.7. приложения N 1 к Договору сводный технический Акт формируется за отчетный период и подписывается Исполнителем, начальником Эксплуатационною локомотивною депо (либо другим лицом уполномоченным на подписание Сводною технического Акта). Сводный технический акт составляется на 2-х экземплярах. Первый экземпляр остается у Заказника, второй у Исполнителя,

Коэффициент КГЭ определяет следующее - чем меньше локомотив ломается и меньше возникают неисправности, тем его производительность и полезность выше - КГЭ высокий.

В рамках настоящего дела ответчик не обеспечил высокую производительность локомотива и его высокий КГЭ, что подтверждается составленными сводными техническими актами. По каждому месяцу ответчиком без замечаний подписан сводный технический акт с низким КГЭ, что подтверждает корректность расчета КГЭ.

На основании изложенного, ответчик не обеспечил высокую производительность локомотива с чем ответчик и третье лицо согласились.

Указанное является самостоятельным основанием для возврата локомотива согласно условиям пунктов 21.1.1., 26.4 Договора.

Более того, третье лицо не отрицает наличие вины за январь, апрель, июнь.

Ответчик и третье лицо представило возражение только за февраль, март, май в связи с отсутствием актов-рекламаций за указанные месяцы.

В исковом заявлении были систематизированы документы по месяцам.

Некоторые дефекты устранялись несколько месяцев.

Дефект от 14.01.2021 устранялся с января по май 2021 года.

В этот период был обнаружен в апреле еще один дефект, который также устранялся с апреля до мая 2021 года.

В июне было выявлено два дефекта.

Доводы о том, что в протоколах указаны иные даты, не обоснованы и подлежат отклонению.

В представленных протоколах указаны даты возникновения дефектов по конкретному месяцу, однако сами протоколы могли быть составлены позднее. В частности, по дефектам за январь составлен протокол в феврале (протокол от 02.02.2021 N 3), по дефектам за апрель и май протоколы: за апрель - протокол от 04.05.2021 N 19 (ВСИБ ТЧ-9-779/пр); за май - протокол от 25.06.2021 N 26 (ВСИБ ТЧ-9-1099/пр).

Ссылка ответчика и третьего лица на невозможность взимания платы за односторонний отказ является несостоятельной, поскольку в рамках настоящего дела истец возвращает локомотив, за который требует вернуть его стоимость.

В противном случае на стороне ответчика возникнет неосновательное обогащение.

Доводы ответчика, что между сторонами был заключен ранее договор поставки N от 28.08.2014 N29/14-РЛ являются несостоятельными, поскольку между сторонами впоследствии была заключена новая сделка в рамках договора N 2833222 от 29 марта 2018 г. на протяжении всего жизненного цикла обеспечивать надлежащее состояние локомотива и проводить сервисное обслуживание, а в случае не исполнения ответчиком данных обязательств обязался принять локомотив обратно.

Указанные сделки связаны между собой и фактически направлены на урегулирование одних отношений - поставка локомотива и обеспечение его надлежащего состояния.

Между истцом и ответчиком заключен договор поставки локомотивов с условиями жизненного цикла N 2833222 от 29 марта 2018 г. по условиям которого, ответчик поставляет товар и обеспечивает его поддержание в надлежащем состоянии (сервисное обслуживание) на весь период жизненного цикла (32 года). Обеспечить исправное состояние локомотива, это обязанность ответчика, которую он принял для исполнения.

Согласно п.2.1. Договора (в редакции дополнительного соглашения N 15) предметом настоящего Договора является поставка Локомотивов, полностью укомплектованных в соответствии с разделом 6 настоящего Договора, в эксплуатационные локомотивные депо и осуществление Исполнителем Сервисного обслуживания Локомотивов на стадиях Жизненного цикла на условиях, предусмотренных настоящим Договором, включая Сервисное обслуживания Локомотивов, поставленных в рамках отдельных договоров поставки и переданных Заказчиком Исполнителю на Сервисное обслуживание в рамках настоящего Договора.

Ответчик взял на себя обязательства по поддержанию локомотива в исправном состоянии и принять локомотив обратно в случае, если по нему не будет достигнут надлежащий КГЭ.

Согласно подпункту 26.4.7 пункта 26.4 Договора если фактическое значение КГЭ Локомотивов серии 3ТЭ25К2М в течение 3 (трех) месяцев подряд окажется ниже планового значения КГЭ на 10% (десять процентов) и более, а фактическое значение КГЭ Локомотивов других серий - на 15% и более. Расторжение настоящего Договора производится в отношении конкретного Локомотива, по которому значение КГЭ не достигнуто.

В пункте 21.1.1. договора от 29.03.2018 N 283322 (в редакции дополнительного соглашения от 29.12.2018 N 3) изложено, что учитывая, что Локомотивы, перечисленные в приложении N 20 к настоящему Договору, поставлены Исполнителем, то принимая указанные Локомотивы на Сервисное обслуживание по настоящему Договору, Исполнитель подтверждает Заказчику полную гарантию на них, включая проведение гарантийного ремонта, в том числе по основаниям, возникшим до даты передачи Локомотивов на Сервисное обслуживание по настоящему Договору, устранение конструктивных недостатков, возврат локомотивов по основаниям, предусмотренным пунктом 26.4 настоящего Договора"

Условия договора являются действительными, ответчиком не оспорены и приняты к исполнению.

Указанные условия договора действуют длительное время и исполнялись ответчиком без возражений.

Ссылка ответчика на гарантийный срок 2,5 года в рамках договора от 28.08.2014 N 29/14-РЛ являются несостоятельными, поскольку дефекты двигателя впервые были обнаружены в пределах гарантийного срока.

Согласно отзыву ответчика поставка тепловоза маневрового ТЭМ18ДМ N 1039 была осуществлена 14.02.2017, гарантийный срок истекает 15.08.2019 года.

В рамках гарантийного периода 12.04.2019 у локомотива ТЭМ 18 ДМ N 1039 уже возникала неисправность электродвигателя (генератора). Актом рекламации N 34 от 17.04.2019 подтверждено, что ответственным является ответчик, а также завод изготовитель.

Поскольку было установлено, что электродвигатель (генератор) был с дефектами, которые допущены при изготовлении его на заводе. Таким образом, ответчиком

АО "ТМХ-Локомотивы" локомотив ТЭМ18 ДМ 1039 уже был поставлен с дефектами, до его передачи покупателю ОАО "РЖД". Из указанного следует, что имеется вина поставщика.

В связи с тем, что ответчик АО "ТМХ-Локомотив" изначально поставил дефектный локомотив, нельзя согласиться с доводами отзыва, что договора поставки в отношении локомотива ТЭМ18ДМ 1039 исполнен надлежащим образом.

Данную неисправность ответчик устранял безвозмездно. Впоследствии ОАО "РЖД" с ответчика была взыскана неустойка за длительность устранения дефектов (Решение арбитражного суда г.Москвы по делу А40-42761/20-29-385 от 09 июня 2020 года)

Повторно данная неисправность электрического двигателя (генератора) была выявлена 13.02.2020. Сторонами составлен акт-рекламация от 04.03.2020 N 24. Ответственным является ответчик. Данную неисправность ответчик устранял безвозмездно. Впоследствии ОАО "РЖД" с ответчика была взыскана неустойка за длительность устранения дефектов Решение арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-161398/21-29-1763 от 11 октября 2021 года

В 2021 уже в рамках настоящего дела электродвигатель (генератор) был опять неисправен несколько раз.

В январе (дефекты 18.01) возник дефект - поломка главного двигателя-генератора - устранялся с января по май 2021 года - акт рекламации N 3 КЖЦ от 21.01.2021.

В апреле (дефекты 27.04) в ходе ремонта выявлен повторный дефект - повторная поломка двигателя-генератора (оплавление дополнительного полюса, оплавление болта крепления) - акт рекламации от 30.04.2021 N 24 КЖЦ; 10.06.2021 - дефект трубки высокого давления от форсунки до топливного насоса двигателя-генератора: акт рекламации от 15.06.2021 N В-СИБ ТЧ14-1469/пр; 14.06.2021 - установлен некачественный распылитель на форсунку пятого цилиндра двигателя-генератора: акт рекламации от 22.06.2021 N В-СИБ ТЧ14-1508/пр

Таким образом, данные дефекты возникли до передачи локомотива покупателю ОАО "РЖД", которые безуспешно устранялись с 2019 по 2021 год.

На основании изложенного у истца ОАО "РЖД" есть основания для возврата локомотива как по договору N 2833222 от 29 марта 2018 г., так и по договору от 28.08.2014 N29/14-РЛ.

Ссылки ответчика на абз.3 пункта 15 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 являются несостоятельными, поскольку в рамках вышеуказанных разъяснений понимается одностороннее взимание платы без каких либо встречных предоставлений.

По настоящему делу односторонняя плата не применяется. Истец хочет вернуть локомотив согласно условиям договора. Если истец вернет локомотив, но не будет получена его стоимость, то на стороне ответчика возникнет неосновательное обогащение. Таким образом, требования истца сохраняют эквивалентность встречных предоставлении.

Кроме того, данные отношения урегулированы специальными нормами гражданского права, которые регулируют, что в связи с ненадлежащим исполнением договора поставки стороны вправе отказаться от договора в части (от товара) и потребовать вернуть его стоимость.

Согласно п. 1 ст. 477 ГК РФ установлено, что если иное не установлено законом или договором купли-продажи, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при условии, что они обнаружены в сроки, установленные настоящей статьей.

Согласно п.2 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 20.10.2021 выявленные более одного раза различные недостатки технически сложного товара, каждый из которых в отдельности делает товар не соответствующим обязательным требованиям к качеству и приводит к невозможности или недопустимости использования данного товара по назначению, являются существенным недостатком по признаку неоднократности.

В соответствии с п.1 ст.523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

В период жизненного цикла, локомотив ТЭМ18 ДМ 1039 неоднократно был в неисправном состоянии.

Согласно п.2.1. договора предметом договора является поставка Локомотивов, полностью укомплектованных в соответствии с разделом 6 настоящего Договора и осуществление сервисного обслуживания локомотивов на стадиях жизненного цикла на условиях, предусмотренных настоящим договором.

В соответствии с п.14.3. результатом осуществления Сервисного обслуживания является поддержание Локомотивов в технически исправном состоянии.

Ответчик АО "ТМХ-Локомотивы" взял на себя обязательства в рамках жизненного цикла по поддержанию локомотива в исправном состоянии.

Согласно п.2.1. договора предметом договора является поставка Локомотивов, полностью укомплектованных в соответствии с разделом 6 настоящего Договора и осуществление сервисного обслуживания локомотивов на стадиях жизненного цикла на условиях, предусмотренных настоящим договором.

В соответствии с п.14.3. результатом осуществления Сервисного обслуживания является поддержание Локомотивов в технически исправном состоянии.

В пункте 14.6 установлено, что за действия третьих лиц, привлеченных Исполнителем к осуществлению Сервисного обслуживания, последний несет ответственность перед заказчиком как за свои собственные

Таким образом, исследовав и оценив представленные доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства именно данного дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что исковое заявление подлежит удовлетворению в полном объеме.

В рамках настоящего дела ответчик не обеспечил высокую производительность локомотива и его высокий КГЭ, что подтверждается составленными сводными техническими актами. По каждому месяцу ответчиком без замечаний подписан сводный технический акт с низким КГЭ, что подтверждает корректность расчета КГЭ.

На основании изложенного, ответчик не обеспечил высокую производительность локомотива с чем ответчик и третье лицо согласились.

Указанное является самостоятельным основанием для возврата локомотива согласно условиям пунктов 21.1.1., 26.4 Договора.

Заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 июня 2022 г. по делу N А40-29997/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Ким

Судьи

О.Г. Головкина Т.В. Захарова