Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2022 г. N 15АП-5665/22 по делу N А53-32575/2021

город Ростов-на-Дону

06 сентября 2022 г.

дело N А53-32575/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.,

судей Нарышкиной Н.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петросьян Н.В.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ГОРЖИЛСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18.02.2022 по делу N А53-32575/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью "АЛЮДАР"

к обществу с ограниченной ответственностью "ГОРЖИЛСТРОЙ"

о взыскании задолженности, неустойки

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ГОРЖИЛСТРОЙ"

к обществу с ограниченной ответственностью "АЛЮДАР"

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АЛЮДАР" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ГОРЖИЛСТРОЙ" (далее - ответчик) о взыскании основной задолженности в сумме 1 267 000 руб., стоимости дополнительных работ в размере 314 998 руб., неустойки в размере 1 267 000 руб., образовавшихся в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N Ал53 от 01.10.2020 (требования, уточненные в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО "ГОРЖИЛСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области со встречным исковым заявлением к ООО "АЛЮДАР" о взыскании неустойки в размере 1 267 000 руб., начисленной в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N Ал53 от 01.10.2020.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2022 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично, с ООО "Горжилстрой" взыскана задолженность в размере 1 447 180 рублей, неустойка в размере 1 267 000 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 18 022,6 рублей и 38 104 рубля в возмещение расходов по оплате услуг представителя.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что ООО "Горжилстрой" признал сумму задолженности в размере 1 194 192,80 руб., недостатки в работе, на которые ссылается истец, не являются существенными и неустранимыми, в связи с чем не могли служить основанием для отказа от оплаты произведенных работ. Стоимость работ по сборке и разборке строительных лесов взыскана, поскольку, указанные работы фактически были согласованы ООО "Горжилстрой" в дополнительном соглашении.

Отказывая во взыскании задолженности по дополнительным работам, суд пришел к выводу о том, что они не были предусмотрены договором.

Довод ООО "Горжилстрой" о том, что второй аванс оплачен с нарушением предусмотренного графика, поскольку счета на оплату были выставлены истцом позднее установленной договором даты, отклонен по следующим основаниям.

В пункте 9.1 спорного договора сторонами согласовано, что любые изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменной форме и подписаны обеими сторонами.

ООО "Горжилстрой" не представило суду доказательств заключения сторонами дополнительного соглашения, изменяющего условия об оплате, предусмотренные договором N Ал53 от 01.10.2020.

Отказывая в удовлетворении исковых требований по встречному иску, суд исходил из того, что фактически работы не были выполнены в срок по объективным обстоятельствам, которые были предусмотрены в договоре, и наступление которых автоматически продлевало срок выполнения работ.

Общество с ограниченной ответственностью "ГОРЖИЛСТРОЙ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить в части отказа в удовлетворения встречного иска в полном объеме, встречный иск удовлеторить, по первоначальному иску: в части взыскания задолженности по договору в сумме 65 807 рублей 20 копеек - стоимости невыполненных работ по регулировке алюминиевых конструкций, выполненных ИП Карповым А.А., в части взыскания задолженности за дополнительные работы в сумме 188 188 рублей, в части взыскания неустойки в сумме 1 267 000 рублей, а также в части взыскания государственной пошлины и расходов на оплату услуг представителя, в этой части первоначального иска отказать.

В обоснование жалобы ответчик привел следующие доводы:

- условия договора были изменены выставлением оферты (счета N N 180, 3, 9) и её акцептированием (оплатой счетов);

- работы по устранению недостатков выполнены ИП Карповым;

- обязанность по внесению второго аванса не возникла 25.11.2021, так как подрядчик не выполнил комплекс работ;

- условия договора были изменены выставлением оферты (счета N N 180, 3, 9) и её акцептированием (оплатой счетов). 25.11.2020 истец направил ответчику уведомление о завершении комплектации материалом и выставил счет на оплату второго аванса в сумме 3 800 000 рублей. Однако в этот же день позднее, 25.11.2020 истец выставил счет N 180 на оплату второго аванса в сумме 1 000 000 рублей, указанный платеж был произведен ответчиком.

12.01.2021 и 18.01.2021 истец выставил счета N 3 и N 9 на оплату второго аванса на суммы 1 500 000 рублей и 1 300 000 рублей соответственно, эти счета также были оплачены ответчиком. Все три счета подписаны директором и главным бухгалтером ООО "Алюдар", заверены печатью общества. В дальнейшем вплоть до возникновения спора претензий относительно изменений сроков оплаты второго аванса истец ответчику не предъявлял, работы на объекте не останавливал, что подтверждается записями в журнале производства работ. С учетом этих обстоятельств истец полагал срок оплаты второго аванса измененным;

- в уведомлении N 05\01-21 от 29.01.2021 истец сообщает ответчику о завершении комплектации материалов, то есть, комплектация материалов была завершена не 25.11.2020, а 29.01.2021 года. Таким образом, у истца отсутствовало право требовать оплаты второго аванса.

- сборка и разборка лесов были осуществлены силами заказчика в соответствии с п.2.5. договора. Согласно представленным ответчиком и приобщенным к делу чертежам из проектно-сметной документации, к 1-2 секциям относятся конструкции в осях от 1 до 14. Согласно журналу производства работ, 1.02.2021 истец производил работы: монтаж кронштейнов, алюминиевых конструкций в осях Ж\9-13, то есть на 2-й секции, а 11-12 - остекление витражей в этих же осях. То есть, 01.02.2021 года, через 2 дня после вышеуказанного уведомления, истец осуществлял работы на 2-й секции, что свидетельствует о наличии строительных лесов. 13.02.2021 монтаж конструкций производился в осях 4-5, то есть на 1-й секции. Уведомление от 29.01.2021 о необходимости установки лесов было направлено за 15 дней до окончания срока исполнения работ по договору;

- требование о взыскании неустойки за просрочку окончательного расчета по договору заявлено неправомерно, так как в соответствии с приложением N 2 к договору окончательный расчет в сумме 1 267 000 рублей оплачивается в течение 5 банковских дней со дня подписания итогового акта приема-передачи выполненных работ. Данный акт не был подписан по причине наличия многочисленных замечаний со стороны заказчика, которые нашли отражение в мотивированном отказе от подписания актов. Истец признал факт невыполнения части работ, однако в акте приемки-сдачи работ и справке о стоимости выполненных работ указывал в качестве выполненных все работы по договору, что не соответствует действительности.

- в случае взыскания с ответчика неустойки за просрочку оплаты второго аванса и окончательного расчета по договору N Ал53 от 01.10.2020 ответчик заявляет ходатайство об уменьшении неустойки за просрочку оплаты второго аванса и окончательного расчета по договору N Ал53 от 1.10.2020 на основании ст.404, 333 ГК РФ в связи с явной несоразмерностью ответственности последствиям неисполнения обязательств, а также в связи с наличием вины кредитора.

- встречный иск о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору заявлен правомерно. При сроке исполнения договора 4,5 месяца с 01.10.2020 по 15.02.2021, акты формы КС-2 и КС-3 были получены ответчиком 24.05.2021, на момент расчета размера неустойки на 21.06.2021 работы в полном объеме выполнены не были, неустойка составляла 5 472 480 рублей, но была уменьшена в соответствии с условиями договора до 10% от суммы договора - 1 267 000 рублей.

Суд счел продленным срок исполнения работ по договору на 55 дней с 4.02.2021 по 30.03.2021 в связи с нарушением ответчиком обязанности по установке строительных лесов, возникшей после получения уведомления истца от 29.01.2021. Дата установки лесов 30.03.2021, как и факт установки лесов силами подрядчика не подтверждены материалами дела. Уже на второй день после отправки уведомления 29.01.2021 истец начал работы на тех секциях объекта, для работы на которых он потребовал установить леса, что следует из журнала производства работ.

- вывод суда о том, что просрочка работ исполнителем произошла по причине неблагоприятных погодных условий, что исключает применение штрафных санкций в виде неустойки, основан на представленных истцом данных о погодных условиях. Указанные данные идут в разрез с данными, представленными на сайте www.gismeteo.ru. Так из 32 дней, в которые, согласно представленным ООО "Алюдар" сведениям, шли осадки, 15 дней по данным www.gismeteo.ru осадков не наблюдалось.

В отзыве на апелляционную жалобу истец жалобу не признал, просил решение оставить без изменения.

Истец указал, что дробление счета N 180 от 25.11.2020 на сумму 3 800 000 рублей на три отдельных счета было связано исключительно с просьбой ООО "Горжилстрой" и не свидетельствует о волеизъявлении сторон об изменении порядка и сроков расчетов.

Также истец обратил внимание на то обстоятельство, что ходатайство о снижении неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ ответчиком в суде первой инстанции заявлено не было.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Алюдар" (исполнителем) и ООО "ГОРЖИЛСТРОЙ" (заказчиком) был заключен договор N Ал53 от 01.10.2020 в соответствии с условиями которого, исполнитель обязался своими силами и средствами изготовить и установить для заказчика изделия, указанные в приложении N 1, а заказчик обязался принять и оплатить выполненный исполнителем результат работ.

Стороны определили, что под термином "работы" понимается изготовление изделий и конструкций из алюминиевого профиля с остеклением, а также установка изделий на объекте: "многоквартирный жилой дом со встроенными и (или) встроено-пристроенным и объектами общественного назначения и (или) культурного, бытового обслуживания на цокольном этаже и с подземной автостоянкой, расположенной по адресу: ул. 2-я Володарского в г. Ростове-на-Дону, вторая очередь".

В пункте 4.1 договора сторонами согласовано, что цена работ по договору определяется в соответствии со спецификациями и составляет 12 670 000 руб.

Согласно графику платежей (приложение N 2 к договору) итоговая стоимость работ составляет 12 670 000 руб., которые оплачиваются заказчиком в авансовом порядке, а именно:

- первый аванс (30 %) в сумме 3 800 000 руб. оплачивается в течение 3 банковских дней со дня подписания договора;

- второй аванс (30 %) в сумме 3 800 000 руб. оплачивается в течение 5 банковских дней со дня письменного уведомления исполнителем заказчика о совершении комплектации материалом (кроме стеклопакетов) и готовности приступить к установке алюминиевого каркаса;

- третий аванс (20 %) в сумме 2 534 000 руб. оплачивается в течение 5 (пяти) банковских дней со дня письменного уведомления исполнителем заказчика о завершении установки алюминиевого каркаса и готовности приступить к остеклению;

- четвертый аванс (10%) в сумме 1 267 руб. оплачивается в течение 5 банковских дней со дня письменного уведомления исполнителем заказчика о завершении остекления и готовности приступить к установке декора.

Окончательный расчет (10 %) в сумме 1 267 000 руб. оплачивается в течение 5 банковских дней со дня подписания итогового акта приема-передачи выполненных работ.

В соответствии с заключенным договором, исполнитель выполнил для заказчика согласованные работы на сумму 12 670 000 руб., которые были приняты заказчиком, что подтверждается материалами дела.

Как указывает истец, ответчик, в нарушение условий договора, выполненные работы полностью не оплатил, осуществив лишь частичную оплату. Задолженность ответчика перед истцом на момент рассмотрения спора составляет 1 267 000 руб.

Ответчик признал наличие задолженности на сумму 1 194 192,80 руб.

Кроме того, ООО "АЛЮДАР" были выполнены дополнительные работы на сумму 314 998 руб.:

- сборка и разборка лесов на сумму 180 180 руб. (2 574 м2 * 70 руб.);

- изготовление и установка алюминиевых конструкций (витражей) на 13,28 м на сумму 90 968,00 руб. (13.28 м *6 850);

- монтаж оцинковки на сумму 43 850 руб.

Письмом N 04/05-21 от 21.05.2021 подрядчик направил заказчику акты КС-2 N 1 и 2 от 17.05.2021 и справки КС-3 N 1 и 2 от 17.05.2021. Письмо получено заказчиком 24.05.2021.

В ответ на указанное письмо заказчик направил мотивированный отказ в приемке акта выполненных работ от 31.05.2021, в котором указал, что работы, указанные в акте, выполнены некачественно и не в полном объеме. В качестве недостатков выполненных работ указаны:

- установлено недостаточно креплений нижнего примыкания оцинковки;

- не установлены дренажные колпачки;

- не выполнена подрезка бокового примыкания к стене, проверка работоспособности.

Относительно оплаты дополнительных работ, заказчик указал, что работы по изготовлению и установке витражей, не выполнены. Работы по сборке лесов (1336 кв.м.), отраженные в позициях N 13-14 акта приемки дополнительно выполненных работ (КС-2 N 2 от 17.05.2021) будут оплачены после подписания соответствующего соглашения: дополнительного соглашение N 1 от 28.01.2021, которое приложено заказчиком к мотивированному отказу (том 1 л.д. 60-69).

В ответ на мотивированный отказ исполнитель письмом исх. N 01/06-21 от 02.06.2021 направил ответ, в котором указал, что выявленные недостатки не являются существенными. Указал на получение заказчиком всей исполнительной документации, подписания им акта монтажных работ и использования конструкции по назначению. Более того в письме исполнитель выразил согласие на устранение рада недостатков в рамках гарантийного обслуживания в соответствии с пунктом 3.3 договора.

Для этого предложил организовать комиссию по сдаче приемке выполненных работ.

В согласованный срок произвести приемку изделий по внешнему виду, комплектации, количеству и составить рекламационный акт (том 1, л.д. 70-71).

Как указывает истец по первоначальному иску, 07.06.2021 была проведена встреча представителей истца и ответчика, в рамках которой недостатки были устранены.

По мнению ООО "АЛЮДАР", общая сумма задолженности ответчика по спорному договору на дату подачи искового заявления составляет 1 581 998 руб.

Ссылаясь на то, что ответчиком выполненные работы своевременно полностью не оплачены, ООО "АЛЮДАР" 03.08.2021 направило ООО "ГОРЖИЛСТРОЙ" претензию с требованием оплатить имеющуюся задолженность и начисленную неустойку, однако ответчик отклонил данную претензию, что и послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

В свою очередь ООО "ГОРЖИЛСТРОЙ" предъявило встречное исковое заявление, согласно которому просило взыскать с ООО "АЛЮДАР" неустойку в размере 1 267 000 руб., полагая, что работы по договору исполнителем в полном объеме не выполнены.

Частично удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с правилами, установленными ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполняемой подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу ч. 2 ст. 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Частью 6 ст. 753 ГК РФ предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки). В остальных случаях выявление заказчиком недостатков работ, которые могут быть устранены подрядчиком, по смыслу указанных положений закона, не является основанием прекращения обязанности заказчика по оплате всего объема выполненных работ.

Из анализа вышеизложенных норм права следует, что заказчик имеет право отказаться от оплаты выполненных подрядчиком работ только при наличии в выполненных работах таких недостатков, которые являются существенными и не устранимыми.

Как ранее указано, отказ заказчика от приемки спорных работ на заявленную сумму мотивирован выявлением недостатков выполненных работ, выразившихся в отсутствии заглушек дренажных отверстий, некачественно установленного нижнего примыкания (оцинковка) к потолочной части балкона, неплотно прилегает прижимной декор к поверхности витража и т.д., также наличие указанных недостатков работ подтверждается представленным в материалы ООО "Горжилстрой" заключением о результатах экспертного исследования N 0552/И от 12.10.2021.

В представленном обществом экспертном заключении не содержится выводов относительно неустранимости и критичности выявленных недостатков работ. ООО "Горжилстрой" не представлено доказательств существенного и неустранимого характера недостатков вопреки требованиям ст. 65 АПК РФ, на стороне заказчика отсутствовали основания для отказа в приемке выполненных подрядчиком работ, в связи с чем доводы ООО "Горжилстрой" о заявлении мотивированного отказа от приемки выполненных работ на спорную сумму отклонены как необоснованные.

В связи с изложенным с ООО "Горжилстрой" в пользу ООО "АЛЮДАР" подлежит взысканию задолженность в сумме 1 267 000 руб.

Доводы жалобы в данной части подлежат отклонению, так как установленные недостатки признаны судом не умаляющими потребительской ценности работ и устранимыми, поэтому не влияют на обязанность заказчика по оплате выполненных работ.

Аналогичная позиция поддержана в Определении Верховного Суда РФ от 26.08.2014 по делу N 308-ЭС14-166, А32-22371/2011.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, ссылка ответчика на то, что недостатки выполненных ООО "Алюдар" работ устранены иным подрядчиком ИП Карповым А.А., с которым ООО "Горжилстрой" заключило договор подряда N 20-07/2021 от 20.07.2021, не имеют правового значения для разрешения настоящего спора, однако, не лишает права заказчика обратиться в суд с иском относительно качества выполненных работ.

Также истцом предъявлены требования о взыскании стоимости дополнительных работ: сборка и разборка лесов на сумму 2 574 м2 * 70 руб. = 180 180 руб., изготовление и установка алюминиевых конструкций (витражей) на 13,28 м на сумму 13.28 м *6 850 = 90 968 руб. и монтаж оцинковки на сумму 43 850 руб.

Требование о взыскании стоимости дополнительных работ по выполнению сборки и разборки лесов в размере 180 180 руб. правомерно удовлетворено, исходя из следующего.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.09.2011 N 1302/11, следует, что отсутствие самостоятельного договора подряда на выполнение строительно-монтажных работ, заключенного в требуемой законом форме, не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, имеющих для последнего потребительскую ценность. Из буквального толкования положений ст.ст. 711, 720, п. 4 ст. 753 ГК РФ следует, что обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ.

Надлежащим доказательством выполнения работ по договору подряда являются акты приемки выполненных работ.

При этом отсутствие самостоятельного договора подряда на выполнение работ, заключенного в требуемой законом форме, не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ, имеющих для последнего потребительскую ценность.

Согласно представленному в материалы дела акту о приемке выполненных работ, на объекте по договору за весь период проведения работ было собрано 1 336 м2 и разобрано 1 238 м2 лесов силами исполнителя. Более того, в мотивированном отказе в приемке акта выполненных работ от 31.05.2021, заказчик указал, работы по сборке лесов (1336 кв. м.), отраженные в позициях N 13-14 акта приемки дополнительно выполненных работ (КС-2 N 2 от 17.05.2021) будут оплачены после подписания соответствующего соглашения: дополнительного соглашение N 1 от 28.01.2021, которое приложено заказчиком к мотивированному отказу.

Из соглашения N 1 от 28.01.2021, подписанного заказчиком ООО "Горжилстрой" в одностороннем порядке, последним согласовано внесение в договор изменений, согласно которому исполнитель и заказчик договорились, что исполнитель принимает на себя обязанность по установке своими силами строительных лесов заказчика на объекте. Исполнитель вправе требовать оплату, а заказчик обязан произвести оплату за выполненные работы по установке лесов из расчета 70,00 руб. за 1 кв. м. сборки и 70, 00 руб. за 1 кв. м разборки.

В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит п. 4 ст. 1 ГК РФ.

Суд отметил, что, урегулировав существующие между сторонами экономические отношения в рамках договора, в том числе, указанные в п. 2.5 (в редакции подписанного ответчиком соглашения), ответчик не вправе отрицать совершенные юридически значимые действия. Последующие возражения относительно применения добровольно принятого обязательства, на надлежащее исполнение которого полагался кредитор, являются недобросовестным поведением, приводящим к потере права на соответствующее возражение (эстоппель).

Таким образом, довод ООО "Горжилстрой" об отсутствии в материалах дела документов, подтверждающих выполнение исполнителем работ по сборке и разборке лесов, а также принятия работ в спорном объеме, противоречит материалам дела.

В связи с изложенным в пользу истца по первоначальному иску подлежит взысканию задолженность по оплате фактически выполненных исполнителем работ по сборке, разборке лесов в сумме 180 180 руб.

Требование о взыскании стоимости дополнительных работ по изготовлению и установке алюминиевых конструкций, монтажу оцинковки в общем размере 134 818 удовлетворению не подлежит, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 424 ГК РФ изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В указанной части решение сторонами не обжаловано.

Ввиду изложенного с заказчика в пользу исполнителя подлежит взысканию основная задолженность в размере 1 447 180 руб.

ООО "Алюдар" также заявлено требование о взыскании неустойки, начисленной на основании пункта 8.1.1 договора, в размере 1 267 000 руб., начисленной за периоды с 03.12.2020 по 15.09.2021, в связи с просрочкой оплаты второго аванса и задолженности (ограниченной 10 % от суммы долга).

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ должник обязан уплатить кредитору неустойку (денежную сумму, определенную законом или договором) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Условиями договора стороны могут предусмотреть начисление неустойки и за просрочку внесения авансовых платежей (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 15.08.2016 N 305-ЭС16-4576).

В соответствии с пункта 8.1.1 договора в случае просрочки внесения любого из платежей, указанных в приложении N 2, исполнитель вправе потребовать уплаты заказчиком пени в размере 0,5 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости договора.

Согласно графику платежей (приложение N 2 к договору), второй аванс (30 %) в сумме 3 800 000 руб. оплачивается в течение 5 банковских дней со дня письменного уведомления исполнителем заказчика о совершении комплектации материалом (кроме стеклопакетов) и готовности приступить к установке алюминиевого каркаса.

Исполнитель 25.11.2020 уведомил заказчика о завершении полной комплекции материалом (алюминиевым профилем Alutеch ALT F50/W62) для производства работ на объекте (кроме стеклопакетов).

Как указал сам заказчик, уведомление получено им 25.11.2020.

Из содержания договора следует, что основанием для перечисления второй части аванса служит уведомление подрядчика о завершении комплекса работ, при этом, данное условие договора не требует от подрядчика предоставления доказательств выполнения работ.

Уведомление от 25.11.2020, направленное ООО "АЛЮДАР" в адрес заказчика, с учетом вышеприведенного положения договора, является достаточным основанием для возникновения обязанности на стороне ООО "ГОРЖИЛСТРОЙ" по внесению второго аванса.

ООО "ГОРЖИЛСТРОЙ" получение данного уведомления подтвердило и исполнило обязанность по оплате аванса, произведя перечисление денежных средств несколькими частями в срок, превышающий согласованный сторонами в договоре.

Принимая во внимание график платежей, оплата в размере 3 800 000 руб. должна быть не позднее 02.12.2020.

Однако оплата была произведена заказчиком частями и несвоевременно:

1) 1000 000 руб. оплачены 15.12.2020, что подтверждается платежным поручением N 690 от 15.12.2020 г.;

2) 1500 000 руб. оплачены 13.01.2021, что подтверждается платежным поручением N 20 от 13.01.2021 г.;

3) 1 300 000 руб. были оплачены 19.01.2021, что подтверждается платежным поручением N 39 от 19.01.2021.

Поскольку ответчиком оплата второго аванса своевременно не произведена, то требование ООО "Алюдар" о взыскании неустойки за период с 03.12.2020 по 19.01.2021 является обоснованным.

Довод ответчика, о том, что, выставив три счета на оплату второго аванса (счет N 180 от 25.11.2020 на сумму 1 000 000 руб., N 3 от 30.01.2021 на сумму 1 500 000 руб. и N 9 от 18.01.2021 на сумму 1 300 000 руб.) исполнитель изменил предусмотренный договором порядок оплаты второго аванса не принимается судом как основанный на неверном толковании норма права.

Как уже указывалось выше в пункте 9.1 спорного договора сторонами согласовано, что любые изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменной форме и подписаны обеими сторонами.

Вопреки доводам ООО "ГОРЖИЛСТРОЙ" выставление подрядчиком 3-х счетов не изменило порядка оплаты работ, согласованного сторонами.

Апелляционный суд не может квалифицировать указанные счета как согласие ООО "Алюдар" изменить условия оплаты второго аванса, поскольку первоначальный счет на 3 800 000 рублей отозван исполнителем не был, какого-либо соглашения либо подписанного ООО "Алюдар" предложения об изменении порядка оплаты составлено не было.

ООО "Горжилстрой" в нарушение статьи 65 АПК РФ не представило суду доказательств заключения сторонами дополнительного соглашения, изменяющего условия об оплате, предусмотренные договором N Ал53 от 01.10.2020. Поскольку ответчиком не произведен окончательный расчет за выполненные работы, то требование истца о взыскании с ответчика неустойки, за несвоевременную оплату выполненных работ подлежит удовлетворению.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 1 267 000 руб. (10 % от стоимости договора).

При вынесении решения суд принимает во внимание то обстоятельство, что, в силу ст. 421 ГК РФ, юридические лица свободны в заключении договора.

Поскольку ООО "Горжилстрой" ходатайство о снижении неустойки не заявило, оснований для ее уменьшения у суда не имеется.

Ходатайство ООО "Горжилстрой" об уменьшении неустойки на основании ст. 333 ГК РФ не может быть принято во внимание, поскольку заявлено ответчиком с существенным нарушением норм процессуального права.

Из материалов дела следует, что ответчик при рассмотрении спора в суде первой инстанции не заявлял ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не указывал на неразумность и несоразмерность истребуемой суммы неустойки. Оснований для перехода к рассмотрению спора по правилам первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется

Поскольку в суде первой инстанции ответчик не заявлял о снижении размера неустойки, данный довод апелляционной жалобы не подлежит рассмотрению апелляционным судом в силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

С учетом изложенного, решение суда в части, касающейся первоначального иска, отмене или изменению не подлежит.

В то же время, оценив доводы апеллянта в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки в размере 1 267 000 руб., начисленной в связи с нарушением ООО "Алюдар" сроков выполнения спорных работ, апелляционный суд установил следующее.

Как указывает ООО "Горжилстрой", работы по договору выполнены с нарушением срока.

В соответствии с пунктом 8.2. договора в случае несвоевременного изготовления или доставки изделий по вине исполнителя более, чем на 10 рабочих дней, заказчик вправе требовать уплаты пени в размере 0,5 % оплаченной суммы договора за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости договора.

Просрочка выполнения работ по договору на 21.06.2021 составила 126 дней.

Вместе с тем судом установлено, что первичная документация, подтверждающая выполнение работ на всю цену договора получена заказчиком 24.05.2021.

Пунктом 5.5 договора предусмотрено, что в случае несвоевременного перечисления денежных средств, в соответствии с графиком платежей, срок выполнения работ продляется на срок просрочки платежа. Как установлено судом в ходе рассмотрения настоящего дела, заказчик допустил нарушение срока оплаты второго аванса, предусмотренного договором. Учитывая, что второй аванс в полном объеме был выплачен только 19.01.2021, срок действия договора автоматически был продлен на 48 дней (период просрочки оплаты с 03.12.2020 по 19.01.2021).

В пункте 2.5. договора, заказчик принял на себя обязанность по установке своими силами и свой счет строительных лесов на объекте, а исполнитель письменно информирует заказчика на каком участке объекта и в какие сроки ему необходимы строительные леса.

При несвоевременном предоставлении строительных лесов, сроки, утвержденные графиком производства работ (Приложение N 3) продляются на соответствующий период времени. Уведомлением от 29.01.2021 ООО "Алюдар" уведомил ООО "Горжилстрой" о необходимости установить леса на 1-й и 2-й секции в соответствии с пунктом 2.5 договора в течение 3 рабочих дней.

Суд первой инстанции исходил из того, что обязанность по установке лесов заказчиком не исполнена, в связи с чем исполнитель был вынужден устанавливать строительные леса самостоятельно. Леса установлены к 30.03.2021. Следовательно, учитывая, что к 03.02.2021 строительные леса заказчиком не установлены, срок действия договора автоматически был продлен на 55 дней (с 04.02.2021 г. по 30.03.2021 г.).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом, поскольку, как было установлено судом первой инстанции в рамках рассмотрения первоначального иска, пункт 2.5. был изменен сторонами в процессе согласования дополнительного соглашения, которое было представлено в материалы дела в двух редакциях. Обе редакции предполагали установку лесов силами исполнителя в случае неисполнения соответствующей обязанности заказчиком.

Соответственно, не получив результата в виде установки лесов по истечении 3-х дней с момента направления соответствующего уведомления 29.01.2021, с 04.02.2021 исполнитель должен был осознавать необходимость выполнения данных работ своими силами либо был обязан известить заказчика о приостановлении выполнения работ по указанной причине.

Кроме того, согласно представленным ответчиком и приобщенным к делу чертежам из проектно-сметной документации, к 1-2 секциям относятся конструкции в осях от 1 до 14. Согласно журналу производства работ, 1.02.2021 истец производил работы: монтаж кронштейнов, алюминиевых конструкций в осях Ж\9-13, то есть на 2-й секции, а 11-12 - остекление витражей в этих же осях. То есть, 01.02.2021, через 2 дня после вышеуказанного уведомления, истец осуществлял работы на 2-й секции, что свидетельствует о наличии строительных лесов. 13.02.2021 монтаж конструкций производился в осях 4-5, то есть на 1-й секции.

Поскольку заказчиком не доказана установка лесов, апелляционный суд приходит к выводу, что данный вид работ выполнялся исполнителем, в связи с чем продление срока выполнения работ на 55 дней по причине неисполнения заказчиком обязанности по установке лесов признаётся судом несостоятельным. В данном случае срок может быть увеличен только на 4 дня с 29.01.2022 до 04.02.2022, что составляет разумный срок для ожидания ответа заказчика.

Таким образом, в период с 04.02.2022 по 30.03.2021 просрочка составила 55 дней, при этом просрочка в 30 дней уже приводит к образованию неустойки в предельном размере 10 % от цены договора 1 267 000 руб. (10 134 000 руб. х 0,5% х 30 дней = 1 520 100 руб.).

В указанный период плохие погодные условия имели место 09.02.2021, 06.03.2021, 18.03.2021, 25.03.2021, 28.03.2021, 30.03.2021, что составляет 6 дней. Даже при принятии сводки о погоде, представленной истцом, количество дней с осадками в период с 04.02.2021 по 30.03.2021 составляет 14 дней, соответственно просрочка только в указанный период с учетом исключения 14 дней составит 31 день, что как указано ранее, уже является достаточным для применения ограничения в виде 10 % от цены договора.

При этом основания для снижения неустойки апелляционный суд не усматривает, поскольку сторонами была согласована равнозначная ответственность за нарушение условий договора.

При таких обстоятельствах, встречный иск подлежит удовлетворению в полном объеме, решение суда в данной части подлежит изменению.

Судебные расходы по первоначальному и встречному иску распределяются пропорционально удовлетворенным первоначальным и встречным требованиям.

ООО "Алюдар" поддержано заявленное ранее ходатайство о возмещении судебных издержек в размере 40 000 руб., понесенных в связи с рассмотрением данного дела в Арбитражном суде Ростовской области, за счет ответчика.

Данные издержки понесены истцом по первоначальному иску в связи с оплатой услуг представителя и подтверждаются соглашением N 79/21 об оказании юридической помощи от 07.07.2021, платежное поручение N 635 от 07.07.2021.

Суд, изучив заявленное ходатайство, материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, посчитал, что оно подлежит удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии со ст.ст. 101, 106 АПК РФ, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, понесенных лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Поскольку в материалы дела представлены доказательства, которые подтверждают наличие и размер судебных издержек, понесенных истцом в связи с рассмотрением данного дела в Арбитражном суде Ростовской области, суд счел требования заявителя обоснованными.

При этом, при вынесении решения, суд принимает во внимание следующее: так, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2004 N 454-О, обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя. Реализация судом права уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов, возможна лишь только в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела. В пункте 3 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" разъяснено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. Если сумма заявленного требования явно превышает разумные пределы, а другая сторона не возражает против их чрезмерности, суд в отсутствие доказательств разумности расходов, представленных заявителем, в соответствии с ч. 2 ст. 110 АПК РФ возмещает такие расходы в разумных, по его мнению, пределах. В пункте 20 информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что разумность пределов судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя является оценочной категорией.

Таким образом, суд, с учетом критериев разумности судебных расходов, то есть с учетом конкретных обстоятельств дела, соразмерности цены иска и размера судебных расходов, учитывая результаты обобщения гонорарной практики, утвержденные на заседании Совета Адвокатской палаты Ростовской области протоколом N 5 от 23.04.2021 и т.д., считает, что данные расходы должны быть возмещены истцу.

Однако принимая во внимание то обстоятельство, что требования истца удовлетворены частично, суд считает, что расходы, понесенные истцом при рассмотрении дела в Арбитражном суде Ростовской области, должны быть возмещены истцу частично, в сумме 38 104 руб. (пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований), исходя из правил, установленных ст. 110 АПК РФ.

С учетом признания ответчиком исковых требований в сумме 1 194 192,80 руб., истцу подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 18 022, 6 руб.

Кроме того, судом установлено, что ООО "Алюдар" при подаче иска государственная пошлина уплачена в большем размере, чем это требуется в настоящий момент, поскольку ч. 1 ст. 102 АПК РФ, установлено, что исковые заявления оплачиваются государственной пошлиной в порядке и размерах, установленных федеральным законом.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и исковыми требованиями, заявленными истцом (с учетом уточнений, принятыми судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Поскольку истцом при подаче иска государственная пошлина уплачена в большем размере, чем это требуется в настоящий момент по закону, с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, то излишне уплаченная государственная пошлина частично, в сумме 17 459, 4 руб., подлежит возврату из федерального бюджета ООО "Алюдар".

Государственная пошлина, уплаченная встречным истцом, подлежит возмещению со стороны встречного ответчика в полном объеме, как и расходы по апелляционной жалобе.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2022 по делу N А53-32575/2021 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГОРЖИЛСТРОЙ" (ОГРН 1036166012354, ИНН 6166048390) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АЛЮДАР" (ОГРН 1156196040934, ИНН 6164029634) задолженность в размере 1 447 180 рублей, неустойку в размере 1 267 000 рублей, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 18 022, 6 рублей и 38 104 рубля в возмещение расходов по оплате услуг представителя.

В остальной части первоначального иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АЛЮДАР" (ОГРН 1156196040934, ИНН 6164029634) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 17 459,4 рублей, оплаченную по платежному поручению N 841 от 07.09.2021.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АЛЮДАР" (ОГРН 1156196040934, ИНН 6164029634) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГОРЖИЛСТРОЙ" (ОГРН 1036166012354, ИНН 6166048390) неустойку в размере 1 267 000 руб., а также 25 670 руб. государственной пошлины по встречному иску".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АЛЮДАР" (ОГРН 1156196040934, ИНН 6164029634) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГОРЖИЛСТРОЙ" (ОГРН 1036166012354, ИНН 6166048390) судебные расходы по апелляционной жалобе в размере 3000 рублей.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГОРЖИЛСТРОЙ" (ОГРН 1036166012354, ИНН 6166048390) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АЛЮДАР" (ОГРН 1156196040934, ИНН 6164029634) денежные средства в размере 1 477 636,6 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов