Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2022 г. N 03АП-4373/22 по делу N А33-25941/2020

г. Красноярск

20 сентября 2022 г.

Дело N А33-25941/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2022 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Морозовой Н.А.,

судей: Белоглазовой Е.В., Инхиреевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.,

при участии от истца (общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы") - Гориной Е.Ю., представителя по доверенности от 15.01.2022; Лукиной С.Г., представителя по доверенности от 15.01.2022, Абдуллаева Р.С., представителя по доверенности от 08.09.2022; от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания") - Винникова Д.И., представителя по доверенности от 21.12.2021 N ПСМК/416-21,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" и общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" на решение Арбитражного суда Красноярского края от 16 июня 2022 года по делу N А33-25941/2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" (далее - истец, ООО "ИТС") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" (далее - ответчик, ООО "ПСМК") о взыскании 9 218 343 рублей 60 копеек стоимости выполненных работ (с учетом ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т.2, л.д. 69).

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 28.09.2020 возбуждено производство по делу.

Определением от 22.10.2020 в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" об оставлении без рассмотрения искового заявления общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" отказано.

Определением от 04.12.2020 принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" к обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" (с учетом статьи 49 АПК РФ) о взыскании:

- штрафа, предусмотренного пунктом 24.4 договора от 20.02.2020 N ПСМК-183/20, в размере 2 640 000 рублей,

- неустойки, предусмотренной пунктом 24.1 договора от 20.02.2020 N ПСМК-183/20, в размере 7 312 800 рублей,

- убытков в связи с заключением замещающей сделки в размере 9 961 464 рубля.

Определением от 04.12.2020 принят отказ от иска в части требований общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" к обществу с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" о взыскании 4 639 594 рублей 80 копеек долга в виде стоимости работ, выполненных по договору от 20.02.2020 N 183/20 в период с 01.07.2020 по 17.07.2020, 1 581 081 рубля 04 копеек убытков.

Определением от 04.12.2020 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ООО "Промышленная строительно-монтажная компания", привлечено общество с ограниченной ответственностью "Виалекс".

Определением от 12.03.2021 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Горно-металлургическая компания "Норильский никель".

Определением от 29.10.2021 г. в качестве соответчика привлечено общество с ограниченной ответственностью "Виалекс" (ИНН 2457083289), указанное лицо исключено из числа третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора.

Определением от 17.12.2021 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено - БАНК ВТБ (публичное акционерное общество).

Определением от 19.04.2022 г. производство по делу N А33-25941/2020 по требованию общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" к обществу с ограниченной ответственностью "Виалекс" прекращено.

Определением от 15.04.2022 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика привлечено ООО "Виалекс" (ИНН 2457083289, ОГРН 1172468074844).

Решением от 16 июня 2022 года Арбитражный суд Красноярского края: отказал в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы", взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" в доход федерального бюджета 69 092 рубля государственной пошлины. При этом встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" удовлетворен частично - с общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" взыскано 200 000 рублей штрафа, 400 000 рублей неустойки, 60 121 рубль 40 копеек судебных расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части встречного иска было отказано, при этом обществу с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" было возвращено 0 рублей 32 копейки государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 194257 от 24.08.2021.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "ИТС" (первоначальный истец) обратилось с апелляционной жалобой, просит отменить решение, взыскать с ООО "ПСМК" (ответчик по первоначальному иску) в пользу ООО "ИТС" (истец по первоначальному иску) стоимость выполненных работ в размере 9 218 343 рубля 60 копеек; во взыскании с ООО "ИТС" (ответчик по встречному иску) в пользу ООО "ПСМК" (истец по встречному иску) 200 000 рублей штрафа, 400 000 рублей неустойки, 60 121 рубля 40 копеек судебных расходов по государственной пошлине отказать, по следующим основаниям:

1) суд первой инстанции вынес решение, не соответствующее фактическим обстоятельствам (Генподрядчик принял работы у Субподрядчика на сумму 9 218 343 рубля 60 копеек, Заказчик принял у Генподрядчика работы Субподрядчика на сумму 16 376 157 рублей, подтвердил работы Субподдядчика на сумму 9 218 343 рубля 60 копеек, 08.07.2020 Субподрядчик передал Генподрядчику документацию на сумму 9 218 343 рубля 60 копеек на бумажном носителе, 12.09.2020 Заказчик оплатил Генподрядчику работы Субподрядчика на сумму 16 376 157 рублей), при этом - мотивированный отказ ООО "ПСМК" от приемки в срок, установленный п. 19.2. Договора N 183/20 от 20.02.2020 г. в адрес ООО "ИТС" не поступал; доказательств сторнирования, подписанного Заказчиком и Генподрядчиком Акта КС-2 N 2-ПСМК-06-92 на сумму 16 376 157 рублей в материалы дела не представлено; доказательств направления приглашения Истца для проведения проверки выполненных работ не представлено, а представленный ООО "ПСМК" Акт (без даты его составления) составлен в одностороннем порядке Ответчиком.

Таким образом, оснований для вывода о том, что истец выполнил работы ненадлежащим образом у суда не было.

Более того, 10.08.2020 Ответчик подтвердил наличие на площадке ФОК ТМЦ Истца. ООО "ПСМК" направило ООО "ИТС" письмо No ПСМК/6851 Генподрядчик заявил о зачете начисленной суммы штрафа из стоимости не вывезенных со строительной площадки обществом "ИТС" материалов, стоимость которых определена генподрядчиком в размере 2 681 148 рублей 16 копеек; 16.05.2022 г. в пояснениях N ПСМК/1758-исх Ответчик подтвердил частичное выполнение работ Истца.

Ответчик не доказал наличие недостатков в выполненных работах,

2) оснований расторгать Договорные отношения у Генподрядчика не было, более того если бы ООО "ИТС" продолжили работать, то все работы были бы сданы в срок. Доказательств обратного Истцом по встречному иску в материалы дела не представлено;

3) Генподрядчик (спустя два года судебной тяжбы) не вправе заявлять возражения, связанные с явными недостатками выполненных работ, если работы приняты без замечаний, так как недостатки, на которые ссылается Генподрядчик, явно могли быть им обнаружены при приемке работ и не носили скрытого характера;

4) ООО "ПСМК" не имеет законом предусмотренного права взыскивать штраф за "неисполнение" работ (так как работы были выполнены), а также не может взыскать штраф за "ненадлежащее исполнение" так как ответчиком не представлено доказательств ненадлежащего исполнения работ, принятых без замечаний;

5) в решении суд приходит к выводу, что ООО "Виалекс" выполнил все работы на основании проданных ООО "ИТС" новому Субподрядчику материалов. Однако ООО "ИТС" представил в материалы дела таблицу, закупочные документы, выписки по счетам и иные доказательства из которых четко видно, что из завезенного 100% ТМЦ только 20% было продано ООО "Виалекс", а остальные ТМЦ были ООО "ИТС" смонтированы, сданы и приняты ООО "ПСМК" по акту (КС-2) N 2-ИТС-05-01 от 30.06.2020 на сумму 9 218 343 рубля 60 копеек (с учетом НДС);

6) суд необоснованно отказал истцу в рассмотрении заявления по фальсификации доказательств;

7) суд принял решение о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Представитель Истца, в ходе судебного заседания ходатайствовала о привлечении к участию в деле Лейкама Александра Ивановича и Селиванова Андрея Ильича (учредители ООО "ИТС" с которых, как с физических лиц Банк ВТБ (ПАО) на основании данного решения будет взыскивать стоимость банковской гарантии в размере 6 400 000 рублей) однако судом ходатайство было неправомерно отклонено.

Ответчик по первоначальному иску и истец по встречному, ООО "ПСМК" со своей стороны так же обратился с апелляционной жалобой, просит решение изменить и заявленные встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме, то есть взыскать с Ответчика штраф за отказ от договора в размере 2 640 000 рублей; пеню за нарушение сроков выполнения работ в размере 7 128 000 рублей; убытки в связи с заключением замещающих сделок в размере 9 961 464 рублей; расходы по уплате государственной пошлины в размере 121 647,32 рублей; по следующим основаниям:

1) суд первой инстанции ошибочно применил ст. 333 ГК РФ. Оснований для применения статьи 333 ГК РФ не было. В общем итоге судом снижен размер штрафных санкций более чем в 16 раз, что привело к нарушению баланса интересов сторон;

2) судом ошибочно отказано в судебной защите на взыскание убытков в связи с заключением замещающей сделки. Выводы суда о том, что в прекращенной и последующей сделке должны быть предусмотрены исключительно сопоставимые объемы работ являются ошибочными. То обстоятельство, что последующая сделка с ООО "Виалекс" включает дополнительные объемы работ, которые не были предусмотрены первоначальной сделкой правового значения не имеет поскольку стоимость дополнительных объемов работ к взысканию не предъявлялась. Разница в формировании цены в прекращенной и последующей сделке обусловлена разными коммерческими предложениями субподрядчиков.

Следствием установления судом факта нарушения Ответчиком договорных обязательств должно было стать взыскание причиненных убытков, возникших из такого нарушения. Сам по себе факт нарушения договорных обязательств в отношениях сторон осуществляющих предпринимательскую деятельность предполагает наступление тех или иных негативных последствий. В рассматриваемом деле ненадлежащее исполнение Ответчиком обязательств повлекло для Истца причинение убытков, размер которых подтвержден расчетом, представленным в материалы судебного дела. Возражения Ответчика на расчет, а также контррасчет его с его стороны не представлены.

Стороны не согласны с позициями друг друга, направили отзыв и пояснения, в судебном заседании поддержали свои позиции.

Третьи лица, извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили. Судебное заседание проводится в их отсутствие.

При проверке полномочий представителей лиц, участвующих в деле явившихся в судебное заседание суд отказал в признании полномочий представителя Петровой Н.В. по доверенности от 09.09.2022, так как жалоба Лейкам Александра Ивановича к моменту проведения заседания не поступила в апелляционный суд.

Суд считает необходимым разъяснить, что в пункте 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что в случае когда после рассмотрения апелляционной жалобы и принятия по результатам ее рассмотрения постановления суд апелляционной инстанции принял к своему производству апелляционную жалобу лица, участвующего в деле и подавшего жалобу в срок, установленный процессуальным законодательством, либо лица, не привлеченного к участию в деле, права и обязанности которого затронуты обжалуемым судебным актом (статья 42 АПК РФ), такую жалобу следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

В судебное заседание допущен представитель истца (общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы") Абдуллаев Р.С., участвует посредством веб-конференции. Представитель пояснил, что ранее в настоящем деле не участвовал и потому просит отложить судебное заседание и предоставить ему время для ознакомления с материалами дела.

Апелляционным судом разъяснено, что ходатайство лица об ознакомлении с материалами дела удовлетворено, лицо вправе ознакомиться с делом, однако суд не находит оснований для отложения судебного заседания. Привлечение нового представителя на стадии завершающего заседания апелляционного суда является правом истца, но реализация данного права не может приводить к нарушению прав иных лиц на своевременное и скорое рассмотрение спора. Вместе с тем, дело рассматривается с сентября 2020 года и за это время стороны имели возможность сформировать позиции, представить доказательства и привлечь представителей. Апелляционный суд так же обращает внимание, что ходатайство об ознакомлении с материалами дела было заявлено 12.09.2022 в 18:24 МСК (22:24 по красноярскому времени) то есть в момент времени, заведомо исключающий возможность стороны ознакомиться с материалами дела заблаговременно, до даты судебного заседания (13.09.2022).

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц Селиванова Андрея Ильича и Викант Андрея Ильича. Апелляционный суд отказывает в удовлетворении данного ходатайства на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по основаниям, которые изложены далее.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" заявил ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Апелляционный суд, руководствуясь частями 3 и 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не находит оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, поскольку не обнаружил признаков наличия безусловных оснований для отмены судебного акта или нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

От общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" поступило ходатайство о допросе посредством онлайн-заседания свидетеля индивидуального предпринимателя Новокрещина Дениса Вячеславовича (ИНН 245705639759); допросе в судебном заседании в качестве свидетеля Титова Павла Владимировича, (02 июля 1979 года рождения).

Апелляционный суд отказывает в удовлетворении данного ходатайства на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам (пункт 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12). В первой инстанции данное ходатайство не было заявлено, уважительных причин, препятствующих стороне заявить ходатайство, не названо. Привлечение нового представителя на стадии апелляционного обжалования и выбор им новой стратегии ведения процесса не может расцениваться как уважительная причина.

Истец ходатайствовал об истребовании доказательств у ИФНС N 25 по Красноярскому краю книгу покупок и продаж с 2020 по 2021 год в отношении ООО "Виалекс"; у ПАО Сбербанк отделения N 8646 выписку о движении денежных средств с расчетного счета ООО "Промышленная строительно-монтажная компания" в отношении ООО "Виалекс"; у ООО "Промышленная строительно-монтажная компания" журнал учета выполненных работ. Апелляционный суд отказывает в удовлетворении данного ходатайства (в первой инстанции заявлялось - т.13, л.д. 32-33) на основании части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, ООО "ПСМК" указало, что у него нет истребуемого доказательства (ранее уже на это указывал - пояснения от 24.01.2022 - т.10, л.д. 23).

Общество так же заявило о фальсификации документов, а именно: протокола заочного заседания Тендерной комиссии ООО "ПСМК" от 13.08.2020 Ж1СМК/36-пр-тк за подписью секретаря комиссии К.М. Лендел; акта комиссионного обследования результата работ, предъявленного ООО "ИнТехСистем" по актам КС-2 N 2-ИТС-06-01 от 30.06.2020 в рамках договора строительного подряда N ПСМК-183/2020 от 20.02.2020; акта о приемке выполненных работ (субподрядчик ООО "Виалекс") номер документа 2-ВЛ-08-92, дата составления 31.08.2020 отчетный период с 01.08.2020 по 31.08.2020; акта о приемке выполненных работ (субподрядчик ООО "Виалекс") номер документа 2-ВЛ-08-82, дата составления 31.08.2020 отчетный период с 01.08.2020 по 31.08.2020 (приложение N 22); акта освидетельствования скрытых работ N ПТ-1 от 30.08.2020; акта освидетельствования скрытых работ Ж1Т-1.2 от 30.08.2020; акта освидетельствования скрытых работ N ГТТ-2 от 30.08.2020; акта освидетельствования скрытых работ N ПТ-3 от 30.08.2020; акта освидетельствования скрытых работ N ПТ-4 от 30.08.2020; акта приемки оборудования в эксплуатацию от 29.10.2020; акта входного контроля от 03.10.2020; акта об окончании пусконаладочных работ от 29.10.2020; дополнительное соглашение N 2 к договору строительного подряда от 23.01.2020 N ПСМК-53/20 зарегистрированное за N 1062/2020 дата регистрации 10.08.2020 (приложение N 23); акта о приемке выполненных работ N 2-ВЛ-08-92, составленный между ООО "ПСМК" и ООО "Виалекс", дата составления 31.08.2020, отчетный период с 01.08.2020 по 31.08.2020; акта о приемке выполненных работ N 2-ПСМК-06-92, составленный между ООО "ПСМК" и ПАО "ГМК "Норильский Никель" исполнитель ООО "Виалекс", дата составления 12.09.2020, отчетный период с 01.06.2020 по 30.06.2020; акта N 46 от 31.12.2020 (с приложениями к акту в полном объеме).

Апелляционный суд считает данное ходатайство подлежащим повторному рассмотрению (истец заявлял о фальсификации этих документов - т. 5, л.д. 36 - 38, 107-108, т. 6, л.д. 3-6, т. 12, л.д. 27, т. 13, л.д. 34-40) в силу правила части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12; и не подлежащим удовлетворению. Апелляционный суд учитывает суть ходатайства - заявитель спорит с содержанием документов, оспаривая достоверность обстоятельств, которые в них указаны.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2022 N 20 "О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях против правосудия", при совершении фальсификации доказательств лицом, участвующим в рассмотрении судом гражданского дела, или его представителем, в том числе по делам, отнесенным к компетенции арбитражных судов, объективная сторона преступления, предусмотренного частями 1 и 2 статьи 303 УК РФ, состоит, в частности, в умышленных действиях по представлению ими соответственно должностному лицу, органу, осуществляющему производство по делу об административном правонарушении или по уголовному делу, либо суду в качестве доказательств заведомо поддельных предметов и документов.

В пункте 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" указано, что в порядке статьи 161 АПК РФ подлежат рассмотрению заявления, мотивированные наличием признаков подложности доказательств, то есть совершением действий, выразившихся в подделке формы доказательства: изготовление документа специально для представления его в суд (например, несоответствие времени изготовления документа указанным в нем датам) либо внесение в уже существующий документ исправлений или дополнений (например, подделка подписей в документе, внесение в него дополнительного текста). В силу части 3 статьи 71 АПК РФ не подлежат рассмотрению по правилам названной статьи заявления, касающиеся недостоверности доказательств (например, о несоответствии действительности фактов, изложенных в документе).

Таким образом, понятием "фальсификация" охватывается предоставление заведомо поддельных предметов и документов - иначе говоря, "материальный подлог", которому противопоставляется понятие "интеллектуальный подлог".

Согласно выраженной в Определении Конституционного Суда РФ от 22.03.2012 N 560-О-О правовой позиции, процессуальные правила, регламентирующие рассмотрение заявления о фальсификации доказательства, представляют собой механизм проверки подлинности формы доказательства, а не его достоверности.

Исходя из того, что заявитель опровергает достоверность документов, их содержание подлежит проверке на предмет достоверности отображенных в них сведений ("интеллектуальный подлог") в процессе оценки доказательств, а не в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценка доказательств будет изложена далее.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" заявил повторное ходатайство об отложении судебного заседания - для подготовки полной позиции по спору, отображения всех пояснений и возражений. Апелляционный суд отказывает в удовлетворении данного ходатайства, поскольку, как уже было указано, рассмотрение дела осуществляется длительный срок, стороны представили многочисленные пояснения, в том числе и к настоящему судебному заседанию, позиции сторон сформированы, суду понятны, мнениями по искам и жалобам друг друга стороны обменялись.

С учетом всего изложенного апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в настоящем судебном заседании.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

Между ПАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (заказчик) и ООО "ПСМК" (генподрядчик) заключен договор строительного подряда N 88-3586/18 от 30.11.2018, по условиям которого генподрядчик принял на себя обязательство выполнить на условиях "под ключ" комплектацию материально-техническими ресурсами, полный комплекс строительно-монтажных, пусконаладочных и прочих работ, необходимых для строительства объекта "Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс, расположенный по адресу: г. Норильск, ул. 50 лет Октября, д. 6" /шифр ФОК/ (объект) работы, предусмотренные в рабочей документации (работы) в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к договору) и сдать заказчику по акту приемки законченного строительством объекта результат выполненных работ - законченный строительством объект, а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, предусмотренные договором, проектом организации строительства, проектом производства работ, принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену.

В материалы дела представлены дополнительные соглашения к договору N 88-3586/18 от 30.11.2018: N 1 от 29.04.2019, N 2 от 24.12.2019, N 3 от 14.02.2020, N 4 от 02.06.2020, N 5 от 10.07.2020, N 6 от 12.09.2020, N 7 от 11.12.2020.

С целью исполнения обязательств по договоруN 88-3586/18 от 30.11.2018 между ООО "ПСМК" (генподрядчик) и ООО "ИнТехСистем" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда от 20.02.2020 N 183/20 (далее - договор), по условиям которого субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по монтажу системы водяного пожаротушения (в т.ч. оборудования насосной), автоматизации системы пожаротушения (работы) на объекте "многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс по адресу: г. Норильск, ул. 50 лет Октября в районе дома N 6", шифр - ФОК (объект), предусмотренные в проектной и рабочей документации, в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к договору) и сдать генподрядчику по акту приемки законченного производством результата работ результат выполненных работ, а генподрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, предусмотренные договором, проектом организации строительства, проектом производства работ, принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену работ (п. 2.1 договора).

В силу пункта 2.2 договора укрупненный перечень, содержание, виды и объем работ определяются детальным производством работ (приложение N 1 к договору) и расчете договорной цены (приложение N 2 к договору). Детальный перечень, содержание, виды и объем работ определяются детальным календарно-сетевым графиком, разработанным субподрядчиком и согласованным генподрядчиком в соответствии с п. 5.3 договора, а также рабочей документацией, которая передается субподрядчику со стороны генподрядчика со штампом "в производство работ".

Пунктом 3.1 договора определена цена, которая включая стоимость МТР поставки субподрядчика, является твердой и составляет 22 000 000 (двадцать два миллиона) рублей 00 копеек без учета НДС. Сумма НДС определяется в соответствии с действующим законодательством и составляет: 4 400 000 (четыре миллиона четыреста тысяч) рублей 00 копеек. Цена работ с учетом НДС составляет 26 400 000 (двадцать шесть миллионов четыреста тысяч) рублей 00 копеек.

Согласно пункту 3.2 договора цена работ определена в расчете договорной цены (приложение N 2), и может быть пересмотрена только в случаях, предусмотренных договором.

В соответствии с п. 3.4 договора цена работ включает в себя вознаграждение субподрядчика, а также все затраты субподрядчика по выполнению работ, включая, но не ограничиваясь: складирование, охрану, а также затраты на обеспечение места производства работ тепловой и электрической энергией, водоснабжением, зимнее удорожание, устройство временных зданий и сооружений, затраты на содержание вахтового персонала, затраты на перебазировку техники до строительной площадки, доставку персонала до места проведения работ, обслуживание техники, стоимость МТР поставки субподрядчика, непредвиденные расходы и все возможные прочие расходы, издержки, накладные расходы и иные затраты субподрядчика, понесенные им в связи с выполнением договора. Стоимость пусконаладочных работ включена в общую цену работ в расчете договорной цены (приложение N 2) и определяется по ценовым параметрам, установленным п. 3.3 договора.

В силу пункта 3.6 договора фактическая стоимость работ, включая стоимость МТР поставки субподрядчика, определяется на основании локальных смет, составленных на основании рабочей документации. Стоимость работ, подлежащая оплате субподрядчику, указывается в первичных учетных документах (формы N кс-2 и N кс-3) в соответствии с договором. Стоимость фактически выполненных работ, включая стоимость МТР поставки субподрядчика, в текущих ценах определяется по ценовым параметрам, установленным п. 3.3 договора и не может превышать цену, указанную в расчете договорной цены (приложение N 2).

В актах о приемке выполненных работ отдельной строкой (в разрезе наименований) в соответствии с нормативом (в %), установленным в расчете договорной цены, без расшифровок и подтверждающих документов предусматриваются: дополнительные выплаты за работу в районах Крайнего Севера, дополнительные затраты на производство работ в зимнее время (п. 3.7 договора).

Согласно пункту 3.8 договора цена договора определена сторонами исходя из того, что предусмотренные договором обязательства субподрядчика будут исполнены с соблюдением оговоренных сроков. Субподрядчик соглашается с тем, что получение генподрядчиком исполнения по настоящему договору за пределами установленных сроков непосредственно влияет на достигнутое сторонами соглашение об эквивалентности размера оплаты по договору фактической стоимости выполняемых по договору работ. С учетом изложенного, стороны договорились, что установленные договором меры ответственности за просрочку исполнения обязательств и их фактическая реализация, при наличии предусмотренных договором оснований, направлены, в том числе, на сохранение экономической целесообразности получения исполнения по договору для генподрядчика.

В соответствии с пунктом 4.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 13.04.2020 к договору) генподрядчик перечисляет субподрядчику аванс в размере 6 400 000 рублей, в т.ч. НДС в сумме 1 066 666,67 в течение 3 дней с момента получения генподрядчиком счета на осуществление авансового платежа и предоставления оригинала независимой гарантии возврата авансового платежа, предусмотренной в п. 4.12 договора, оформленной в соответствии с приложением N 10 к договору.

В силу пункта 4.2 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 13.04.2020 к договору) субподрядчик в течение 5 календарных дней с даты получения авансового платежа обязан выставить генподрядчику счет-фактуру в порядке, предусмотренной действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии п. 4.3 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 13.04.2020 к договору) зачет авансового платежа, выплаченного в соответствии с п. 4.1 договора, осуществляется при расчетах за выполненные работы в отчетном месяце в размере пропорциональном отношению стоимости выполненных за отчетный месяц работ (включая стоимость МТР поставки субподрядчика) к общей цене работ, предусмотренной п. 3.1 договора, до полного погашения суммы выплаченного аванса.

Согласно пункту 4.7 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 13.04.2020 к договору) на основании подписанных генподрядчиком в отчетном месяце актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) с обязательным приложением перечня смонтированного/ не монтируемого оборудования (собственности субподрядчика) (форма - приложение N 6 к договору) согласно п. 10.14 договора и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) субподрядчик представляет генподрядчику для оплаты счета. В счетах, предъявляемых субподрядчиком к оплате за выполненные в отчетном месяце работы, указывается стоимости фактически выполненных за отчетный месяц работ с зачетом сумма аванса в соответствии с п. 4.3 договора.

Оплата фактически выполненных работ генподрядчиком производится на основании ежемесячно подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) с обязательным приложением перечня смонтированного/ не монтируемого оборудования (собственности субподрядчика) (форма - приложение N 6 к договору) согласно п. 10.14 договора и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формаКС-3) с учетом положений п. 4.1 договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 45 календарных дней с момента получения от субподрядчика счета и счета-фактуры, оформленных в соответствии с требованиями действующего законодательства. Генподрядчик на основании ежемесячно подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) с обязательным приложением перечня смонтированного/ не монтируемого оборудования (собственности субподрядчика) (формаприложение N 6 к договору) согласно п. 10.14 договора и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) производит гарантийное удержание 5 % от стоимости выполненных и принятых генподрядчиком в отчетном периоде работ. Оплата гарантийного удержания, указанного в п.4.8 договора, производится генподрядчиком на основании подписанного сторонами акта приемки законченного производством результата работ в течение 60 календарных дней с даты получения генподрядчиком счета (п. 4.8 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 13.04.2020 к договору).

Согласно пункту 4.11 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 13.04.2020 к договору) в случае досрочного расторжения договора по основаниям, предусмотренным законом, иными правовыми актами и договором, а также в случае, указанном в п. 4.6 договора, субподрядчик обязуется возвратить генподрядчику авансовый платеж, выплаченный генподрядчиком в соответствии с п. 4.1 договора, за вычетом авансовых платежей, зачтенных в соответствии с условиями договора по оплаченным генподрядчиком актам о приемке выполненных работ, в течение 5 рабочих дней с даты, с которой в соответствии с законом, иными правовыми актами либо соглашением сторон договор будет считаться расторгнутым. Размер подлежащих возврату незачтенных авансовых платежей не может быть уменьшен субподрядчиком на величину стоимости выполненных по договору работ, принятых, но не оплаченных генподрядчиком.

Пунктом 5.1 договора установлен общий срок выполнения работ по договору: с 07.03.2020 до 31.08.2020 включительно.

Согласно пункту 5.2 договора промежуточные сроки выполнения работ и сроки выполнения конкретных работ определяются графиком производства работ (приложение N 1 к договору) и детальным календарно-сетевым графиком.

В соответствии пунктом 5.3 договора субподрядчик обязан в течение 15 (пятнадцати) календарных дней с даты начала выполнения работ по договору на основании графика производства работ (приложение N 1 к договору), разработанного генподрядчиком, разработать и представить генподрядчику на согласование детальный календарно-сетевой график в соответствии с порядком планирования, контроля и отчетности о выполнении работ по договору (приложение N 4 к договору). После согласования с генподрядчиком детальный календарно-сетевой график становится неотъемлемой частью договора.

В силу пункта 5.4 договора сроки и объемы поставки материалов и оборудования поставки субподрядчика определяются графиком поставки МТР в зоне ответственности субподрядчика (приложение N 3 к договору), и согласовываются генподрядчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения от субподрядчика.

В случае внесения генподрядчиком изменений в проектную или рабочую документацию срок выполнения работ может быть изменен по соглашению сторон (п. 5.6 договора).

Согласно пункту 7.1 договора субподрядчик признает, что любые данные, включая рабочую документацию, могут быть неполными и не содержать всех необходимых для выполнения работ подробностей. Ошибки и пропуски в рабочей документации, которые субподрядчик выявил и/или имел возможность выявить в соответствии с собственной квалификацией, полученными лицензиями и разрешениями, не должны использоваться субподрядчиком в ущерб качеству работ, и не могут служить в дальнейшем оправданием низкого качества и нарушения сроков выполнения и завершения выполненных им работ.

В силу пункта 7.2 договора субподрядчик обязан в течение 5 (пяти) календарных дней после получения от генподрядчика рабочей документации в полном объеме проверить ее на предмет выявления неучтенных в ней работ/поставок МТР, а также удостовериться в корректности и полноте ранее разработанного детального календарно-сетевого графика, и, при необходимости, уточнить его. При этом дата окончания выполнения работ по договору изменению не подлежит.

При обнаружении несоответствий субподрядчик немедленно извещает об этом генподрядчика с указанием видов, объемов дополнительных работ, сроками их выполнения и влиянием на цену договора и срок выполнения работ (п. 7.3 договора).

В соответствии с п. 7.4 договора генподрядчик рассматривает обращение субподрядчика и в срок не позднее 10 (десяти) рабочих дней дает свое указание в отношении таких работ:

- указание о выполнении дополнительных работ с указанием вида, объема, цены, сроков, технических требований и т.п., или

- указание о продолжении работ без выполнения дополнительных работ.

Пунктом 8.1 договора предусмотрено, что режим работы персонала субподрядчика при производстве работ устанавливается субподрядчиком самостоятельно с учетом безусловной необходимости исполнения графика производства работ, детального календарно-сетевого графика и согласованных генподрядчиком месячно-суточных графиков выполнения работ в соответствии с порядком планирования, контроля и отчетности о выполнении работ по договору (приложение N 4).

Согласно п. 10.1, 10.2 договора материально-техническое обеспечение (МТО) работ всеми МТР, необходимыми для производства работ, является ответственностью субподрядчика. Цена работ, определяемая в разделе 3 договора, включает все затраты субподрядчика на приобретение МТР и выполнение всех работ по МТО.

В соответствии с пунктом 10.14 договора стоимость оборудования поставки субподрядчика отражается в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 с обязательным приложением перечня смонтированного/немонтируемого оборудования (форма - приложение N 6 к договору). Общий перечень смонтированного/немонтируемого оборудования оформляется с соблюдением требований Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" как соответствующее приложение к акту приемки законченного производством результата работ.

В соответствии с п. 11.1 договора с момента начала работ и до их завершения субподрядчик должен вести журнал учета выполненных работ по форме КС-6а. Журнал учета выполненных работ должен быть сброшюрован и пронумерован субподрядчиком. Титульный лист должен быть заполнен. Каждая запись в журнале должна быть подписана уполномоченными представителями субподрядчика и генподрядчика. Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а предъявляется субподрядчиком ежемесячно при подписании и является основанием для формирования актов о приемке выполненных работ. Журнал формы КС-6а формируется субподрядчиком в 2-х экземплярах.

Журнал учета выполненных работ по форме N КС-6а предъявляется субподрядчиком ежемесячно в соответствии с определенным договором порядком приемки работ и является основанием для формирования актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 в соответствии с Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 года N 100 (п. 11.2 договора).

С момента начала работ и до их завершения субподрядчик должен вести специальные журналы работ. Каждая запись в журналах должна быть подписана уполномоченным представителем субподрядчика (п. 11.3 договора).

В соответствии с пунктами 12.1, 12.2 договора субподрядчик обязан ежемесячно вести и предоставлять генподрядчику первичную исполнительную документацию в порядке и объеме в соответствии с требованиями СП 48.13330.2011 (СНиП 12-01-2004 "Организация строительства") и РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" (далее - "РД-11- 02-2006"). Первичная исполнительная документация включает в себя: специальные журналы работ при строительстве; журнал учета выполненных работ по форме КС-6а; акты скрытых работ, подготовленные в соответствии с требованиями РД-11-02-2006.

Согласно пункту 13.1 договора субподрядчик обязан письменно предупредить генподрядчика в течение 3 (трех) рабочих дней с момента обнаружения и приостановить работу до получения от генподрядчика указаний при обнаружении:

- возможных неблагоприятных для генподрядчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ;

- иных не зависящих от субподрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ либо создают невозможность их завершения в срок, определенный графиком производства работ.

В силу пункта 13.2 договора генподрядчик обязан дать ответ в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения от субподрядчика предупреждения, предусмотренного п. 13.1. договора.

В соответствии с пунктом 19.1. договора субподрядчик передает генподрядчику подписанные со своей стороны исполнительную документацию на выполненные в отчетном месяце работы вместе с журналом учета выполненных работ на бумажном носителе, а также направляет генподрядчику подписанный со своей стороны акт о приемке выполненных работ, перечень смонтированного /не монтируемого оборудования и справку о стоимости выполненных работ и затрат, счет на оплату и счет-фактуру но номеру факса или адресу электронной почты генподрядчика, указанным в разделе 33 договора, в течение 2 рабочих дней с момента окончания выполнения работ в очередном месяце, но не позднее 28 числа месяца выполнения работ. После получения от генподрядчика по факсу или электронной почте подписанного акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, но не позднее 2 рабочих дней с момента его получения, субподрядчик направляет генподрядчику подписанный со своей стороны акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат на бумажном носителе в двух экземплярах, счет на оплату и счет-фактуру.

В соответствии с пунктом 19.2. договора генподрядчик в течение 2 рабочих дней после получения от субподрядчика документов, указанных в п. 19.1, но не позднее 2 числа месяца, следующего за месяцем выполнения работ, осуществляет приемку выполненных работ, подписывает и направляет субподрядчику подписанный со своей стороны акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат по номеру факса или адресу электронной почты субподрядчика, указанным в разделе 33 договора, либо в тот же срок направляет субподрядчику мотивированный отказ от приемки работ. Генподрядчик подписывает и направляет субподрядчику акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат на бумажном носителе в одном экземпляре, в течение 2 рабочих дней с момента получения от субподрядчика акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат на бумажном носителе.

Пунктом 19.5. договора согласовано, что стороны будут прилагать все усилия к обмену подписанными с двух сторон оригиналами актов о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат на бумажном носителе не позднее 20 числа месяца, следующего за месяцем выполнения работ.

В силу пункта 19.6 договора подписание генподрядчиком актов о приемке выполненных работ за отчетный месяц является подтверждением приемки генподрядчиком промежуточных объемов, выполненных субподрядчиком за отчетный месяц работ и не является приемкой генподрядчиком результата работ по договору, не влечет перехода риска случайной гибели или повреждения результата работ. Подписание генподрядчиком актов о приемке выполненных работ за отчетный месяц также не освобождает субподрядчика от ответственности за качество выполненных работ и не лишает генподрядчика права на предъявление требований, связанных с недостатками работ. Ответственность за сохранность результатов работ переходит от субподрядчика к генподрядчику после подписания сторонами акта приемки законченного производством результата работ. Работы считаются выполненными субподрядчиком в полном объеме, а результат работ принятым генподрядчиком после подписания акта приемки законченного производством результата работ.

Сдача результата работ по объекту подтверждается актом приемки законченного производством результата работ, подписанным сторонами (п. 19.7 договора).

Согласно пункту 24.1 договора в случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,1% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки. В случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, если продолжительность такого нарушения превышает 10 (десять) дней, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,2% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки, начиная с одиннадцатого дня просрочки. В случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, если продолжительность такого нарушения превышает 30 (тридцать) дней, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,5% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки, начиная с тридцать первого дня просрочки.

В соответствии с пунктом 24.4 договора в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке с направлением соответствующего уведомления субподрядчику. При этом субподрядчик также обязан уплатить генподрядчику штраф в размере 10% от цены работ по договору.

Учитывая, что для генподрядчика надлежащее и своевременное исполнение субподрядчиком своих обязательств по договору имеет существенное значение, стороны признают, что размер неустоек, установленный договором, является соразмерным последствием неисполнения либо ненадлежащего исполнения субподрядчиком соответствующих обязательств по договору (п. 24.9 договора).

Согласно п. 27.2 договора в случае невозможности разрешения споров и разногласий в претензионном порядке, они подлежат рассмотрению в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации в Арбитражном суде Красноярского края.

Пунктом 28.7.1 договора предусмотрено, что генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке, уведомив об этом субподрядчика в письменном виде, в случае, если субподрядчик допустил нарушение любых установленных договором сроков выполнения работ, установленных графиком производства работ более чем на 10 (десять) рабочих дней.

При получении уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора, субподрядчик обязан: немедленно прекратить выполнение работ, представить к сдаче генподрядчику в соответствии с требованиями договора фактически выполненные работы по договору; не позднее даты расторжения договора передать генподрядчику по актам исполнительную документацию, вывезти со строительной площадки собственную строительную технику, неиспользованные и неоплаченные генподрядчиком материалы; по требованию генподрядчика и в установленные им сроки за свой счет провести демонтаж некачественно выполненных результатов работ; по требованию генподрядчика и на основании дополнительного соглашения сторон провести работы по консервации строительства; не позднее даты прекращения договора возвратить генподрядчику полученную в соответствии с пп. 6.4.2 договора документацию, а также любую иную документацию (п. 28.9 договора).

В силу п. 28.10 договора приемка и оплата работ, выполненных субподрядчиком после получения субподрядчиком уведомления генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора генподрядчиком, не производится.

В материалы дела представлены: дополнительное соглашение N 1 от 13.04.2020, наряды-допуски N 130 от 21.05.2020, журнал регистрации ежемесячного допуска к выполнению работ повышенной опасности, приказ от 29.12.2017 N ПСМК/120-п об утверждении стандарта СТО 08-18-2015 "Система управления промышленной безопасностью и охраной труда. "Порядок организации и выполнения работ повышенной опасности в ООО "ПСМК" с приложениями, приказ от 24.08. 2018 N ПСМК/225-п о внесении изменений в стандарт СТО 08-18-2015, приказ от 23.01.2019 N ПСМК/11-п о внесении изменений и дополнений в стандарт СТО 08-18-2015 "Система управления промышленной безопасностью и охраной труда. "Порядок организации и выполнения работ повышенной опасности в ООО "ПСМК" с приложениями, лист ознакомления работников ООО "ИТС" с организационно-распорядительными документами в области ОТ, ПБ и ООС ООО "ПСМК", проект производства работ ППР-ИТС-2017.06-ОПС, лист замечаний к проекту производства работ ППР-ИТС-2017.06-ОПС.

В подтверждение факта выполнения работ истцом по первоначальному иску в материалы дела представлены: акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 2-ИТС-05-01 от 30.06.2020 на сумму 7 681 953 рубля (без учета НДС), справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 3-ИТС-06-01 от 30.06.2020 на сумму 9 218 343 рубля 60 копеек (с учетом НДС). Указанные документы подписаны обеими сторонами.

В подтверждении выполнения работ истцом в материалы дела также представлены: лицензия N 6-Б/01327 от 01.10.2019, приглашение к участию в закупочной процедура от 25.04.2019 N ПСМК-03-04/3745, журнал учета выполненных работ за 2020 год на объекте Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс по адресу: г. Норильск, ул. 50 лет Октября в районе дома N 6", требование МИФНС России N 24 по Красноярскому краю к ООО "ИТС" от 17.09.2020 N 6226 о предоставлении пояснений; товарные накладные на приобретение материалов, акты об оказании услуг, письмо от 24.02.2020 исх.N 25-КАИ о заключении договора аренды для размещения работников подрядчика; письмо от 16.04.2020 N 64-ТПВ в адрес ООО СК "Лидер" о предоставлении в аренду вышек "ТУРА" для выполнения работ на объекте ФОК; письмо от 17.04.2020 N 66-ТПВ с предложением о замене строительного материала с целью сокращения сроков доставки; письмо от 17.04.2020 N 67-КАИ - заявка на проживание работников ООО "ИнТехСистем" в общежитии, письмо от 08.07.2020 исх.N 111-ТПВ - уведомление о приостановке работ; письмо от 07.07.2020 N110-ТПВ о выполнении договорных обязательств шифр ФОК; письмо от 15.06.2020 исх.N94-ТПВ о выполнении договорных обязательств шифр ФОК, письмо от 01.06.2020 исх.N84_ТПВ о выполнении договорных обязательств шифр ФОК, письмо от 12.03.2020 исх.N36-КАИ внутренний аудит проекта ИТС-2017.16-ПТ, письмо от 26.02.2020 исх.N26- КАИ входной контроль ПСД, письмо от ООО "ПСМК" в ООО "ИнТехСистем" от 15.05.2020 N ПСМК-18/183-УКП о предоставлении улучшенного коммерческого предложения, письмо от 03.06.2020 исх.N85-КАИ, представление Отдела полиции N 1 МВД России по г. Норильску N 1/1342 от 14.04.2020, требования банка ВТБ ПАО о взыскании суммы банковской гарантии от 17.08.2020 NN 1068/775009, 1067/775009, 1066/775009, письмо от 31.03.2020 N ПСМК/2690 о направлении проекта договора движимого имущества, копии электронных билетов и трудовых договоров с работниками ООО "ИнТехСистем", в том числе с Лапытовым И.М., Гусамутдиновым А.Ф., Бородиным В.А., договоров об оказании услуг, копия решения Арбитражного суда Красноярского края от 18.01.2021 по делу N А33-32734/2020, копии договора подряда от 28.05.2020 NБ/Н, заключенного с ИП Новокрещиным Д.В., материалы прокурорской проверки, скриншоты из WhatsApp, заключение союза "Центрально-Сибирская торгово-промышленная палата" исх.N1501- 13/1323 от 30.07.2020 о свидетельствовании обстоятельств непреодолимой силы (форсмажора), акты о приемки-сдачи проектно-сметной / иной технической документации от 30.04.2020 N134, от 01.06.2020 N191, от 26.06.2020 N227.

В материалы дела представлена переписка сторон, в частности исх.N 147-РП2 от 21.10.2019, исх.N 163-РП2 от 16.12.2019, исх.N66-ТПВ от 17.04.2020, исх.N 67-КАИ от 17.04.2020, исх.N 110-ТПВ от 07.07.2020, исх.N 90-ТПВ от 08.06.2020, от 06.05.2020 N ПСМК-01/3533, от 03.06.2020 N ПСМК-01/4502, от 02.07.2020 N ПСМК-01/5524, от 10.07.2020 N ПСМК-38/5885, от 08.07.2020 N ПСМК-02-5712, от 17.07.2020 N ПСМК/6120, исх. 124_КАИ от 31.07.2020, от 30.07.2020 N ПСМК/6522, от 10.08.2020 N ПСМК/6857, от 10.08.2020 N ПСМК/6851, N 85_КАИ от 03.06.2020, от 14.08.2020 N ПСМК/7002, от 20.08.2020 N ПСМК-30/7192, от 28.07.2020 N ПСМК/6423, от 24.08.2020 N ПСМК/7293, исх.N 128_КАИ от 31.07.2020, от 1.09.2020 N ПСМК/8010, исх.N 105-КАИ от 30.06.2020, от 10.07.2020 N ПСМК-38/5885, от 02.07.20202 N ПСМК-01/5524, N 111-ТПВ от 30.06.2020, от 26.08.2021 N ПСМК/3715-исх., N 113-ТПВ от 28.07.2020, от 15.06.2020 исх.N94-ТПВ.

В материалы дела также представлены: акт о приемке выполненных работ N 2-ИТС-07- 02 от 31.07.2020 на сумму 3 217 656 рублей, акт о приемке выполненных работ N 2-ИТС-07-02 от 31.07.2020 на сумму 333 518 рублей, акт о приемке выполненных работ N 2-ИТС-07-03 от 31.07.2020 на сумму 315 155 рублей, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3- ИТС-07-01 от 31.07.2020 на сумму 4 639 594 рубля 80 копеек, счет-фактура N 46 от 31.07.2020 на сумму 4 639 594 рубля 80 копеек, счет на оплату N 46 от 31.07.2020 на сумму 4 639 594 рубля 80 копеек, локальный сметный расчет N 02-01-22Б. Указанные документы подписаны ООО "ИнТехСистем" в одностороннем порядке, требования по ним истцом не предъявляются.

Письмом от 08.07.2020 истец уведомил ответчика о простановки работ до получения согласования технического решения ввиду выявления несоответствия в проектной документации.

Письмом от 08.07.2020 N ПСМК-02/5712 о зачете авансового платежа генподрядчик подтвердил, что 30.06.2020 подписана КС-3 N 3-ИТС-06-01 на сумму 9 218 343 рубля 60 копеек, в т.ч. НДС 20%, указал, что согласно п. 4.3 дополнительного соглашения N 1 к договору от 20.02.2020 N ПСМК-183/20 зачет авансового платежа из выполнения за июнь 2020 года рассчитывается в размере пропорциональном отношению стоимости выполненных за отчетный месяц работ (включая стоимость МТР поставки субподрядчика) к общей цене работ по договору и составляет 2 234 749 рублей 96 копеек, в т.ч. НДС 20; сумма гарантийных удержаний составляет 5%; сумма оплаты за фактически выполненные работы в июне 2020 года составляет 6 522 676 рублей 46 крпеек.

Ссылаясь на существенное отставание субподрядчика от графика производства работ и невозможность их выполнения в установленный срок, генподрядчик уведомил субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с тем, что субподрядчик выполнял работу настолько медленно, что окончание ее к сроку стало явно невозможным (исх. от 17.07.2020 исх.N ПСМК/6120, направлено по электронной почте 29.07.2020).

Письмом от 28.07.2020 N ПСМК/6423 ООО "ПСМК", в дополнение к уведомлению ООО "ПСМК" об отказе от договорных обязательств от 17.07.2020 N ПСМК/6120, указало, что в соответствии с п. 12.1, 19.1 договора результатом выполненных работ по договору одновременно являются порученные ООО "ИнТехСистем" работы, а также исполнительная документация, необходимая для дальнейшего продолжения работ и безопасной эксплуатации объекта строительства; исполнительная документация ООО "ИнТехСистем" не представлена; заявленные ООО "ИТС" к приемке результат работ по договору фактически отсутствует; договор досрочно расторгнут по инициативе ООО "ПСМК"; задолженность ООО "ИнТехСистем" перед ООО "ПСМК" по возврату неиспользованного аванса по договору составляет 6 400 000 рублей, которая будет истребована по независимой (банковской) гарантии.

Письмом от 30.07.2020 N ПСМК/6522 ООО "ПСМК" предъявило требование в банк (Банк ВТБ ПАО) о выплате суммы независимой гарантии в размере 6 400 000 рублей.

Субподрядчик, не согласившись с основанием расторжения договора, направил генподрядчику письма (от 31.07.2020 исх. N 124_КАИ, от 06.08.2020 исх. N 126_КАИ, от 31.07.2020) с указанием на обстоятельства непреодолимой силы, неоднократное внесение изменений в рабочую документацию, а также предложением рассмотреть возможность расторжения договора по соглашению сторон и принять фактически выполненные работы.

ООО "ПСМК" направило ООО "ИнТехСистем" письмо от 10.08.2020 N ПСМК/6851 о зачете встречных требований. В письме генподрядчик указал, что в уведомлении об отказе от договора обозначено, что субподрядчик обязан уплатить штраф в размере 3 960 000 рублей, вместе с тем ООО "ПСМК" заявляет о зачете начисленной суммы штрафа из стоимости не вывезенных со строительной площадки обществом "ИТС" материалов, стоимость которых определена генподрядчиком в размере 2 681 148 рублей 16 копеек. С учетом произведенного зачета встречных требований задолженность ООО "ПСМК" на сумму 2 681 148,16 перед ООО "ИТС" по возврату материалов в рамках договора от 20.02.2020 N ПСМК-183/20 отсутствует. Задолженность ООО "ИнТехСистем" по уплате штрафных санкций за досрочный отказ ООО "ПСМК" от договора от 20.02.2020 N ПСМК-184/20 составляет 1 278 851 рубль 84 копейки.

Письмом от 10.08.2020 N ПСМК/6857 ООО "ПСМК" (т.1, л.д. 102) указал на отсутствие оснований для приемки результатов выполненных работ и оплаты предоставленных актов формы КС-2 и КС-3, а также на сторнирование результат работ письмом от 28.07.2020 NПСМК/6423.

Банком направлено субподрядчику уведомление о поступлении требования (исх. N 1041/775009 от 12.08.2020), платежным поручением от 14.08.2020 N 1 произведен платеж в пользу генподрядчика на полную сумму, указанную в требовании.

Письмом от 14.08.2020 N ПСМК/7002 генподрядчик указал на непринятие обозначенных субподрядчиком причин невозможности выполнения работ в установленный срок, отметил, что предъявленные к приемке работы фактически субподрядчиком не выполнены.

Письмом от 20.08.2020 N ПСМК-30/7192 ООО "ПСМК" 20.08.2020 направило в адрес субподрядчика акт комиссионного обследования, шифр: ФОК, из содержания которого следует, что в ходе комиссионного обследования было установлено, что указанные в акте формы КС-2 от 30.06.2020 N 2 ИТС-06-0КС-2 работы не выполнены в полном объеме, исполнительная документация не представлена.

Из пояснений общества "ПСМК" следует, что работы на объекте истцом не выполнены, в связи с расторжением договора субподряда от 20.02.2020 N 183/20 выполнение работ поручено обществу "Виалекс".

В материалы дела представлены коммерческие предложения, протокол заочного заседания Тендерной комиссии ООО "ПСМК" от 20.08.2020, а также договор строительного подряда N ПСМК-53/20 от 23.01.2020, заключенный между ООО "ПСМК" (генподрядчик) и ООО "Виалекс" (субподрядчик), по условиям которого субподрядчик обязался выполнить комплекс работ на объекте "Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс по адресу: г. Норильск, ул. 50 лет Октября в районе дома N 6", шифр - ФОК (объект), предусмотренные в рабочей документации, в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к договору) и сдать генподрядчику по акту приемки законченного производством результата работ результат выполненных работ, а генподрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, предусмотренных договором, проектом организации строительства, проектом производства работ, принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену работ (п. 2.1 договора).

Согласно п. 1 дополнительного соглашения N 2 от 10.08.2020 к договору соглашение заключается сторонами в целях выполнения дополнительных работ, ранее порученных генподрядчиком третьему лицу - ООО "ИнТехСистем" (ИНН 2463243533, ОГРН 1132468004327), но не выполненных и изъятых генподрядчиком по договору от 20.02.2020 N ПСМК-183/20.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения N 2 от 10.08.2020 к договору N ПСМК53/20 от 23.01.2020 генподрядчик поручает субподрядчику выполнить дополнительные работы по договору в части выполнения комплекса работ по монтажу системы водяного пожаротушения (в т.ч. оборудования насосной), автоматизации системы пожаротушения (дополнительные работы) на объекте "Многофункциональный физкультурнооздоровительный комплекс по адресу г. Норильск, ул. 50 лет Октября в районе дома N 6. Шифр ФОК" в соответствии с приложением N 2 к соглашению.

Общая цена дополнительных работ по соглашению составляет 33 500 000 рублей (п. 4 дополнительного соглашения N 2 от 10.08.2020 к договору N ПСМК-53/20 от 23.01.2020).

В материалы дела представлен график производства работ (приложение N 1), коммерческое предложение исх.N 63/2020 от 30.07.2020 (т.3, л.д. 116).

В подтверждение факта выполнения ООО "Виалекс" работ по договору в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ (КС-2) N 2- ВЛ-08-92 от 31.08.2020 на сумму 11 175 986 рублей, N 2ВЛ-08-02 от 31.08.2020 на сумму 14 996 482 рубля, N 2-ВЛ-10-14 от 31.10.2020 на сумму 1 383 940 рублей, акты освидетельствования скрытых работ N ПТ-1 от 30.08.2020, N ПТ-1.2 от 30.08.2020, N ПТ-2 от 30.08.2020, N ПТ-3 от 30.08.2020, N ПТ-4 от 30.08.2020, N ПТ-1 от 26.10.2020, N ПТ-2 от 26.10.2020, N ПТ-3 от 26.10.2020, N ПТ-4 от 26.10.2020, акт смонтированного технологического оборудования от 25.10.2020, акт гидростатического или манометрического испытания на герметичность от 27.10.2020, акт индивидуального испытания оборудования от 29.10.2020, акты освидетельствования скрытых работ N АПТ-1 от 30.10.2020, N АПТ-2 от 20.10.2020,N АПТ-2 от 20.10.2020, N ПТ-4 от 26.10.2020, акт об окончании монтажных работ от 27.10.2020, акт готовности зданий, сооружений к производству монтажных работ от 01.09.2020, протокол замеров сопротивления изоляции кабельных трасс от 27.10.2020, акт входного контроля от 03.10.2020, протокол N 1 осмотра и проверки сопротивления изоляции кабелей на барабане перед прокладкой от 02.10.2020, протокол N 2 осмотра и проверки сопротивления изоляции кабелей на барабане перед прокладкой от 02.10.2020.

В качестве доказательства оплаты работ обществу "Виалекс" в материалы дела представлены акты сверки, платежные поручения.

Из пояснений сторон следует, что обществом "ИТС" проданы обществу "Виалекс" материалы, необходимые для выполнения работ на спорном объекте, в подтверждение чего в материалы дела представлен договор поставки N ВИ-08-20 от 27.08.2020, заключенный между ООО "ИнТехСистем" и ООО "Виалекс"; УПД N 49 от 27.08.2020, УПД N 50 от 27.08.2020.

Письмом от 26.08.2021 N ПСМК/3715-исх, направленным в адрес истца, ответчик, ссылаясь на то, что общество "ПСМК" не получало материалы общества "ИТС", сообщило о том, что зачет, направленный уведомлением от 10.08.2020 N ПСМК/6851, не состоялся, не повлек правового эффекта.

В материалы дела также представлены: журнал учета выполненных работ, журнал регистрации ежемесячного допуска к выполнению работ повышенной опасности, общий журнал работ N 1 по строительству объекта "Многофункциональный физкультурнооздоровительный комплекс по адресу: г. Норильск, ул. 50 лет Октября в районе дома N 6", протоколы штаба по реализации проекта, акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией N 46 от 31.12.2020, акт приемки оборудования после комплексного опробования о 10.12.2020, справка от 31.12.2020 о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, справка о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям техническим условиям.

Истец, ссылаясь на то, что им выполнены работы по договору подряда от 20.02.2020 N 183/2020 на сумму 9 218 343 рубля 60 копеек, заявил требование о взыскании стоимости указанных работ.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на представленные в материалы дела КС-2 N 2-ИТС-06-01, КС-3 N 3-ИТС-06-01, протокол обеспечения доказательства от 01.05.2021 N 24/49-н/24-2021-7-126, частичную оплату заказчиком части выполненных работ, внутреннюю переписку с генподрядчиком, отсутствие акта и записи в журнале работ о выявленных недостатках, журнал учета выполнения работ по форме КС-6А, доказательства поиска, приобретения, оплаты и поставки МТР на объект, наличие лицензии, наличие персонала, затраты подрядчика на оплату субподрядных организаций, наличие записей о работе работников ООО "ИнТехСистем" в журнале регистрации ежемесячного допуска к выполнению работ повышенной опасности. Истец указал, что нарушение им сроков выполнения работ было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы, неоднократное внесение изменений генподрядчиком изменений в рабочую документацию.

Ответчик, возражая против удовлетворения заявленных требований истца по первоначальному иску, указал, что первичные документы, на которые ссылается истец в обоснование заявленных требований (КС-2 N 2-ИТС-06-01, КС-3 N 3-ИТС-06-01), подписаны им ошибочно, фактически спорные работы истцом не выполнены, в связи с чем, основания для оплаты таких работ отсутствуют. Кроме того, ввиду существенного отставания субподрядчика от графика производства работ и невозможность их выполнения в установленный срок, ООО "ПСМК", основываясь на норме пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ, уведомило субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора (исх. от 17.07.2020 N ПСМК/6120), что повлекло необходимость заключения замещающей сделки с обществом "Виалекс", которое фактически выполнило работы, порученные обществу "ИТС" по договору от 20.02.2020 N183/20.

Ответчик, ссылаясь на ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств по выполнению работ (нарушение сроков выполнения работ), начислил и предъявил к взысканию с истца штраф, предусмотренный пунктом 24.4 договора от 20.02.2020 N ПСМК-183/20, в размере 2 640 000 рублей; неустойку, предусмотренную пунктом 24.1 договора от 20.02.2020 N ПСМК-183/20, в размере 7 312 800 рублей; а также предъявил требование о взыскании убытков в размере 9 961 464 рубля. В обоснование требования о взыскании убытков ответчик указал, что ненадлежащее исполнение истцом обязательств по договору явилось следствием заключения замещающей сделки с целью выполнения работ на объекте. Изложенное явилось основанием для предъявления истцу встречных исковых требований.

ООО "ИнТехСистем" возражало против удовлетворения требований ООО "ПСМК", полагает, что материалами дела не подтвержден факт выполнения работ на объекте обществом "Виалекс", заявило ходатайство о снижении размера штрафных санкций с применением положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ООО "ПСМК" возражало против удовлетворения ходатайства ООО "ИнТехСистем" о снижении штрафных санкций.

ПАО "ГМК "Норильский никель" представило в материалы дела отзыв, в котором указало, что весь необходимый объем работ по договору выполнен ООО "Виалекс", что подтверждается первичной и исполнительной документацией. Представленный в материалы дела субподрядчиком акт КС-2 от 30.06.2020 N 2-ИТС-06-01 подписан генподрядчиком ошибочно, в связи с чем, не имеет юридической силы и не подлежит оплате (результат работ, указанных в акте, фактически отсутствует; исполнительная документация на работы, указанные в акте, отсутствует).

В материалы дела представлен отзыв ООО "Виалекс", в котором общество указало, что в связи с нарушением субподрядчиком (ООО "ИнТехСистем") сроков выполнения работ и расторжения с ним договора генподрядчик вынужден был заключить замещающую сделку с ООО "Виалекс" (дополнительное соглашение от 10.08.2020 N ПСМК-1062/20 к договору строительного подряда от 23.01.2020 N ПСМК-53/20) на выполнение тех же работ и в тех же объемах, которые были предусмотрены договором строительного подряда от 20.02.2020 N ПСМК183/20, заключенным между ООО "ИнТехСистем" и ООО "ПСМК". В установленный срок третье лицо приступило к выполнению работ по замещающей сделке. О том, что ООО "ИнТехСистем" не планировало выполнять работы, предусмотренные договором, свидетельствует то обстоятельство, что на объекте строительства находились новые строительные материалы, которые истец продал новому субподрядчику - ООО "Виалекс" сразу же после заключения замещающей сделки. Кроме строительных материалов на строительном объекте иных доказательств выполнения истцом работ не было (отсутствовали рабочие, строительный инвентарь, техника). В установленный договором срок ООО "Виалекс" выполнило работы по договору. Общество "Виалекс" указало, что требования истца ООО "ИнТехСистем" удовлетворению не подлежат, поскольку истец требует взыскать с ООО "ПСМК" оплату за работы, которые выполнило ООО "Виалекс". В подтверждение факта выполнения обществом "Виалекс" работ на спорном объекте в материалы дела представлена приемо-сдаточная документация.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Основания для отмены решения суда первой инстанции апелляционным судом указаны в статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе к ним относится принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

ООО "ИТС" в своей апелляционной жалобе указывает, что суд принял решение о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Представитель Истца, в ходе судебного заседания ходатайствовала о привлечении к участию в деле Лейкама Александра Ивановича и Селиванова Андрея Ильича (учредители ООО "ИТС" с которых, как с физических лиц Банк ВТБ (ПАО) на основании данного решения будет взыскивать стоимость банковской гарантии в размере 6 400 000 рублей) однако судом ходатайство было неправомерно отклонено (протокол от 25.02.2022 - т.11, л.д. 156, определение от 25.02.2022 - т. 11, л.д. 157).

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из анализа указанной нормы следует, что третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с предметом разбирательства в арбитражном суде. После разрешения дела судом у таких лиц возникают, изменяются или прекращаются материально-правовые отношения с одной из сторон.

Целью участия третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, является предотвращение неблагоприятных для него последствий при разрешении дела.

Лицо, чтобы быть привлеченным в процесс в качестве третьего лица, должно иметь ярко выраженный материальный интерес на будущее. То есть, после разрешения дела судом у таких лиц возникают, изменяются или прекращаются материально-правовые отношения с одной из сторон (возможность предъявления к нему регрессного иска либо возникновением у него права на иск к стороне спора, ввиду взаимосвязи основного спорного правоотношения и правоотношения между стороной и третьим лицом).

Судебное решение по настоящему делу не устанавливает прав и обязанностей Лейкама Александра Ивановича и Селиванова Андрея Ильича, они не являются участниками материально-правовых отношений между истцом и ответчиком, в связи с которыми возник настоящий спор, и удовлетворение настоящего иска не может повлиять на конкретные права или обязанности заявителя по отношению к одной из сторон спора.

Таким образом, они не могут быть привлечены к участию в деле в качестве третьих ли, и оснований для отмены решения суда и перехода к рассмотрению спора по правилам первой инстанции в данном случае нет.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции в связи с наличием существенных процессуальных нарушений у апелляционного суда нет.

По существу спора апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что отношения сторон основаны на договоре строительного подряда от 20.02.2020 N 183/20, регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Требования первоначального иска основаны на доводах о неполной оплате выполненных подрядчиком работ. Требования встречного - на доводах о ненадлежащем и несвоевременном выполнении этих работ.

В силу закрепленного в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа состязательности, задача лиц, участвующих в деле, - собрать и представить в суд в порядке части 1 статьи 65 названного Кодекса доказательства, подтверждающие их правовые позиции. В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Апелляционный суд считает целесообразным начать рассмотрение настоящего дела со встречного иска.

Ответчиком были заявлены встречные исковые требования о взыскании штрафа, предусмотренного пунктом 24.4 договора от 20.02.2020 N ПСМК-183/20, в размере 2 640 000 рублей; неустойки, предусмотренной пунктом 24.1 договора от 20.02.2020 N ПСМК-183/20, в размере 7 312 800 рублей; убытков в связи с заключением замещающей сделки в размере 9 961 464 рубля.

Рассматривая требование о взыскании убытков в связи с заключением замещающей сделки в размере 9 961 464 рубля, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве одного из способов защиты гражданских прав предусматривает возможность потерпевшей стороны требовать от неисправной стороны возмещения убытков.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Таким образом, убытки представляют собой негативные имущественные последствия, возникающие у лица вследствие нарушения его неимущественного или имущественного права.

Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 4 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Кодекса).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

По смыслу пункта 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений, приведенных в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой замещающей сделки при условии, что первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки.

Таким образом, необходимо установление нарушения обязательства со стороны должника.

Часть 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы

Пунктом 5.1 договора установлен общий срок выполнения работ по договору: с 07.03.2020 до 31.08.2020 включительно.

Согласно п. 5.2 договора промежуточные сроки выполнения работ и сроки выполнения конкретных работ определяются графиком производства работ (приложение N 1 к договору) и детальным календарно-сетевым графиком.

В приложении N 1 к договору сторонами согласован график производства работ (т. 1, л.д. 40/2).

22.01.2020 Арбитражным судом Красноярского края вынесено судебное решение по делу N А33-27063/2020 в котором участвовали те же стороны, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07 июня 2021 года решение оставлено без изменения.

В рамках дела N А33-27063/2020 рассматривался спор о признании обязательств истца по договору строительного подряда от 20.02.2020 N 183/20, связанных с отказом в возврате авансового платежа в размере 6 400 000 рублей, исполненными надлежащим образом, о признании требования ответчика о выплате по банковской гарантии от 09.04.2020 N БГ/4020-00286 в размере 6 400 000 рублей недействительным.

Решением суда от 29 января 2021 года в удовлетворении иска отказано.

Основанием первоначального и встречного иска по делу N А33-27063/2020 являлись те же обстоятельства, вытекающие из взаимоотношений сторон в рамках договора строительного подряда от 20.02.2020 N ПСМК-183/20, которые рассматриваются в деле N А33-25941/2020.

Согласно пункту 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

- Из материалов дела следует, что 21.05.2020 истцу выдан заказ-наряд на производство работ повышенной опасности N 130 в целях производства работ по монтажу систем пожаротушения, работы следует начать 21.05.2020, окончить 21.06.2020. Имеется отметка о начале работ - 21.05.2020.

- Согласно пункту 5.1 договора, начальным и конечным сроками выполнения работ установлены 07.03.2020, 31.08.2020 соответственно. Кроме того, сторонами согласованы промежуточные сроки выполнения отдельных работ, в частности, работы по прокладке трубопроводов должны были выполняться с 07.03.2020 по 28.06.2020, работы по устройству плиты ФIII под насосную установку с 02.04.2020 по 06.04.2020, работы монтажу моноблочной насосной установки с 07.04.2020 по 11.04.2020.

- Вместе с тем, как следует из материалов дела, фактически истец приступил к выполнению работ не ранее 21.05.2020, что подтверждается нарядом-допуском на производство работ повышенной опасности от 21.05.2020 N 130 и журналом регистрации ежесменного допуска к выполнению работ повышенной опасности.

- Генподрядчик, основываясь на норме пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ, уведомил субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с тем, что субподрядчик выполнял работу настолько медленно, что окончание ее к сроку стало явно невозможным (исх. от 17.07.2020 N ПСМК/6120).

- 17.07.2020 генподрядчиком направлено субподрядчику письмо (исх. N ПСМК/6120) об отказе от исполнения договора на основании пункта 24.4 договора (в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением субподрядчиком своих обязательств), мотивированным тем, что субподрядчик несвоевременно приступил к выполнению работ, при этом генподрядчиком было заявлено требование об уплате предусмотренного п. 24.4 штрафа в размере 10% от цены работ по договору, а также требование возврата неиспользованного авансового платежа в размере 4 165 250 рублей 04 копеек с учетом зачета в размере, пропорциональном отношению стоимости выполненных за отчетный месяц работ к общей цене работ по договору.

- Субподрядчик, не согласившись с данным основанием расторжения договора, направил генподрядчику письма (от 31.07.2020 исх. N 124_КАИ, от 06.08.2020 исх. N 126_КАИ, от 31.07.2020) с указанием на вышеуказанные обстоятельства непреодолимой силы, неоднократное внесение изменений в рабочую документацию, а также предложением рассмотреть возможность расторжения договора по соглашению сторон и принять фактически выполненные работы.

- Принимая во внимание существенное отставание субподрядчика от графика производства работ (приложение N 1 к договору) и невозможность их выполнения в установленный срок, генподрядчик уведомил субподрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с тем, что субподрядчик выполнял работу настолько медленно, что окончание ее к сроку стало явно невозможным (от 17.07.2020 исх.N ПСМК/6120). Уведомление направлено в адрес субподрядчика по электронной почте 29.07.2020.

Исходя из вышеизложенного, апелляционный суд считает, что вступившим в законную силу решением уже доказано нарушение обязательства со стороны ООО "ИТС", соответствующие доводы общества от отсутствии нарушения не принимаются.

Довод об отсутствии вины ООО "ИТС" в нарушении обязательства не подтверждается. Довод ответчика по встречному иску о том, что в силу статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации его вина в ненадлежащем исполнении обязательств отсутствует, поскольку исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы в связи с угрозой распространения коронавирусной инфекции, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Статьей 5 Федерального закона от 01.04.2020 N 98-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций" Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ) дополнен статьей 9.1, предоставляющей Правительству Российской Федерации в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) право на введение временного моратория на возбуждение дел о банкротстве.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают последствия, предусмотренные абзацами пятым и седьмым - десятым пункта 1 статьи 63 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ к числу последствий вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения отнесено приостановление начисления неустойки (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей (абзац 10).

В Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 2, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, разъяснено, что одним из последствий введения данного моратория является прекращение начисления должнику штрафов, пеней, а также процентов за пользование чужими денежными средствами по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 N 428 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников" на срок с 06.04.2020 по 06.10.2020 введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении четырех категорий должников, в том числе организации и индивидуальные предприниматели, основной вид экономической деятельности которых включен в перечень отраслей российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции.

Пунктом 1 Постановления Правительства РФ от 01.10.2020 N 1587 "О продлении срока действия моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников" продлен срок действия моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении организаций и индивидуальных предпринимателей, код основного вида деятельности которых в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности указан в перечне отраслей российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 N 428 "Об утверждении перечня отраслей российской экономики, в наибольшей степени пострадавших в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции" на три месяца, то есть до 07.01.2021.

Факт отнесения конкретного бизнеса к "наиболее пострадавшим отраслям" устанавливается на основании кода Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОКВЭД), указанного по состоянию на 01.03.2020 в сведениях ЕГРЮЛ или ЕГРИП о конкретной организации или индивидуальном предпринимателе. В случае отсутствия указанного вида деятельности в сведениях ЕГРЮЛ или ЕГРИП право на освобождение от ответственности отсутствует.

Из общедоступных официальных сведений на сайте ФНС России, а также положений Распоряжения Правительства РФ от 20.08.2009 N 1226-р "Об утверждении перечня стратегических организаций, а также федеральных органов исполнительной власти, обеспечивающих реализацию единой государственной политики в отраслях экономики, в которых осуществляют деятельность эти организации" не усматривается, что обществу с ограниченной ответственностью "Инженерно технические системы" (ИНН 2463243533, ОГРН 1132468004327, г.Красноярск) предоставлена мера поддержки в виде моратория на банкротство.

На основании изложенного, основания для освобождения истца от ответственности в настоящем деле отсутствуют.

Представленное в материалы дела заключение союза "Центрально-Сибирская торгово-промышленная палата" исх.N 1501-13/1323 от 30.07.2020 (т.1,л.д. 85) о свидетельствовании обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора) также не освобождает исполнителя от ответственности по договору.

Согласно указанному заключению, обстоятельства непреодолимой силы, которые невозможно было предвидеть до заключения договора, имели место с 19.04.2020 по 04.05.2020 и связаны с нахождением работников ООО "ИнТехСистем", направленных в г. Норильск для выполнения работ, в обсерваторе в течение четырнадцатидневного периода во исполнение требований органов государственной власти направленных на ограничение распространения коронавирусной инфекции. Вместе с тем, датой начала выполнения работ по договору является 07.03.2020, требования о самоизоляции граждан, прибывающих на территорию города Норильска, были предусмотрены только 09.04.2020 (указ Губернатора Красноярского края от 09.04.2020 N 83- уг). Таким образом, к началу выполнения работ по договору работники истца уже должны были находиться на объекте строительства и не нуждались в ограничительных мерах в виде четырнадцатидневной обсервации по приезду в г. Норильск.

Таким образом, ООО "ПСМК" доказало факт нарушения обязательства со стороны ответчика; отсутствие вины ответчика в нарушении не доказано - следовательно, имеются основания для взыскания убытков.

Истец определил размер убытков как цену по замещающей сделке.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ).

Из пояснений ответчика по первоначальному иску следует, что в связи с фактическим невыполнением истцом работ по договору, последующим расторжением договора, спорные работы были поручены обществу "Виалекс" и выполнены последним.

В материалы дела представлен заключенный между ООО "ПСМК" (генподрядчик) и ООО "Виалекс" (субподрядчик) договор строительного подряда N ПСМК-53/20 от 23.01.2020, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить комплекс работ на объекте "Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс по адресу:

г. Норильск, ул. 50 лет Октября в районе дома N 6", шифр - ФОК (объект), предусмотренные в рабочей документации, в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к договору) и сдать генподрядчику по акту приемки законченного производством результата работ результат выполненных работ, а генподрядчик обязался создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, предусмотренных договором, проектом организации строительства, проектом производства работ, принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену работ (п. 2.1 договора).

10.08.2020 между ООО "ПСМК" (генподрядчик) и ООО "Виалекс" (субподрядчик) подписано дополнительное соглашение N 2 от 10.08.2020 к договору, согласно п. 1 которого соглашение заключается сторонами в целях выполнения дополнительных работ, ранее порученных генподрядчиком третьему лицу - ООО "ИнТехСистем" (ИНН 2463243533, ОГРН 1132468004327), но не выполненных и изъятых генподрядчиком по договору от 20.02.2020 N ПСМК-183/20.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения N 2 от 10.08.2020 к договору N ПСМК53/20 от 23.01.2020 генподрядчик поручает субподрядчику выполнить дополнительные работы по договору в части выполнения комплекса работ по монтажу системы водяного пожаротушения (в т.ч. оборудования насосной), автоматизации системы пожаротушения (дополнительные работы) на объекте "Многофункциональный физкультурнооздоровительный комплекс по адресу г. Норильск, ул. 50 лет Октября в районе дома N 6. Шифр ФОК" в соответствии с приложением N 2 к соглашению.

Общая цена дополнительных работ по соглашению составляет 33 500 000 рублей (п. 4 дополнительного соглашения N 2 от 10.08.2020 к договору N ПСМК-53/20 от 23.01.2020).

В подтверждение факта выполнения ООО "Виалекс" работ по договору в материалы дела представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ (КС-2) N 2- ВЛ-08-92 от 31.08.2020 на сумму 11 175 986 рублей, N 2ВЛ-08-02 от 31.08.2020 на сумму 14 996 482 рубля, N 2-ВЛ-10-14 от 31.10.2020 на сумму 1 383 940 рублей, акты освидетельствования скрытых работ N ПТ-1 от 30.08.2020, N ПТ-1.2 от 30.08.2020, N ПТ-2 от 30.08.2020, N ПТ-3 от 30.08.2020, N ПТ-4 от 30.08.2020, N ПТ-1 от 26.10.2020, N ПТ-2 от 26.10.2020, N ПТ-3 от 26.10.2020, N ПТ-4 от 26.10.2020, акт смонтированного технологического оборудования от 25.10.2020, акт гидростатического или манометрического испытания на герметичность от 27.10.2020, акт индивидуального испытания оборудования от 29.10.2020, акты освидетельствования скрытых работ N АПТ-1 от 30.10.2020, N АПТ-2 от 20.10.2020,N АПТ-2 от 20.10.2020, N ПТ-4 от 26.10.2020, акт об окончании монтажных работ от 27.10.2020, акт готовности зданий, сооружений к производству монтажных работ от 01.09.2020, протокол замеров сопротивления изоляции кабельных трасс от 27.10.2020, акт входного контроля от 03.10.2020, протокол N 1 осмотра и проверки сопротивления изоляции кабелей на барабане перед прокладкой от 02.10.2020, протокол N 2 осмотра и проверки сопротивления изоляции кабелей на барабане перед прокладкой от 02.10.2020 (т.2, л.д. 102 - пояснения третьего лица, приложены к нему в электронном виде).

Истец по первоначальному иску оспорил факт выполнения обществом "Виалекс" спорных работ, указав, что указанное общество не могло выполнить данные работы, что следует из материалов дела.

Заявленные в ходе рассмотрения дела заявления о фальсификации доказательств, представленных в материалы дела в качестве подтверждения выполнения работ как обществом "Инженерно Технические Системы" так и обществом "Виалекс", в частности трудовые договоры, заключенные ООО "Инженерно Технические Системы" с Лапытовым И.М., с Гусамутдиновым А.Ф., с Бородиным В.А.; протокол заочного заседания Тендерной комиссии ООО "ПСМК" от 13.08.2020 N ПСМК/36-пр-тк, акт об окончании пусконаладочных работ от 29.10.2020, акт приемки оборудования в эксплуатацию от 29.10.2020, акт комиссионного обследования результата работ, предъявленного ООО "ИТС" по актам КС-2 N 2-ИТС-06-01 от 30.06.2020 в рамках договора строительного подряда N ПСМК-183/2020 от 20.02.2020; акт о приемке выполненных работ (субподрядчик ООО "Виалекс") N 2-ВЛ-08-92 от 31.08.2020, акт о приемке выполненных работ (субподрядчик ООО "Виалекс" N 2-ВЛ-08-82 от 31.08.2020, акты освидетельствования скрытых работ NN ПТ-1 от 30.08.2020, ПТ-1.2 от 30.08.2020, N ПТ-2 от 30.08.2020, ПТ-3 от 30.08.2020, ПТ-4 от 30.08.2020, акт приемки оборудования в эксплуатацию от 29.10.2020, акт входного контроля от 03.10.2020, акт об окончании пусконаладочных работ от 29.10.2020, дополнительное соглашение N 2 к договору строительного подряда от 23.01.2020 N ПСМК-53/20, акт о приемке выполненных работ N 2-ВЛ-08-92 от 31.08.2020, акт о приемке выполненных работ N 2-ПСМК-06-92 от 12.09.2020, акт N 46 от 31.12.2020, отклонены судом.

Апелляционный суд не находит оснований согласиться с доводом апелляционной жалобы ООО "ИТС" о необоснованности отклонения судом первой инстанции ходатайства о фальсификации ряда документов, и для удовлетворения ходатайства о фальсификации в апелляционном суде.

По смыслу статей 71, 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств вправе принять меры различного характера, в том числе, самостоятельно исследовать оспариваемое доказательство в сравнении с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, в случае, если в материалах дела имеются иные доказательства, подтверждающие либо опровергающие обстоятельства о фальсификации доказательства и не требуются специальные познания и проведение экспертизы.

Арбитражный суд не связан предложениями участников спора о том, посредством каких мер и в каком объеме необходимо осуществить такую проверку, арбитражный суд вправе самостоятельно избрать меры для проверки заявления о фальсификации доказательств. Поскольку исчерпывающий перечень мер, необходимых для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств, законом не определен, суд с учетом конкретных обстоятельств дела вправе самостоятельно предпринять меры по проверке достоверности заявления о фальсификации доказательств.

При этом, в пункте 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" разъяснено, что в порядке статьи 161 АПК РФ подлежат рассмотрению заявления, мотивированные наличием признаков подложности доказательств, то есть совершением действий, выразившихся в подделке формы доказательства: изготовление документа специально для представления его в суд (например, несоответствие времени изготовления документа указанным в нем датам) либо внесение в уже существующий документ исправлений или дополнений (например, подделка подписей в документе, внесение в него дополнительного текста). В силу части 3 статьи 71 АПК РФ не подлежат рассмотрению по правилам названной статьи заявления, касающиеся недостоверности доказательств (например, о несоответствии действительности фактов, изложенных в документе). Исходя из положений части 1 статьи 64, части 2 статьи 65, статьи 67 АПК РФ не подлежит рассмотрению заявление о фальсификации, которое заявлено в отношении доказательств, не имеющих отношения к рассматриваемому делу, а также если оно подано в отношении документа, подложность которого, по мнению суда, не повлияет на исход дела в связи с наличием в материалах дела иных доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства.

Фактически истец не согласен с содержанием документов, что с учетом изложенных разъяснений не является основанием для проверки в соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сопоставляя представленные ООО "ПСМК" и ООО "Виалекс" документы между собой, апелляционный суд приходит к выводу, что они являются относимыми и допустимыми доказательствами, так как не имеют противоречий и не опровергаются иными доказательствами в деле.

Более того, факт выполнения работ обществом "Виалекс" подтверждает генподрядчик (ответчик по первоначальному иску) и основной заказчик работ ПАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (т.2, л.д. 138 - договоры с ПАО ГМК "Норильский никель" представил ответчик в электронно виде, ходатайство от 09.03.2021, документы об исполнении обязательств перед ПАО "ГМК "Норильский никель" - т.13, л.д. 62-75, в том числе перечень организаций, участвующих в производстве - т.1, л.д. 66, где сказано, что ООО "Виалекс" -монтаж системы внутреннего водоснабжения, сети водоотведения, водяного пожаротушения, автоматизации системы пожаротушения).

Из вышеуказанного следует, что замещающая сделка имело место и была исполнена ее участниками.

Тем не менее, суд первой инстанции отказал во взыскании по причине того, что замещающая сделка не аналогична замещаемой.

Апелляционный суд с данным доводом не соглашается.

Прежде всего следует отметить, что обе сопоставляемых сделки по своей природе являются договорами подряда.

Как верно указал суд первой инстанции, замещающая сделка должна быть аналогична замещаемой по своей правовой природе и преследовать те же цели, которые были установлены при заключении первоначального договора.

Однако, вопреки выводу суда первой инстанции, она не должна быть идентична.

В названном пункте 12 Пленума N 7 прямо сказано, что кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.п.

Заключением последующей сделки ООО "ПСМК" преследовал первоначальную цель - выполнение работ по монтажу системы водяного пожаротушения на том же объекте строительства: многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс, расположенный в г. Норильске по ул. 50 лет Октября в районе дома N 6.

Выполнение работ осуществлялось как первоначальным субподрядчиком (ООО "ИнТехСистем"), так и новым субподрядчиком (ООО "Виалекс") по одинаковой рабочей документации.

То есть сделки аналогичны.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии идентичности сделок в части цены и предмета работ. Судом установлено, в том числе следует из пояснений самого истца по встречному иску, что условия последующего договора, заключенного между ООО "ИнТехСистем" и ООО "Виалекс" (дополнительное соглашение N 2 от 10.08.2020 к договору N ПСМК-53/20 от 23.01.2020), в части формирования цены договора не аналогичны. Из представленных в дело доказательств, а также пояснений истца следует, что обществу "Виалекс" поручено выполнение работ в объеме большем, чем предусмотрено договором между истцом и ответчиком. Стоимость работ по договору с обществом "Виалекс" значительно превышает стоимость работ по спорному договору. При этом, уточняя изначально заявленную сумму убытков по замещающей сделке истец пояснил, что договор с ООО "Виалекс" заключены в большем объеме работ и материалов, по сравнению со спорным договором. При указанных обстоятельствах, содержание порученных к выполнению обществу "Виалекс" работ, предусматривающих иной объем материалов и работ, не находятся в причинно-следственной связи с договором подряда от 20.02.2020 N ПСМК-183/2020.

Апелляционный суд с данным выводом не соглашается.

ООО "ПСМК" представлен расчет согласно которому была определена разница стоимости по сопоставимым объемам работ и применяемым материалам (приложено к уточнениям исковых требований от 14.09.2021 в электронном виде, приложение N 1 "Сметный расчет" - т. 5, л.д. 105).

То обстоятельство, что последующая сделка с ООО "Виалекс" включает дополнительные объемы работ, которые не были предусмотрены первоначальной сделкой правового значения не имеет поскольку стоимость дополнительных объемов работ к взысканию не предъявлялась.

Данное обстоятельство подтверждается также сравнением смет ООО "ИТС" и ООО "Виалекс" (приложены в электронном виде к ходатайству от 16.06.2021 - т. 4, л.д. 157 и к ходатайству от 16.07.2021 - т. 5, л.д. 34).

ООО "ИТС" не указало на то, какие конкретно работы из пояснений ответчика не были предусмотрены сметой по спорному договору, но были включены в договор с ООО "Виалекс".

Таким образом, в требование по встречному иску не было включено лишних работ, которые отличают сделку ООО "Виалекс" от сделки с ООО "ИТС".

Суд первой инстанции пришел к выводу, что цена договора с ООО "Виалекс" установлена с нарушением принципа добросовестности.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются.

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд обращает внимание, что в настоящем случае должник (ООО "ИТС") такие доказательств не представил.

Суд первой инстанции указал, что цена в новом договоре подряда установлены с нарушением принципа добросовестности, так как данное превышение цены не может быть объяснено изменением рыночных цен, так как между заключением спорного договора подряда и договором поставки ООО "Виалекс" прошло менее чем полгода, а каких-то серьезных экономических изменений на рынке не происходило. Более того, суд учитывает факт продажи обществом "Инженерно Технические Системы" обществу "Виалекс" материалов, находящихся на объекте, что исключает расходы нового подрядчика на транспортировку материалов.

Апелляционный суд не соглашается с этим выводом по следующим причинам.

Как следует из пункта 26 обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2019), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019, по смыслу ст. 393.1 ГК РФ, пп. 1 и 2 ст. 405 ГК РФ риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

В пункте 11 Постановления N 7 разъяснено, по смыслу статьи 393.1, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение.

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ) (пункт 12 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7).

Добросовестность стороны презюмируется, сама по себе доказыванию не подлежит и должна опровергаться - в противном случае имеет место нарушение правила о распределении бремени доказывания.

Оплата выполненных работ по Договору строительного подряда от 23.01.2020 N ПСМК-53/20, заключенному с ООО "Виалекс", подтверждается материалами дела (приложены в электронном виде к ходатайству от 27.10.2021 - т.6, л.д. 19-21).

Поведение двух сторон сделки, заключивших и исполнивших ее по согласованной между ними цене считается разумным и добросовестным до тех пор, пока не будет опровергнуто.

В настоящем случае таких доказательств нет.

Приведение в качестве доказательства несоразмерно завышенной цены условий сделки с ООО "ИТС" таким доказательством быть не может - общество сформировало свое предложение о цене в ходе конкурсных процедур, предложив наименьшую цену, то есть его цена изначально наименьшая.

Как пояснило ООО "ПСМК" в пояснениях от 26.08.2021, стоимость работ в договоре строительного подряда от 20.02.2020 N ПСМК-183/20, заключенного с ООО "ИТС", сформирована на основании коммерческого предложения данного контрагента (приложение N 1 к настоящим пояснениям), что подтверждается протоколом Тендерной комиссии ООО "ПСМК" от 23.12.2019 N ПСМК/54-пр-тк (приложение N 2 к настоящим пояснениям).

Из заявки общества от 21.10.2019 (приложена к пояснениям от 19.05.2021 в электронном виде, приложение N 1) следует, что ООО "ИТС" формирует цену добровольно и самостоятельно.

При этом общество не смогло выполнить договор по указанной им цене - соответственно считать ее разумной и реальной оснований нет.

Более того, поскольку ООО "ПСМК" является коммерческой организацией, то в целом на него не распространяются требования об обязательном проведении закупочных процедур, поэтому общество может выбирать разные способы отбора контрагентов.

Договор с ООО "Виалекс" заключался неконкурентным способом, поскольку ООО "ПСМК" было ограничено во времени, отвечая за результат работ как генеральный подрядчик непосредственно перед заказчиком, и было заинтересовано в скорости и качестве выполнения работ, а не в их дешевизне - данный довод ООО "ПСМК" апелляционный суд учитывает и считает объясняющим поведение сторон замещающей сделки.

Общество так же представило в апелляционный суд к настоящему заседанию пояснения по хронологии совершения действий:

- 16.07.2020 получено коммерческое предложение ООО "Виалекс" о готовности выполнить работы по монтажу системы водяного пожаротушения за 34 000 000 рублей (приложение N 1 к пояснению);

- 30.07.2020 в результате дальнейших успешных переговоров ООО "Виалекс" представило свое улучшенное коммерческое предложение N 63/2020 (приложение N 2 к пояснениям) на выполнение работ по монтажу системы водяного пожаротушения за 33 500 000 рублей;

- 13.08.2020 проведено заочное заседание Тендерной комиссии где, в том числе, принято решение о выборе ООО "Виалекс" для заключения замещающей сделки (т.10, л.д. 76),

- 20.08.2020 указанный выше протокол зарегистрирован за N ПСМК/36-пр-тк (приложение N 3 к пояснениям).

Апелляционный суд, вопреки доводам ООО "ИТС", не находит в данной последовательности действий признаков нарушения законодательства или обычаев делового оборота и не обнаруживает признаков недобросовестности в поведении кого-либо из контрагентов.

Как пояснило ООО "ПСМК", стоимость работ по замещающей сделке, заключенной с ООО "Виалекс" (дополнительное соглашение от 10.08.2020 N ПСМК-1062/20 к договору строительного подряда от 23.01.2020 N ПСМК-53/20), также сформирована на основании коммерческого предложения ООО "Виалекс" и ООО "Би. Си. Си.", ранее участвовавшего в торгах с ООО "ИТС".

Апелляционный суд учитывает, что коммерческим предложением ООО РС "ТПСС" названа цена 53 млн. руб. (т. 6, л.д. 114).

Более того, из письма 85-КАИ от 03.06.2020 (т.1, л.д. 107) следует, что ООО "ИТС" тоже указывает на подорожание ранее сделанного им коммерческого предложения.

На основании изложенного, апелляционный суд считает, что разумность и добросовестность действий ООО "ПСМК" по заключению замещающей сделки, а так же при определении ее цены не опровергнуты.

Апелляционный суд так же обращает внимание, что в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 указывается, что согласно п. 5 ст. 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

Руководствуясь всем вышеизложенным, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскания убытков по замещающей сделке в сумме 9 961 464 руб. Убытки в указанном размере должны быть взысканы с ответчика по встречному иску (ООО "ИТС" в пользу истца по встречному иску - ООО "ПСМК").

Ссылаясь на допущенное ответчиком нарушение срока выполнения работ, истец просит взыскать с ответчика на основании пункта 24.1 договора неустойку в размере 7 312 800 рублей.

Согласно пункту 24.1 договора (т. 1, л.д. 34) в случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,1% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки. В случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, если продолжительность такого нарушения превышает 10 (десять) дней, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,2% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки, начиная с одиннадцатого дня просрочки. В случае нарушения предусмотренного договором начального и/или конечного срока выполнения работ, если продолжительность такого нарушения превышает 30 (тридцать) дней, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику пени в размере 0,5% от цены невыполненных работ по договору за каждый день просрочки, начиная с тридцать первого дня просрочки.

В соответствии с п. 24.4 договора (т. 1, л.д. 34) в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору генподрядчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке с направлением соответствующего уведомления субподрядчику. При этом субподрядчик также обязан уплатить генподрядчику штраф в размере 10% от цены работ по договору.

За расторжение договора по вине субподрядчика истец на основании названного пункта договора начислил штраф в размере 2 640 000 руб.

При указанных обстоятельствах, ссылаясь на нарушение начального и конечного сроков выполнения работ, истец начислил неустойку в размере 7 312 800 руб. на основании пункта 24.1 договора и штраф, предусмотренный пунктом 24.4. договора в размере 2 640 000 руб.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил факт нарушения ответчиком начального и конечного сроков выполнения работ.

Так, только 21.05.2020 (т.11, л.д. 83) субподрядчиком получен наряд-допуск на производство работ повышенной опасности. Доказательства того, что ответчик по встречному иску приступил к выполнению работ ранее указанной даты, в материалах дела отсутствуют. Кроме того, учитывая специфику выполнения работ, приступить к работам возможно только после получения соответствующего наряд-допуска.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательства приостановления работ до 21.05.2020 в материалы дела не представлены. Подрядчик не доказал, что нарушение сроков выполнения работ вызвано исключительно действиями (бездействием) заказчика, а не упущениями самого подрядчика.

Ссылка ответчика по встречному иску о приостановлении работ 08.07.2020 правового значения к рассматриваемому требованию не имеет, поскольку истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение начального срока выполнения работ, расчет неустойки произведен до 21.05.2020.

Судом первой инстанции был проверен расчет истца по встречному иску, суд указал, что расчет неустойки за нарушение начального срока выполнения работ составлен истцом неверно. Исходя из условий договора, а также фактических обстоятельств дела, согласно расчету суда, обоснованно начисленная неустойка за нарушение начального срока выполнения работ составляет 7 128 000 рублей:

- 264 000 руб. за период с 08.03.2020 (с учетом положений статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации) по 17.03.2020 на стоимость работ 26 400 000 рублей по ставке 0,1%,

- 1 056 000 рублей за период с 18.03.2020 по 06.04.2020 на стоимость работ 26 400 000 рублей по ставке 0,2%,

- 5 808 000 рублей за период с 01.05.2020 по 20.05.2020 на стоимость работ 26 400 000 рублей по ставке 0,5%.

В суде апелляционной инстанции новых доводов относительно арифметической правильности расчета стороны не привели.

Апелляционный суд, проверив расчет суда первой инстанции, считает его верным.

Расчет штрафа, начисленного на основании статьи 24.4. договора произведен истцом верно, сумма 2 640 000 рублей.

Ответчик заявил ходатайство о снижении размера штраф и пени в соответствии со статьей 333 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 13, л.д. 95-96).

Судом первой инстанции произведено снижение неустойки до суммы 400 000 рублей, штрафа - до 200 000 рублей.

ООО "ПСМК" возражает против такого снижения, считая его чрезмерным и необоснованным.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев материалы дела и заслушав мнения сторон, приходит к следующим выводам.

По смыслу положений пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка (штраф) призваны обеспечить исполнение обязательств, служат средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, возможных его убытков. Помимо этих функций неустойка (штраф) имеют своей целью наказание стороны договора за нарушение взятых на себя обязательств, поскольку потерпевшая сторона не обязана доказывать причиненный ей ущерб.

В пункте 73 Постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Согласно пункту 75 указанного Постановления при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации). Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки. Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, в частности пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ (пункт 78 Постановления от 24.03.2016 N 7).

В соответствии с пунктом 37 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, штраф, как мера ответственности, может быть снижен судом с учетом положений статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации в случае неустановления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

По смыслу пункта 71 Постановления Пленума от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При этом, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 73 Постановления Пленума от 24.03.2016 N 7).

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

В Определении от 21.12.2000 N 263-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При этом, суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной. Пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, соразмерность суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Степень соразмерности заявленной истцом суммы штрафа последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53- 10062/2013, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Следует также учитывать, что неустойка (штраф) по своей природе носит компенсационный характер, является способом обеспечения исполнения обязательства и не должна служить средством обогащения. Степень соразмерности заявленной истцом суммы штрафа последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, оценка указанного критерия относится к исключительной компетенции суда, исходя из своего внутреннего убеждения, основанного на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании всех обстоятельств дела.

Апелляционный суд считает, что общее снижение неустойки до 400 000 рублей не отображает условий договора и не учитывает результатов взаимоотношений сторон.

Исходя из условий договора, а также фактических обстоятельств дела, согласно расчету суда, обоснованно начисленная неустойка за нарушение начального срока выполнения работ составляет 7 128 000 руб.:

- 264 000 руб. за период с 08.03.2020 (с учетом положений статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации) по 17.03.2020 на стоимость работ 26 400 000 рублей по ставке 0,1%,

- 1 056 000 рублей за период с 18.03.2020 по 06.04.2020 на стоимость работ 26 400 000 рублей по ставке 0,2%,

апелляционный суд считает ставки 0,1 и 0,2% разумными, обычно используемыми в гражданском обороте, и сами по себе - не нарушающими прав ООО "ИТС". Сумма неустойки в данном случае находится во взаимосвязи с периодом нарушения и изначально большой суммой, на которую она начисляется.

Исчисление неустойки от цены договора является результатом договоренности сторон, что, в соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации является их правом,

- 5 808 000 рублей начислено за период с 07.04.2020 по 20.05.2020 (44 дня) на стоимость работ 26 400 000 рублей по ставке 0,5%.

Апелляционный суд считает ставку 0,5 % чрезмерно высокой.

ООО "ПСМК" не обосновало в настоящем процессе, почему нарушение именно в третьем периоде столь существенно, что применяемая ставка существенно превышает и ставку рефинансирования, и общеупотребимые кредитные ставки, и обычно применяемую в деловом обороте. 0,5% составляет 182,5% годовых, что более чем в 22 раза превышает процентную ставку рефинансирования (учетной ставки) Банка России - 8,25% и более чем в 12 раз превышает максимальную из средневзвешенных процентных ставок - 14,31% годовых.

Апелляционный суд считает, что ставка 0,2% является достаточной для гарантий интересов кредитора, соответственно:

26 400 000 44 0.2% = 2 323 200 рублей.

Итого, общая сумма неустойки составляет 3 643 200 рублей (2 323 200 + 264 000 + 1 056 000).

Большее снижение апелляционный суд считает невозможным, с учетом функции неустойки, целей ее применения, обстоятельств, свидетельствующих о создании ООО "ИТС" угрозы срыва объекта в эксплуатацию (пояснения ООО "ПСМК" - т. 13, л.д. 60, иных возражений истца по встречному иску - т.14, л.д. 1-4).

Сумма штрафа определена судом первой инстанции в размере 200 000 рублей.

Вопреки доводам заявителя жалобы, в этой части апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции. После расторжения договора штраф уже не может носить стимулирующий характер. В указанной ситуации сумма 200 000 рублей является соразмерной последствиям нарушения обязательства, в большей сумме штраф приобретёт характер неосновательного обогащения.

ООО "ИТС" указало на зачетный характер неустойки и штрафа.

Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 сказано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Таким образом, характер неустойки, в отсутствие императивного указания в законе, может устанавливаться договором.

Изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу, что в данном случае зачетный характер неустойки не применяется.

В п. 24.10 договора от 20.02.2020 N ПСМК/184-20, заключенного между ООО "ПСМК" и ООО "ИТС", указано, что Субподрядчик обязан возместить Генподрядчику убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением Субподрядчиком обязательств по Договору, в полном размере сверх неустоек, установленных Договором.

Таким образом, в рассматриваемом споре предъявляемые к взысканию штрафные санкции не являются зачетными по отношению к требованию о взыскании убытков. Поэтому действует общее правило - когда договор расторгнут и истец требует возмещения убытков, вызванных заключением замещающей сделки, то такие убытки подлежат взысканию в полном размере помимо начисленных пени.

Такой подход соответствует принципу полного возмещения убытков, закрепленному в статье 15 и в пунктах 1, 2 статьи 393 ГК РФ.

Таким образом, неустойка и убытки, связанные с замещающей сделкой призваны компенсировать разные потери кредитора, не пересекаются между собой и в силу принципа полного возмещения убытков (восстановительного характера гражданско-правовой ответственности), должны взыскиваться наряду друг с другом.

Такой подход соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.09.2020 N 305-ЭС20-4649.

Исходя из всего вышеизложенного, встречный иск следовало удовлетворить частично:

взысканию подлежали убытки в сумме 9 961 464 рубля, 200 000 рублей штрафа, 3 643 200 рублей неустойки.

В части отказа в удовлетворении первоначального иска апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

По смыслу положений статей 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате стоимости выполненных работ является сдача результатов работ заказчику.

Таким образом, в соответствии со статьями 740, 746, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", условиями договора, обязанность по оплате работ возникает в силу их принятия заказчиком.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец (ООО "Инженерно Технические Системы") ссылается на выполнение работ по договору строительного подряда от 20.02.2020 N 183/20 на сумму 9 218 343 рубля 60 копеек.

Суд первой инстанции дал верную оценку этим обстоятельствам.

В подтверждение факта выполнения спорных работ истцом в материалы дела представленные акт КС-2 N 2-ИТС-06-01, справка КС-3 N 3-ИТС-06-01. Из пояснений сторон следует, что указанные документы получены ответчиком по электронной почте, подписаны и возвращены субподрядчику также по электронной почте.

Истец в обоснование заявленных требований ссылается на представленные в материалы дела: частичную оплату заказчиком части выполненных работ, внутреннюю переписку с генподрядчиком, отсутствие акта и записи в журнале работ о выявленных недостатках, журнал учета выполнения работ по форме КС-6А, доказательства поиска, приобретения, оплаты и поставки МТР на объект, наличие лицензии, наличие персонала, затраты подрядчика на оплату субподрядных организаций, наличие записей о работе работников ООО "ИнТехСистем" в журнале регистрации ежемесячного допуска к выполнению работ повышенной опасности.

Ответчик факт получения акта КС-2 и справки КС-3 по электронной почте и их подписание не оспаривает, ссылаясь на то, что на бумажном носителе акт КС-2 и справка КС-3 генподрядчику не передавались и последним не подписывались, а кроме того, фактически работ истцом по первоначальному иску не выполнялись, первичные документы, на которые ссылается истец в обоснование заявленных требований (КС-2 N 2-ИТС-06-01, КС-3 N 3-ИТС-06-01), подписаны генподрядчиком ошибочно.

ООО "ПСМК" указывало что письмом от 28.07.2020 N ПСМК/6423 (т.1, л.д. 102) (до обращения в Банк ВТБ с требованием о выплате банковской гарантии в полном объеме) ООО "ПСМК" сообщило ООО "ИнТехСистем" о сторнировании акта формы КС-2 от 30.06.2020 N 2-ИТС-06-0КС-2. Соответственно, выставленная ООО "ИнТехСистем" счет-фактура от 30.06.2020 N 42 также была сторнирована. В этой связи, 23.10.2020 во исполнение пункта 2 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утв. приказом ФНС России от 29.10.2014 N ММВ-7-3/558@ ООО "ПСМК" представило в Межрайонную ИФНС России N 25 по Красноярскому краю уточнённую налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость. Согласно странице 9,10 книги покупок (приложение к указанной уточняющей налоговой декларации) ООО "ПСМК" заявило к возмещению 0 рублей налога на добавленную стоимость по счету от 30.06.2020 N 42, выставленного ООО "ИнТехСистем" в рамках по договора строительного подряда от 20.02.2020 N ПСМК-183/2 (приложены к пояснениям от 02.12.2020).

Судом первой инстанции установлено, следует из материалов дела и не оспорено сторонами то обстоятельство, что спорный договор N 183/2020 от 20.02.2020 прекратил свое действие в связи с односторонним отказом генподрядчика от договора в связи с существенным отставанием субподрядчика от графика выполнения работ (исх. от 17.07.2020 исх.N ПСМК/6120, направлено по электронной почте 29.07.2020 (т.1, л.д. 95)).

ООО "ИТС" указывает, что оснований расторгать Договорные отношения у Генподрядчика не было, более того если бы ООО "ИТС" продолжили работать, то все работы были бы сданы в срок.

Вместе с тем, данный довод опровергается ранее установленными в настоящем деле обстоятельствами, а так же решением по делу А33-27063/2020.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Общество "ПСМК" поясняет, что акт КС-2 и справка КС-3, направленная истцом, подписана ошибочно, работы фактически выполнены обществом "Виалекс".

Как верно указано судом первой инстанции, наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема выполненных работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Даже если заказчик подтвердил факт выполнения работ путем подписания акта формы КС-2, он вправе требовать возврата оплаты этих работ (материалов), если они в действительности не выполнены (не применены).

Таким образом, ссылка истца по первоначальному иску на подписание акта КС-2 от 30.06.2020 N 2-ИТС-06-01 (т. 1, л.д. 68), справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 3-ИТС-06-01 от 30.06.2020 (т. 1, л.д. 74) со стороны ответчика без замечаний, что, по мнению истца, свидетельствует о приемке работ по данному акту, правомерно отклонена судом первой инстанции.

По этим же причинам апелляционный суд отклоняет довод о том, что Генподрядчик (спустя два года судебной тяжбы) не вправе заявлять возражения, связанные с явными недостатками выполненных работ, если работы приняты без замечаний, так как недостатки, на которые ссылается Генподрядчик, явно могли быть им обнаружены при приемке работ и не носили скрытого характера.

Как указал суд первой инстанции, иные доказательства, представленные истцом по первоначальному иску в обоснование заявленных требований (лицензия N 6-Б/01327 от 01.10.2019, приглашение к участию в закупочной процедура от 25.04.2019 N ПСМК-03-04/3745, журнал учета выполненных работ за 2020 год на объекте Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс по адресу: г. Норильск, ул. 50 лет Октября в районе дома N 6", требование МИФНС России N 24 по Красноярскому краю к ООО "ИТС" от 17.09.2020 N 6226 о предоставлении пояснений; товарные накладные на приобретение материалов, акты об оказании услуг, письмо от 24.02.2020 исх.N 25-КАИ о заключении договора аренды для размещения работников подрядчика; письмо от 16.04.2020 N 64-ТПВ в адрес ООО СК "Лидер" о предоставлении в аренду вышек "ТУРА" для выполнения работ на объекте ФОК; письмо от 17.04.2020 N 66-ТПВ с предложением о замене строительного материала с целью сокращения сроков доставки; письмо от 17.04.2020 N 67-КАИ - заявка на проживание работников ООО "ИнТехСистем" в общежитии, письмо от 08.07.2020 исх.N 111-ТПВ - уведомление о приостановке работ; письмо от 07.07.2020 N110-ТПВ о выполнении договорных обязательств шифр ФОК; письмо от 15.06.2020 исх.N94-ТПВ о выполнении договорных обязательств шифр ФОК, письмо от 01.06.2020 исх.N84_ТПВ о выполнении договорных обязательств шифр ФОК, письмо от 12.03.2020 исх.N36-КАИ внутренний аудит проекта ИТС-2017.16-ПТ, письмо от 26.02.2020 исх.N26-КАИ входной контроль ПСД, письмо от ООО "ПСМК" в ООО "ИнТехСистем" от 15.05.2020 N ПСМК-18/183-УКП о предоставлении улучшенного коммерческого предложения, письмо от 03.06.2020 исх.N85- КАИ, представление Отдела полиции N 1 МВД России по г. Норильску N 1/1342 от 14.04.2020, требования банка ВТБ ПАО о взыскании суммы банковской гарантии от 17.08.2020 NN 1068/775009, 1067/775009, 1066/775009, письмо от 31.03.2020 N ПСМК/2690 о направлении проекта договора движимого имущества, копии электронных билетов и трудовых договоров с работниками ООО "ИнТехСистем", в том числе с Лапытовым И.М., Гусамутдиновым А.Ф., Бородиным В.А., договоров об оказании услуг, копия решения Арбитражного суда Красноярского края от 18.01.2021 по делу N А33-32734/2020, копии договора подряда от 28.05.2020 NБ/Н, заключенного с ИП Новокрещиным Д.В., материалы прокурорской проверки, скриншоты из WhatsApp, заключение союза "Центрально-Сибирская торгово-промышленная палата" исх.N1501- 13/1323 от 30.07.2020 о свидетельствовании обстоятельств непреодолимой силы (форсмажора), акты о приемки-сдачи проектно-сметной / иной технической документации от 30.04.2020 N134, от 01.06.2020 N191, от 26.06.2020 N227 и т.д.) также не подтверждают факт выполнения истцом спорных работ на объекте.

ООО "ПСМК" представило возражения по документам истца (т4, л.д. 10-19, т. 11, л.д. 129-132), в которых обосновывает невозможность доказывания этими доказательствами факта своевременного и качественного выполнения работ.

Апелляционный суд соглашается с данной оценкой в силу следующего:

- лицензия N 6-Б/01327 от 01.10.2019 (т.6, л.д. 25) является документом, дающим право производства работ, но не подтверждающим их проведение,

- приглашение к участию в закупочной процедура от 25.04.2019 N ПСМК-03-04/3745 (т. 10, л.д. 48) подтверждает только приглашение к участию в процедуре для заключения договора, но результат его исполнения не фиксирует,

- журнал учета выполненных работ за 2020 год на объекте Многофункциональный физкультурно-оздоровительный комплекс по адресу: г. Норильск, ул. 50 лет Октября в районе дома N 6" (т.2, л.д. 37, приложены к пояснениям - т.6, л.д. 91 сами пояснения, т. 7 - весь, том 8 - весь, том 9 - весь; т. 15 - весь) не позволяет установить факт выполнение работ, отраженных в КС-2,

- требование МИФНС России N 24 по Красноярскому краю к ООО "ИТС" от 17.09.2020 N 6226 о предоставлении пояснений (т.2, л.д. 46) не подтверждает доводов общества, так как ООО "ПСМК" указывало что письмом от 28.07.2020 N ПСМК/6423 (т.1, л.д. 102) (до обращения в Банк ВТБ с требованием о выплате банковской гарантии в полном объеме) ООО "ПСМК" сообщило ООО "ИнТехСистем" о сторнировании акта формы КС-2 от 30.06.2020 N 2-ИТС-06-0КС-2. Соответственно, выставленная ООО "ИнТехСистем" счет-фактура от 30.06.2020 N 42 также была сторнирована. В этой связи, 23.10.2020 во исполнение пункта 2 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утв. приказом ФНС России от 29.10.2014 N ММВ-7-3/558@ ООО "ПСМК" представило в Межрайонную ИФНС России N 25 по Красноярскому краю уточнённую налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость. Согласно странице 9,10 книги покупок (приложение к указанной уточняющей налоговой декларации) ООО "ПСМК" заявило к возмещению 0 рублей налога на добавленную стоимость по счету от 30.06.2020 N 42, выставленного ООО "ИнТехСистем" в рамках по договора строительного подряда от 20.02.2020 N ПСМК-183/2 (приложены к пояснениям от 02.12.2020) (т.2, л.д. 65);

- товарные накладные на приобретение материалов (т1., л.д. 109-132, т. 3, л.д. 3-11, 35-85, 103-112, т. 10, л.д. 96-162), акты об оказании услуг, письмо от 24.02.2020 исх.N 25-КАИ о заключении договора аренды для размещения работников подрядчика; письмо от 16.04.2020 N 64-ТПВ в адрес ООО СК "Лидер" о предоставлении в аренду вышек "ТУРА" для выполнения работ на объекте ФОК, письмо от 17.04.2020 N 67-КАИ - заявка на проживание работников ООО "ИнТехСистем" в общежитии (т.1, л.д. 80), письмо от 31.03.2020 N ПСМК/2690 о направлении проекта договора движимого имущества, копии электронных билетов и трудовых договоров с работниками ООО "ИнТехСистем", в том числе с Лапытовым И.М., Гусамутдиновым А.Ф., Бородиным В.А., договоров об оказании услуг, копии договора подряда от 28.05.2020 NБ/Н, заключенного с ИП Новокрещиным Д.В. - могут служить доказательством приобретения ООО "ИТС" соответствующих услуг или товаров у названных в этих документах лиц - но не дают оснований считать ООО "ПСМК" обязанным по этим отношениям, не подтверждают исполнение спорных работ между сторонами настощего дела.

Апелляционный суд так же учитывает пояснения ООО "ПСМК" (т.12, л.д. 18-21) о наличии нескольких экземпляров договоров с Лапытовым И.М., Гусамутдиновым А.Ф., Бородиным В.А.;

- письмо от 17.04.2020 N 66-ТПВ с предложением о замене строительного материала с целью сокращения сроков доставки (т.1, л.д. 78) - подтверждает намерение провести работы, но ни изменений в документацию, ни доказательств фактического изменения технических решений в деле нет;

- письмо от 08.07.2020 исх.N 111-ТПВ (т.3, л.д. 12) - уведомление о приостановке работ - фиксирует отсутствие полного пакета документов у истца, однако объема выполненных работ оно не содержит, только указания на препятствия; так же как и письмо от 15.06.2020 исх.N94-ТПВ о выполнении договорных обязательств шифр (т. 3, л.д. 18), письмо от 01.06.2020 исх.N84_ТПВ (т3, л.д. 19).

Апелляционный суд так же обращает внимание на дату этого письма, поскольку письмом исх. от 17.07.2020 исх.N ПСМК/6120 ООО "ПСМК" уже отказалось от договора в связи с нарушением срока его исполнения;

- письмо от 07.07.2020 N 110-ТПВ о выполнении договорных обязательств шифр ФОК (т.1, л.д. 82) - указывает на отставание от графика, что подтверждает скорее позицию ООО "ПСМК", чем ООО "ИТС" и на причины отставания - ни одна из которых не была доказана в настоящем деле. Дополнительно апелляционный суд отмечает, что на отсравание указано и в иных письмах, составляющих переписку сторон, например, исх.N 90-ТПВ от 08.06.2020 (т.1, л.д. 83),

- письмо от 12.03.2020 исх.N 36-КАИ (т.3, л.д. 21) - указывает на замечания подрядчика к документации, однако не подтверждает, что они были приняты, равно как и письмо от 26.02.2020 исх.N 26-КАИ (т.3, л.д. 24),

- письмо от ООО "ПСМК" в ООО "ИнТехСистем" от 15.05.2020 N ПСМК-18/183-УКП о предоставлении улучшенного коммерческого предложения (т.3, л.д. 26) содержит просьбу направить предложение - то есть говорит о согласовании условий работ, но не говорит об их исполнении,

- письмо от 03.06.2020 исх.N 85-КАИ (т3, л.д. 27) указывает на удорожание работ - что свидетельствует о неверном определении изначальной цены и об отсутствии у ООО "ИТС" намерения / возможности исполнить договор, что подтверждает доводы ООО "ПСМК", а не истца,

- представление Отдела полиции N 1 МВД России по г. Норильску N 1/1342 от 14.04.2020 (т.3, л.д. 30) - указывает, что прокуратурой установлено расположение вблизи строящихся объектов строительных контейнеров (балок) в том числе и истца - однако из представления не ясно ни цель их там нахождения, ни выполнение работ, ни чего иного из обстоятельств, входящих в предмет выяснения по настоящему делу,

- требования банка ВТБ ПАО о взыскании суммы банковской гарантии от 17.08.2020 N N 1068/775009, 1067/775009, 1066/775009 (т.3, л.д. 32-34, все иные документы о выплате банковской гарантии - приложены в электронном виде к пояснениям ПАО "ВТБ" - т. 11, л.д. 172) - данные требования были предметом рассмотрения в деле N А33-27063/2020 и уже были ранее изучены судом,

- копия решения Арбитражного суда Красноярского края от 18.01.2021 по делу N А33-32734/2020 - содержит сведения о том, что в пользу индивидуального предпринимателя Дубровского Константина Сергеевича взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Инженерно технические системы" 268 800 рублей задолженности по договору от 11.05.2020 N 05/2, 8 376 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. При этом решение вынесено в виде резолютивной части, дело рассмотрено в порядке упрощенного производства. Соответственно, обстоятельств, которые в силу части 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы считаться преюдициальными, этот акт не содержит, и о каких либо обстоятельствах, которые бы могли помочь в рассмотрении данного дела, в нем нет,

- материалы прокурорской проверки (т.3, л.д. 86 - 103) говорят о нарушениях законодательства со стороны ООО "ИТС" - и не могут подтверждать выполнение работ, являться основанием для взыскания каких-либо сумм с ООО "ПСМК",

- скриншоты из WhatsApp (т.4, л.д. 142-143, т. 14, л.д. 59-93) не позволяют сделать выводы о том, между кем идет переписка, к каким решениям пришли эти лица,

- заключение союза "Центрально-Сибирская торгово-промышленная палата" исх.N 1501- 13/1323 от 30.07.2020 о свидетельствовании обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажора) (т.1,л.д. 85) уже было оценено ранее как неотносимое к этому делу доказательство,

- акт о приемки-сдачи проектно-сметной / иной технической документации от 30.04.2020 N 134 (т.1, л.д. 88) подтверждает приемку документации и не содержит отметок о наличии замечаний к ней, соответственно о наличии препятствий к работам свидетельствовать не может, напротив, подтверждает, что ООО "ПСМК" допустило ООО "ИТС" к выполнению работ и передало для этого документы - а ООО "ИТС" эти работы не выполнило. К таким же выводам апелляционный суд приходит по актам от 01.06.2020 N 191 (т.1, л.д. 90), от 26.06.2020 N 227 (т.1, л.д. 92) и т.д.).

Таким образом, доводы истца о том, что суд первой инстанции вынес решение, не соответствующее фактическим обстоятельствам, а ответчик не доказал наличие недостатков в выполненных работах, прямо противоречат материалам дела.

Письмо от 24.01.2020 N ПСМК-01/533 не может быть исследовано, так как в материалах дела отсутствует.

Основания для удовлетворения заявленных сторонами ходатайств о назначении по делу экспертизы по поставленным сторонами вопросам (т.2, л.д. 71, т. 13, л.д. 34-30), с учетом фактических обстоятельств дела, отсутствуют, в их удовлетворении судом отказано.

Так же не подлежат удовлетворению и ходатайства о вызове свидетелей - при наличии письменных доказательств, собранных судом первой инстанции и достаточных для рассмотрения дела, допрос свидетелей на стадии апелляционного производства не отвечает требованию экономичности процесса, кроме того, свидетельскими показаниями невозможно подтвердить объем работ по договору строительного подряда.

Исследовав и оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о том, что материалами дела не подтверждено выполнение субподрядчиком (истцом по первоначальному иску) спорных работ, что свидетельствует об отсутствии оснований для оплаты генподрядчиком таких работ.

При указанных обстоятельствах, первоначальное исковое заявление о взыскании долга не подлежит удовлетворению, в данной части апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

При принятии иска определением от 28 сентября 2020 года Арбитражный суд Красноярского края удовлетворил ходатайство истца об отсрочке уплаты государственной пошлины удовлетворить до итогового судебного акта. Исходя из суммы иска 9 218 343 рубля 60 копеек (с учетом ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т.2, л.д. 69), государственная пошлина должна была составлять 69 092 рубля.

Поскольку доказательств оплаты государственной пошлины не представлено, она должна быть взыскана с истца в бюджет.

При принятии апелляционной жалобы определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2022 года ООО "ИТС" было предложено направить документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки ее уплаты или об уменьшении размера государственной пошлины,

С ходатайством от 20.07.2022 обществом представлен чек-ордер N 43 от 19.07.2022 на сумму 3000 рублей, то есть за рассмотрение апелляционной жалобы государственная пошлина оплачена. В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "ИТС" относятся на общество, поскольку апелляционная жалоба общества не удовлетворена.

По встречному иску, исходя из цены иска с учетом уточнения (19 914 264 рубля) размер государственной пошлины должен был составлять 122 571 рубль.

При подаче встречного иска ООО "ПСМК" оплатило 108 264 рубля платежным поручением N 7686 от 08.10.2020, а при уточнении иска - еще 14 307 рублей 32 копейки платежным поручением N 194257 от 24.08.2021, итого оплачено 122 571 рубль 32 копейки, из которых 0 рублей 32 копейки лишние.

Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому данная сумма должна быть возвращена обществу с ограниченной ответственностью "ПСМК".

В соответствии с абзацем 3 пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 года N 81 если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

При обращении с апелляционной жалобой ООО "ПСМК" оплатило государственную пошлину в сумме 3000 рублей платежным поручением N 12159 от 28.06.2022. Поскольку апелляционная жалоба ООО "ПСМК" удовлетворена - в этой части решение отменено - то расходы по ее оплате подлежат отнесению на вторую сторону - ООО ИТС".

Соответственно, расходы ООО "ПСМК" по оплате государственной пошлины должны быть возмещены ООО "ИТС" в полном размере (122 571 + 3000) = 125 571 рубль.

На основании всего вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" июня 2022 года по делу N А33-25941/2020 отменить.

Принять новый судебный акт.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" (ИНН 2463243533, ОГРН 1132468004327, г. Красноярск) в доход федерального бюджета 69 092 руб. государственной пошлины.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инженерно Технические Системы" (ИНН 2463243533, ОГРН 1132468004327, г. Красноярск) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" (ИНН 2457083313, ОГРН 1172468075581, г. Норильск Красноярского края) 9 961 464 руб. убытков, 200 000 руб. штрафа, 3 643 200 рублей неустойки, 125 571 рубль расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Промышленная строительно-монтажная компания" в остальной части отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Промышленная строительномонтажная компания" (ИНН 2457083313, ОГРН 1172468075581, г. Норильск Красноярского края) из федерального бюджета 0 руб. 32 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению N 194257 от 24.08.2021.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Н.А. Морозова

Судьи

Е.В. Белоглазова М.Н. Инхиреева