Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2022 г. N 09АП-58349/22 по делу N А40-260440/2021

г. Москва

26 сентября 2022 г.

Дело N А40-260440/21

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Е.М.,

судей Семёновой А.Б., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОЙ КОМПАНИИ "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "08" июля 2022 года по делу N А40-260440/21, по иску ООО "ДЕЛЬТА-СТРОЙ"; ООО "ЗЕМЮРСЕРВИС" (ИНН 7701122874; 7729770057, ОГРН 1037739028920; 1147746432130) к ГОСУДАРСТВЕННОЙ КОМПАНИИ "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" (ИНН 7717151380, ОГРН 1097799013652) третьи лица: АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "ДЕРЖАВА" ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО" (ОГРН: 1027739120199, ИНН: 7729003482), ООО "ПЕЛИСКЕР" (ОГРН: 1027739230430, ИНН: 7716137136), ООО "СГС-ЮГ" (ИНН 7726229121) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: 1) Алембаев И.А. по доверенности от 19.11.2021, 2)Рогачев А.Е. по доверенности от 15.07.2022,

от ответчика: Дробик К.И. по доверенности от 29.10.2021,

от третьих лиц: не явились извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДЕЛЬТА-СТРОЙ" (далее - истец1) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ГОСУДАРСТВЕННОЙ КОМПАНИИ "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" (далее - ответчик) о признании необоснованной начисленную неустойку по договору от 10.08.2018 N ЦУП-2018-926 в размере 13 239 593 руб. 05 коп., о признании требования платежа по банковской гарантии от 29.06.2020 N 10612-ПП незаконным, о взыскании 13 992 496 руб. 16 коп., о признании незаконным начисления неустойки по договору от 10.08.2018 NЦУП-2018-926 в размере 13 239 593 руб. 05 коп. за нарушение сроков выполнения работ (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 17.02.2022 к участию в деле в качестве соистца привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЗЕМЮРСЕРВИС" (далее - истец 2) с требованием о признании требования платежа по банковской гарантии от 29.06.2020 N 10612-ПП незаконным, взыскании убытков в размере 14 0855 892 руб. 40 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены "АКЦИОНЕРНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ БАНК "ДЕРЖАВА" ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО", общество с ограниченной ответственностью "ПЕЛИСКЕР" и общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙГАЗСЕРВИС-ЮГ".

Решением суда от 08.07.2022 в удовлетворении исковых требований ООО"Дельта -Строй" отказано.

С ГК "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" в пользу ООО "ЗЕМЮРСЕРВИС" взыскано 14 085 892 руб. 40 коп. убытков.

С ГК "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ" в доход Федерального бюджета РФ взысканы расходы по оплате госпошлины в размере 93 429 руб.

ГК "РОССИЙСКИЕ АВТОМОБИЛЬНЫЕ ДОРОГИ", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, а также нарушением норм материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со ст. ст. 121 - 124, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации в сети Интернет), но не явившихся в заседание и не направивших своих представителей.

В порядке со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцами представлены отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены судом к материалам дела.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, выслушав явившихся представителей, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

10.08.2018 между ООО "ДЕЛЬТА-СТРОЙ" (подрядчик, принципал) и ответчиком (заказчик, бенефициар) был заключен Договор N ЦУП-2018-926 на выполнение комплекса работ и оказание услуг по объекту "Автомобильная дорога М-4 "Дон" - от Москва через Воронеж, Ростов-на-Дону, Краснодар до Новороссийска на участках км 211+700 - км 218+00, км 222+000 - км 225+000 прямое направление и км 275 + 400 - 287+800 обратное направление. Тульская область" (1 этап (км 211+700 - км 218+000, прямое направление). Строительство путепроводов ПК 46+25, ПК 63+70 и моста ПК 52+70".

Цена договора согласована сторонами в п. 3.1 и составляет 349 487 226 руб. 70 коп.

Пунктом 4.1 Договора регламентированы сроки начала и окончания выполнения работ.

Так, согласно вышеуказанному пункту датой начала выполнения работ является дата заключения спорного договора, то есть 10.08.2020, а датой окончания выполнения работ стороны определили 30.04.2020.

Истец указал, что работы выполнялись по договору своевременно, однако заказчик письмом от 23.06.2020 N 10205-ТП направил в адрес подрядчика претензию об уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 13 239 593 руб. 50 коп.

Из расчета следует, что за нарушение подрядчиком конечного срока выполнения работ неустойка определена в размере 11 183 591 руб. 25 коп., а за нарушение сроков за отчетный период: II квартал 2020 (с 21.03.2020 по 30.04.2020 и с 01.05.2020 по 30.05.2020) неустойка определена в размере 2 056 001 руб. 80 коп.

Из иска следует, что в качестве обеспечения обязательств по договору истцом была предоставлена банковская гарантия N БГ-214/18-336897, выданная АКБ "Держава" ПАО, сроком действия которой являлся период с 04.12.2019 по 30.06.2020. Сумма денежных средств по гарантии составляет 34 000 000 руб.

Как указывал истец, ответчик предъявил в АКБ "Держава" ПАО требование от 29.06.2020 N 10612-ПП о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы в размере 13 239 593, 05 руб., мотивированное нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по договору.

В связи с отказом гаранта осуществить выплату по банковской гарантии, госкомпания обратилась в суд с соответствующими требованиями.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 14.04.2021 по делу N А40-201031/20-98-1426 требования удовлетворены, с Банка в пользу ГК "Автодор" взыскана задолженность по банковской гарантии в размере: 13 239 593 руб. 05 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 17.07.2020 по 15.10.2020 в сумме 239 560 руб. 66 коп., с начислением процентов по день фактической оплаты суммы долга, а также государственная пошлина 93 396 руб. 30 коп.

Оплату гарант произвел на основании платежных документов N 1086279 от 27.04.2021 и N 5051 от 07.06.2021.

На следующий день после совершения платежей (т.е. 29.04.2021 и 08.06.2021) истцом от банка были получены требования о возмещении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии в порядке регресса.

Однако в нарушении п. 3.3. Договора предоставления независимой гарантии Принципал добровольно требование не удовлетворил.

Неудовлетворение указанных требований в добровольном порядке послужило основанием для обращения АКБ "Держава" ПАО с иском к ООО "ДЕЛЬТА-СТРОЙ" в суд.

Согласно позиции истца, требование ответчика об осуществлении оплаты по банковской гарантии является необоснованным, поскольку подрядчик не несет ответственности за нарушение срока и ввиду того, что денежные средства были взысканы, истцом заявлено требование о признании незаконным Требования ответчика N 10612-ПП от 29.06.2020 г. об осуществлении выплаты по банковской гарантии.

Позиция истца относительно незаконности начисления неустойки основана на двух основных доводах. Первый довод касается правильности исчисления неустойки, второй - обоснованности ее начисления.

Так, в обоснование довода о неправильности произведенного расчета неустойки истец указал, что ответчик, производя расчет, неверно исходил из того, что стоимость выполненных работ составляет 304 973 034, 82 руб., тогда как согласно акту комиссионного осмотра работы выполнены подрядчиком на сумму 306 737 464 руб. 72 коп.

Также истец считает, что взыскание неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения и в то же время конечного срока является двойной мерой ответственности за одно и то же правонарушение.

Истцом также указано на неправомерность исчисления неустойки исходя из цены всего контракта, при условии, что договором предусмотрена этапность приемки и оплаты выполненных работ и, кроме того, на момент предъявления требования, как указал подрядчик, работы по контракту были выполнены на 90%, соответственно невыполненная часть приходилась на оставшиеся 10%, однако данное обстоятельство не было учтено при произведении расчета, что также сказалось на его корректности.

В отношении довода о необоснованности начисления неустойки истец ссылался на просрочку кредитора в части исполнения обязательств по получению разрешения на строительство и передачи строительной площадки, как на обстоятельство, исключающее вину подрядчика в просрочке выполнения работ.

Кроме того, как на обстоятельство, исключающее вину подрядчика в нарушении сроков выполнения работ, истец ссылается на коронавирусную инфекцию 2019-nCoV, являющуюся непреодолимым и чрезвычайным обстоятельством. Истцом отмечалось, что поскольку базовым при производстве работ является человеческий фактор, а учитывая масштабы указанной инфекции и тот факт, что главы субъектов предпринимали действия по борьбе с вирусом, в том числе, посредством введения определенных ограничений (в частности, затрагивающих работу гостиниц, организаций общественного питания и иных мест), то данные затруднения в размещении работников также сказались на сроках выполнения работ по контракту.

Помимо указанного, истец ссылался на то, что ввиду выполнения ООО "Трансстроймеханизация" работ по укладке асфальтового покрытия на дороге единым полотном, подрядчик не мог выполнить свою часть работ, к примеру, работы по покраске или же засев трав и пр., до момента окончания выполнения работ указанным выше лицом, а именно до декабря 2020, о чем заказчик был уведомлен.

Таким образом, указав, что начисление неустойки, в том числе по основанию нарушения подрядчиком сроков выполнения работ является необоснованным, а заявленное на этом основании требование заказчика об осуществлении выплаты по банковской гарантии незаконно, полагая, что полученные от гаранта по банковской гарантии денежные средства в размере взысканной в рамках другого арбитражного дела неустойки и процентов за нарушение денежного обязательства, истец обратился в суд с настоящим иском о признании необоснованной начисленную неустойку по договору от 10.08.2018 N ЦУП-2018-926 в размере 13 239 593 руб. 05 коп., о признании требования платежа по банковской гарантии от 29.06.2020 N 10612-ПП незаконным, о взыскании 13 992 496 руб. 16 коп., о признании незаконным начисления неустойки по договору от 10.08.2018 NЦУП-2018-926 в размере 13 239 593 руб. 05 коп. за нарушение сроков выполнения работ.

Требования соистца мотивированы следующими обстоятельствами.

Между АКБ "ДЕРЖАВА" ПАО и ООО "ЗЕМЮРСЕРВИС" 15.06.2021 заключен Договор уступки прав требования N 2-БГ, по условиям которого кредитор (цедент) в соответствии со ст.ст. 382-390 Гражданского кодекса Российской Федерации передает, а новый кредитор (цессионарий) принимает на себя право требовать от Должника - ООО "Дельта-Строй" исполнения в объеме указанном в и. 1.2, Договора уступки прав требования, этим Должником не исполненных в срок обязательств по Договору предоставления независимой гарантии N СБГ-214/18-336897 от 29.11.2019 заключенным между банком и принципалом.

Учитывая, что банк произвел выплату госкомпании суммы в размере 13 992 496 руб. 16 коп., а также уплатил госпошлину в размере 93 396 руб. 30 коп., при этом принципал не возместил сумму регрессного требования, право гаранта (ООО "Земюрсервис") на возмещение с бенефициара суммы убытков причиненных необоснованно предъявленным требованием (исх. N 10612-ПП от 29.06.2020).

При этом соистец указывал, что считает направленное заказчиком требование об осуществлении оплаты по банковской гарантии, мотивированное нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, является незаконным, поскольку расчет неустойки произведен ответчиком без учета фактических обстоятельств по исполнению контракта, в частности, без учета влияния на срок исполнения обязательств ненадлежащим исполнением встречных обязательств по контракту со стороны заказчика.

Также соистец поддерживал позицию истца в части воспрепятствования генподрядчиком (ООО "Трансстроймеханизация") своевременному выполнению подрядчиком работ посредством нарушения своих сроков исполнения обязательств.

Влияние коронавируса на сроки выполнения подрядчиком работ соистец считает обстоятельством, не зависящим от воли истца, что также свидетельствует об отсутствии вины ООО "ДЕЛЬТА-СТРОЙ" в нарушении сроков, установленных контрактом.

В силу ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в установленном порядке.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способами, а также иными способами, предусмотренными законом.

Под способами защиты гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя.

Следовательно, избираемый способ защиты в случае удовлетворения требований истца должен привести к восстановлению его нарушенных или оспариваемых прав

Для защиты нарушенных прав возможно использование способов, перечисленных в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения определенный способ защиты, лицо, обращающееся в суд за защитой своего права вправе применять лишь этот способ.

В силу положений ст. 16, 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда должно отвечать принципу исполнимости судебных актов.

Судом при принятии судебного акта должна учитываться возможность реального исполнения принятого решения исходя из положений Федерального закона "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе в данном конкретном случае такого способа защиты права.

В данном случае, заявляя требование о признании необоснованной начисленную неустойку по договору от 10.08.2018 N ЦУП-2018-926 в размере 13 239 593 руб. 05 коп. и требование о признании незаконным начисления неустойки по договору от 10.08.2018 N ЦУП-2018-926 в размере 13 239 593 руб. 05 коп. за нарушение сроков выполнения работ, истцом выбран ненадлежащий способ защиты права, поскольку заявленные истцом неимущественные требования в качестве способа защиты права не приведет к исполнению судебного акта и, как следствие, к достижению результата, направленного на прекращение нарушений прав истца, в том числе и в порядке исполнительного производства.

Между тем, требования истца о взыскании неосновательного обогащения являются несостоятельными, и, отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из следующего.

Установлено, что в качестве обеспечения обязательств по спорному договору истцом была предоставлена банковская гарантия N БГ-214/18-336897, выданная АКБ "Держава" ПАО, сроком действия которой являлся период с 04.12.2019 по 30.06.2020. Сумма денежных средств по гарантии составляет 34 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Сделав вывод о наличии соответствующих оснований, заказчик предъявил в банк требование о выплате предусмотренной гарантией суммы в размере 13 239 593, 05 руб., мотивированное нарушением подрядчиком сроков выполнения работ по договору.

Установлено, что Банк во исполнение судебного акта по делу N А40-201031/2020 в добровольном порядке уплатил бенефициару денежные средства в размере 13 992 496 руб. 16 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 93 396 руб. 30 коп., что подтверждается платежными поручениями N 1086279 от 27.04.2021, N 5051 от 07.06.2021.

Следовательно у ООО "ДЕЛЬТА-СТРОЙ" возникло обязательство перед Гарантом в порядке регресса возместить уплаченную гарантом в пользу заказчика сумму по банковской гарантии.

В соответствии с положениями ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Правила о неосновательном обогащении применяются независимо от того, явилось ли оно результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

По требованию о взыскании сумм, составляющих неосновательное обогащение, на основании пункта 2 ст. 1102, пункта 2 ст. 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать факт приобретения или сбережения ответчиком денежных средств за счет истца, отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения, размер неосновательного обогащения.

Действующим законодательством предусмотрено право принципала заявить требование о взыскании с бенефициара убытков в свою пользу в той части, в которой указанные требования соответствуют фактически исполненной.

Совокупности указанных выше условий для удовлетворения требования истца о взыскании неосновательного обогащения отсутствует, поскольку сумма, выплаченная по банковской гарантии, истцом банку не возмещена.

Следовательно по смыслу ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации для предъявления принципалом требования к бенефициару о возврате неосновательного обогащения принципал должен предварительно возместить гаранту сумму выплаты по банковской гарантии, поскольку до момента возврата денежных средств будет считаться, что неосновательное приобретение денежных средств у бенефициара произошло за счет гаранта, осуществившего выплату по банковской гарантии, а не за счет принципала.

В материалы дела не представлено доказательств фактического возмещения принципалом гаранту выплаченной по банковской гарантии суммы, в связи с чем, требование истца о взыскании неосновательного обогащения является неправомерным. Кроме того, право требования денежных средств, выплаченных бенефициару перешло по договору уступки ООО "ЗЕМЮРСЕРВИС".

Отказывая в удовлетворении требования истца о признании требования платежа по банковской гарантии от 29.06.2020 N 10612-ПП незаконным, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п.1 ст.329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться независимой гарантией.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства (п.1 ст.368 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии) (п.3 ст.368 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Предназначение банковской гарантии в рассматриваемом случае состоит в том, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении контракта заказчик вправе оперативно во внесудебном порядке удовлетворить требования, связанные с нарушением подрядчиком контрактных обязательств.

Пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Как разъяснено в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии", обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Согласно п. 2.1 Банковская гарантия N БГ-214/18-336897 от 29.11.2019 г обеспечивает надлежащее исполнение принципалом обязательств, установленных договором, а именно: оплату всех сумм, причитающихся бенефициару по договору, включая все суммы возврата авансов, компенсации убытков, суммы неустоек (штрафов, пеней), подлежащие выплате принципалом в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, а также оплату всех сумм, причитающихся Бенефициару, включая все суммы возврата авансов, компенсации убытков, суммы неустоек (штрафов, пеней), подлежащие выплате принципалом в случае расторжения договора, одностороннего отказа от исполнения договора или прекращения обязательств по договору по иным основаниям.

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств, выразившихся в просрочке выполнения работ заказчиком направлено в банк требование об осуществлении уплаты за ООО "ДЕЛЬТА-СТРОЙ" денежной суммы по банковской гарантии.

Учитывая принцип независимости банковской гарантии (ст.370 Гражданского кодекса Российской Федерации), банк был не вправе отказать учреждению в исполнении требования от 29.06.2020 N 10612-ПП.

Действующее законодательство не устанавливает оснований, по которым можно признать недействительным требование об уплате гарантийной суммы по банковской гарантии.

Обстоятельства, связанные с правомерностью осуществления выплаты денежных средств по спорной банковской гарантии и обоснованности предъявления соответствующего требования госкомпанией были предметом рассмотрения дела N А40-201031/2020, тогда как пересмотр установленных вступившим в законную силу судебным актом обстоятельств не допускается законом.

Установлено, что по заключенному между сторонами спорному договору N ЦУП-2018-926 истцом были приняты на себя обязательства по выполнению работ в установленные договором сроки, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций, по реконструкции объекта и строительству путепроводов.

Как ранее было указано, объем работ подлежал выполнению в соответствии с календарным графиком к договору в редакции приложения N 1 к дополнительному соглашению N 4 от 02.08.2019, при этом срок окончания работ по договору - 30.04.2020.

В силу положений п. 4.5 Договора дата начала работ, дата окончания работ, а также даты начала и окончания выполнения работ за отчетные периоды (этапы работ) являются исходными для определения имущественных санкций в случаях их нарушения.

Согласно графику, за период с даты заключения договора и до 30.04.2020 подрядчик должен был выполнить работы на объекте в полном объеме и предъявить к приемке госкомпании работ на сумму 349 487 226 руб. 70 коп.

Однако, по состоянию на 21.07.2020 подрядчиком за период с даты заключения договора выполнено и предъявлено к приемке работ на сумму 304 973 034 руб. 32 коп., что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 11 от 25.03.2020.

Соответственно подрядчик нарушил более чем на 30 календарных дней сроки выполнения работ за отчетный период (этап работ) и задержал более чем на 30 календарных дней срок окончания работ.

На основании Уведомления N 12952-ТП от 30.07.2020 заказчиком заявлено об одностороннем отказе от исполнения договора.

Указанное Уведомление согласно Отчету об отслеживании отправления было получено Подрядчиком 04.08.2020, в связи с чем Договор считается расторгнутым с этой даты.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации ).

На основании пункта 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, вина кредитора имеет место в случае, если должник не мог исполнить свое обязательство по причине действий или бездействия кредитора, которыми должнику созданы препятствия к надлежащему выполнению.

Для применения названной нормы и освобождения должника от ответственности необходимо, чтобы просрочка кредитора лишила должника возможности надлежащим образом исполнить обязательство.

Предполагается, что в случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств.

Апелляционный суд с выводами суда первой инстанции согласен.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

В силу п.6.1. Договора Заказчик обязан передать Подрядчику по акту (на период реконструкции Объекта) участок строительства автомобильной дороги, строительную площадку, пригодную для выполнения работ, размещения временных зданий и сооружений, временных подъездных дорог согласно Проекту (Приложение N 3 к Договору), а также знаки закрепления геодезической разбивочной системы.

Как следует из материалов дела, строительная площадка, необходимая для выполнения работ, была передана подрядчику по акту от 27.02.2019 N 1 с просрочкой на 202 дня (6 месяцев и 18 дней) со дня заключения Договора, что заказчиком и не оспаривается.

Разрешение на строительство в отношении объекта также было передано подрядчику с нарушением установленного контрактом срока, что подтверждается письмом от 26.12.2018 N 3959-ВФ (просрочка составляет 4 месяца 17 дней со дня заключения договора) и также не оспаривается стороной ответчика.

Ссылки ответчика на то, что просрочка в передаче строительной площадки и разрешения на строительство вызвана бездействием подрядчика отклонена судом.

В силу положений ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Так, обязанность заказчика по передаче строительной площадке в положениях договора сформулирована безусловным образом и не поставлена в зависимость от передачи подрядчиком тех или иных документов.

В соответствии с ч.1 ст.51 Градостроительного кодекса Российской Федерации право застройщика осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства возникает на основании разрешения на строительство. Выполнение работ по реконструкции Объекта без разрешения на строительство противоречит требованиям законодательства Российской Федерации и является административным правонарушением, предусмотренным статьей 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

То есть обязанность по получению разрешения на строительство возложена действующим законодательством на заказчика, соответственно доводы ответчика в данной части суд отклоняет, как основанные на неверном понимании и толковании норм материального права.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства своевременной передачи строительной площадки и выдаче разрешения на строительство ответчику под выполнение работ, что привело к невозможности выполнения работ в установленные контрактом сроки.

В рассматриваемом случае представленные истцом доказательства подтверждают его доводы о просрочке исполнения обязательств, в том числе, по вине заказчика, поскольку работы не могли быть начаты подрядчиком ранее передачи разрешения на строительство и строительной площадки.

Также объективной причиной, препятствующей своевременному выполнению работ, явилась коронавирусная инфекция.

Применительно к ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства.

Указанное также подтверждается "Обзором по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020)

Согласно постановлению Правительства Тульской области от 16.03.2020 N 112 на территории Тульской области, где непосредственно производились работы, с 16.03.2020 введен режим повышенной готовности, на территории данной области введены ограничительные мероприятия. Необходимо отметить, что работы выполнялись вахтовым методом, при условии распространения в стране COVID-19, в том числе Тульской области обеспечение необходимым количеством работников для обеспечения непрерывного цикла производства работ не представлялось возможным, что свидетельствует о возникновении обстоятельств непреодолимой силы.

Данные обстоятельства соотносятся с критерием объективных, независящих от воли подрядчика препятствий к выполнению работ, о возникновении которых заказчик не мог не знать, так как данные обстоятельства носили общеизвестный характер.

Доводы ответчика о том, что истец не уведомлял заказчика о данных событиях в письменном виде судом отклонены на том основании, что положения статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не устанавливают специальной формы уведомления о приостановлении выполнения работ, такое уведомление может явствовать из фактических обстоятельств. При этом само по себе отсутствие отдельного уведомления о приостановлении работ не лишает возможности применения положений статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Установлено, что просрочка выполнения подрядчиком работ также связана с работами, производимыми на объекте головным подрядчиком ООО "Трансстроймеханизация", о чем подрядчик уведомлял заказчика письмами от 07.04.2020 N ДС-1582, от 14.04.2020 N 1588-ДС.

Подрядчик в соответствии с п.4.3. Договора уведомил Заказчика о независящих от него обстоятельствах, препятствовавших выполнению работ, и приостановил работы до устранения препятствий, однако заказчик не проявил необходимого содействия по их устранению, в связи с чем установленные сроки в Договоре не могли быть соблюдены вновь по вине самого заказчика.

Таким образом, истцом не была допущена просрочка выполнения работ по контракту.

Доводы ответчика о том, что в силу соглашения от 02.08.2019 истец утратил право ссылаться на любые обстоятельства, связанные с ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств, повлекших изменение сроков выполнения работ по договору и происшедших до подписания данного соглашения, не могут быть приняты судом во внимание, поскольку стороны не могли своим соглашением исключить последствия просрочки кредитора, выразившееся в несвоевременной передаче строительной площадки и разрешения на строительство, и абстрактно легализовать бездействие кредитора, которое в силу положений п. 1 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации признавалось бы просрочкой кредитора, при том, что в силу правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в постановлении от 17.12.2013 N 12945/13 положения п. 3 ст.405 и п.1 ст.406 Гражданского кодекса Российской Федерации сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Между тем, требование соистца о признании требования заказчика об осуществлении платежа по банковской гарантии от 29.06.2020 N 10612-ПП незаконным заявлено без наличия на то правовых оснований, поскольку соистцом не приведено обоснование каким образом направленное гаранту требование нарушает его права и законные интересы.

Удовлетворяя требование ООО "ЗЕМЮРСЕРВИС" о взыскании убытков в размере 14 085 892 руб. 40 коп. суд первой инстанции исходил из следующего.

Пунктом 1 статьи 379 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Установлено, что соистцу принципалом не возмещались денежные средства, взысканные в порядке регресса с гаранта.

В силу ст.15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с нормами ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая, что именно гарант выплатил бенефициару сумму в размере 13 992 496 руб. 16 коп., а также сумму госпошлины в размере 93 396 руб. 30 коп., а всего 14 085 892 руб. 40 коп., при том, что просрочки подрядчика при выполнении работ не было установлено, а также учитывая, что принципал в силу ст. 379 Гражданского кодекса Российской Федерации не возместил сумму регрессного требования, гарант (ООО "ЗЕМЮРСЕРВИС") обладает правом на возмещение с бенефициара суммы убытков в виде

В силу правовой природы независимой гарантии, принципов разумности, справедливости, процессуально-правовой экономии, а также прямого указания, содержащегося в статье 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, наделяют правом на подачу иска к Бенефициару о взыскании денежных средств не только принципала, но и гаранта в качестве лица, которое понесло реальные убытки в связи с выплатой по гарантии и исключительно право собственности которого в действительности нарушено.

На основании вышеизложенного, требование ООО "ЗЕМЮРСЕРВИС" о взыскании суммы убытков в размере 14 085 892 руб. 40 коп. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Все доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой согласен апелляционный суд.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2022 по делу N А40-260440/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.М. Новикова

Судьи

А.Б. Семёнова В.И. Тетюк