Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2022 г. N 15АП-15971/22 по делу N А53-14651/2021

город Ростов-на-Дону

29 сентября 2022 г.

дело N А53-14651/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Глазуновой И.Н., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шурпенко А.С.,

при участии:

от ООО "Вертикаль": директор Соломка П.А.,

от МБУЗ "Городская больница N 7 города Ростова-на-Дону": Рощенко Д.А. по доверенности от 12.05.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2022 по делу N А53-14651/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль"

(ИНН 6314046335, ОГРН 1196313015568)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

(ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172)

при участии третьего лица: муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница N 7 города Ростова-на-Дону"

(ИНН 6162005765, ОГРН 1026103048740)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (далее - ООО "Вертикаль", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, УФАС по Ростовской области) о признании решения от 27.04.2021 N РНП-61-190 незаконным (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением от 21.05.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Горбольница N 7 г. Ростова-на-Дону" (далее - заказчик, МБУЗ "Городская больница N7 города Ростова-на-Дону").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2021 в удовлетворении требований отказано. Постановлением суда апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2021 в обжалуемой части отменено, решение УФАС по Ростовской области от 27.04.2021 N РНП-61-190 признано недействительным. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд взыскал с УФАС по Ростовской области в пользу ООО "Вертикаль" судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу заявления в размере 3 000 руб., за подачу апелляционной жалобы в размере 1 500 руб.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.04.2022 судебные акты по делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд кассационной инстанции указал, что не дана оценка заключению эксперта ТТП Ростовской области Рощенко А.В. от 02.04.2021, 19.04.2021, актам осмотра оборудования членами комиссии от 01.04.2021, 02.04.2021 и 19.04.2021, которые подтверждают, что поставленное оборудование, его комплектация не соответствуют требованиям технического задания к контракту, оно находится в неработоспособном состоянии, комплектация не соответствует требованиям контракта. Поставка, сборка, монтаж, оснащение, ввод в эксплуатацию и обучение лиц, осуществляющих использование и обслуживание модуля в месте доставки, указанном в контракте в срок до 01.04.2021 (включительно) обществом не выполнены. Не опровергнуто, что общество не только нарушило сроки исполнения контракта, но и установленное им здание не соответствовало условиям контракта. Не дана оценка доводам больницы о том, что контракт с обществом заключен на поставку готового модуля, в то время как общество предпринимало меры по незаконному строительству объекта, не обладающего признаками модульного здания и не соответствующего условиям контракта. Вывод о том, что контракт к установленному сроку невозможно было исполнить из-за принятия больницей решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, противоречит ч. 14 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) о том, что в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом решении об одностороннем отказе поставщик вправе устранить нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения. Вывод суда первой инстанции о том, что общество не уведомляло больницу о причинах и обстоятельствах неисполнения условий контракта, не ответило на претензию от 18.03.2021 N 336, сделан без учета писем общества от 30.01.2021 N 05-01/21, от 24.03.2021 N 01-03/2021. Вывод о том, что материалами дела установлен факт существенного нарушения обществом принятых на себя обязательств по контракту; больница предоставила обществу необходимое время для выполнения своих обязательств, однако предусмотренные контрактом обязательства обществом не исполнены, сделан без ссылок на конкретные доказательства по делу и без оценки всех материалов дела.

Принятым по результатам нового рассмотрения решением от 26.07.2022 суд отказал в удовлетворении требований общества.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Вертикаль" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что при рассмотрении данного дела суд не установил, что контракт N 33 от 25.01.2021 в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ является смешанным и содержит в себе элементы договора поставки и договора подряда. Не проведена оценка довода о том, что модульного здания контейнерного типа с размерами 6х21 метр, как того требовал контракт, в соответствии с ГОСТ Р 58760-2019 "Здания мобильные (инвентарные). Общие технические условия", не может быть, поскольку техническое задание в этой части содержало ошибку. Провезти какой-либо груз с такими габаритами по дорогам общего пользования невозможно. Здание сборно-разборное, а не контейнерного типа. Это вытекает также из техзадания пунктов 1.7, 1.10, 5.4. Место доставки, указанное в контракте для монтажа и сборки здания оказалось не пригодно, поскольку отсутствовал фундамент. Ставить на землю здание нельзя, о чём поставщик, как производитель, своим письмом от 30.01.2021 уведомил заказчика. Срыв срока исполнения контракта возник по вине заказчика. Заключение договора от 10.02.2021 N 64 на устройство свайного фундамента подтверждает факт неготовности заказчика в срок обеспечить возможность выполнить работы по спорному контракту. Из решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, следует, что причиной принятия решения об отказе является срыв сроков при производстве работ по вине исполнителя работ, а не потому, что общество производило строительство объекта, не обладающего признаками модульного здания и не соответствующего условиям контракта. Экспертиза проведена с нарушением закона. Ввиду отсутствия общества при проведении экспертизы, общество было лишено возможности давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы. Заключение эксперта не содержит конкретных положений каких-либо нормативных документов, нарушенных обществом. У членов комиссии разные специальности, в соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), в заключении должно быть указано какие исследования и в каком объеме провел каждый член комиссии, какие факты он установил, к каким выводам пришел, что отсутствует в заключении. Заявителю дополнения к отзыву относительно требований кассационного суда сделанных в постановлении кассационного суда от 21.04.202 в нарушение АПК РФ не направлялись. Возможность предоставить возражения на указанные пояснения отсутствовала. Ввиду отсутствия признаков и результатов строительства никакого строительства обществом во исполнение контракта не велось. Здание, смонтированное и собранное обществом на территории заказчика прочной связи с землёй не имеет, конструктивные характеристики собранного здания позволяют осуществить его перемещение и (или) демонтаж и последующую сборку без несоразмерного ущерба назначению и без изменения основных характеристик строений - здание состоит из отдельных контейнеров разного наполнения, в соответствии с конструктивной особенностью каждого контейнера.

От ООО "Вертикаль" поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых общество указывает на существенные недостатки в экспертизе, а именно, экспертом не указан род экспертизы, заключение составлено без указания результатов визуального и выборочного детального обследования, без вскрытия конструкций и линейных измерений, не приведены сведения о способах и методах измерений и исследования технических характеристик, обмерный план с указанием размеров, разрезов по исследуемым конструкциям с указанием отметок размеров, отсутствует фактическое описание технических характеристик строительных конструкций, инженерных сетей, не проведено исследование и анализ соответствия модульного здания требованиям Технического задания, не проанализировано соответствие модульного здания требованиям п. 1.5 Технического задания контракта, не использованы положения указанных нормативных документов, не разделены существенные и не существенные недостатки товара, не выявлена потребительская ценность товара, заключение составлено без технического обоснования. ООО "ЮРЦЭО "АС-Консалтинг" составлено заключение от 26.09.2022 N 271/22, согласно которому функционирование конструкций модульного здания без устройства надлежащего основания (фундамента) не представляется возможным, монтаж модульного здания на неподготовленную площадку приведёт из-за большой массы к просадкам грунта, повреждению здания и оборудования. К дополнениям обществом приложено заключение N 271/22, заключение специалиста по результатам рецензирования заключения эксперта N0489900195, скриншоты, заявление.

В судебном заседании суд отказал ООО "Вертикаль" в приобщении к материалам дела приложений к дополнениям апелляционной жалобе на основании статьи 268 АПК РФ в связи с отсутствием процессуальных оснований.

В судебном заседании представитель ООО "Вертикаль" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель МБУЗ "Городская больница N 7 города Ростова-на-Дону" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 17.12.2020 заказчиком на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0158300043420000125 "Приобретение модульного здания для размещения системы компьютерной томографии для нужд МБУЗ "Городская больница N 7 города Ростова-на-Дону". Согласно данному извещению, начальная (максимальная) цена контракта составила 10 500 000 руб.

По результатам электронного аукциона 25.01.2021 между заказчиком и ООО "Вертикаль" заключен контракт N 33 (далее - контракт). Цена контракта составила 5 089 393,48 руб.

В соответствии с п. 1.1. контракта поставщик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку, сборку, монтаж, оснащение и ввод в эксплуатацию модульного здания для размещения системы компьютерной томографии для нужд МБУЗ "Городская больница N 7 города Ростова-на-Дону" (код ОКПД2 - 25.11.10.000 "Здания сборные из металла") (далее - товар, модуль) в соответствии со спецификацией (Приложение N 1 к контракту), Техническим заданием (Приложение N2 к контракту) и требованиями технической и (или) эксплуатационной документации производителя (изготовителя) товара, а заказчик обязуется в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленный товар.

Согласно письменным пояснениям заказчика 04.03.2021 поставщиком не установлено модульное здание на основу элементов контейнеров, изготовленных в заводских условиях. Поставлена основа днища и комплектующие в виде уголков и металлических ферм.

В связи с тем, что поставщиком нарушены условия контракта, заказчиком в адрес общества направлены претензии от 04.03.2021, 18.03.2021 с просьбой приступить к сборке модульного здания в соответствии с условиями контракта и технического задания. Ответов от поставщика заказчиком не получено.

01.04.2021 и 02.04.2021 комиссией заказчика с привлечением директора ООО "Вертикаль", эксперта Управления судебных таможенных экспертиз и оценки Союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области", составлен акт осмотра оборудования, согласно которого модульное здание для размещения системы компьютерной томографии не соответствует условиям контракта и технического задания (Приложения N 2), поставляемое оборудование находится в неработоспособном состоянии.

По состоянию на 05.04.2021 поставщиком замечания не устранены.

В связи с ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств, существенным нарушением условий контракта, на основании заключения эксперта от 02.04.2021 N 0489900170, заказчик 05.04.2021 согласно п. 11.4 контракта принял решение о расторжении контракта, решение опубликовано в ЕИС, направлено заказчиком в адрес поставщика заказным письмом с уведомлением.

06.04.2021 решение получено директором ООО "Вертикаль" - Соломко П.А.

Контракт, заключенный между заказчиком и ООО "Вертикаль", расторгнут 19.04.2021.

Заказчик направил в УФАС по Ростовской области обращение о включении сведений об ООО "Вертикаль" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта от 25.01.2021 N 33.

По результатам обращения МБУЗ "Городская больница N 7 города Ростова-на-Дону" 27.04.2021 УФАС по Ростовской области принято решение N РНП-61-190 о внесении сведений об ООО "Вертикаль" и учредителе (участнике) юридического лица, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Полагая, что решение от 27.04.2021 N РНП-61-190 является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены в Правилах ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Порядок).

Пунктом 11 Порядка о ведении реестра установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения. Необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Пунктом 12 Правил N 1062 установлено, что рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

В соответствии с частью 11 статьи 104 Закона N 44-ФЗ включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в реестре недобросовестных поставщиков информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 настоящей статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты его принятия размещается в единой информационной системе. Такое решение направляется поставщику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику.

В силу части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством (части 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 1 части 15 статьи 95 указанного закона предусмотрено, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или представил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В связи с ненадлежащим исполнением обществом своих обязательств, существенным нарушением условий контракта, на основании заключения эксперта от 02.04.2021 N 0489900170, больница 05.04.2021 приняла решение о расторжении контракта, решение опубликовано в ЕИС, направлено больницей в адрес поставщика заказным письмом с уведомлением и получено последним 06.04.2021.

В апелляционной жалобе общество указывает на то, что по причине отсутствия фундамента монтаж и сборка здания оказались не возможными, в том числе в период с 25.01.2021 по 24.02.2021.

Однако, процесс установки свайного фундамент окончен 24.02.2021, с чем стороны не спорят.

Согласно п. 5.1 контракта поставка, сборка, монтаж, оснащение, ввод в эксплуатацию и обучение лиц, осуществляющих использование и обслуживание модуля, осуществляется обществом в месте доставки, указанном в пункте 1.3 контракта на условиях, предусмотренных контрактом до 01.04.2021 (включительно) (т. 1 л.д. 140).

Поставка, сборка, монтаж, оснащение, ввод в эксплуатацию и обучение лиц, осуществляющих использование и обслуживание модуля в месте доставки, указанном в контракте в срок до 01.04.2021 (включительно) обществом не выполнены.

ООО "Вертикаль" не представлено доказательств, подтверждающих принятия мер по исполнению положений контракта с 24.02.2021 - с момента окончания установки свайного фундамент, на отсутствие которого общество ссылается в апелляционной жалобе.

В материалы дела представлена претензия больницы от 18.03.2021, а также письма общества от 30.01.2021 N 05-01/21, от 24.03.2021 N 01-03/2021. Согласно указанной переписке, больницей было предоставлено обществу необходимое время для выполнения своих обязательств для надлежащего исполнения условий контракта. Однако, предусмотренные контрактом обязательства обществом не исполнены.

Кроме того, как указал кассационный суд с момента принятия больницей решения об одностороннем отказе у ООО "Вертикаль" имелся срок для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия указанного решения (ч. 14 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Ссылки на 15-дневный срок, необходимый для исполнения условий контракта, установленный экспертным заключением, не принимается коллегией, поскольку как ранее указано, обществом не представлено доказательств принятия мер по сборке модульного здания в соответствии с условиями контракта и технического задания, изготовление составляющих частей, закупку необходимых материалов, что подтверждало бы добросовестное поведение исполнителя. Кроме того, поставщиком в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии у него возможности запросить необходимые документы у заказчика в соответствии с регламентированным сроком исполнения контракта, как и не представлено доказательств приостановки работ с письменным уведомлением заказчика.

Согласно положениям контракта (п. 1.1), предметом является поставка готового модуля, в то время как общество предпринимало меры по незаконному строительству объекта, не обладающего признаками модульного здания и не соответствующего условиям контракта.

При анализе экспертного заключения (проведенного заказчиком при исполнении заявителем контракта) судом первой инстанции правомерно установлено, что общество производило фактически строительство объекта, не обладающего признаками модульного здания и не соответствующего условиям контракта, что и послужило основанием для одностороннего расторжения контракта со стороны заказчика. На этом основании не принимаются доводы общества о том, что готовый объект невозможно перемещать, а также о том, что договор является смешанным. Фактическое строительство объекта на строительной площадке не является по смыслу тем же, что и монтаж модульного здания.

Согласно заключению эксперта от 19.04.2021, обществом допущены существенные и неустранимые нарушения, а именно, здание изготовлено не в заводских условиях, отсутствие инженерных коммуникаций в составе пола, нарушение порядка монтажа кровли, отсутствие пожарного выхода, отсутствие ступенек при входе, отсутствие локальной и пожарной сигнализации, отсутствие внутренних помещений, непредставление документации на модульное здание и иные.

В апелляционной жалобе, а также дополнениях к ней, ООО "Вертикаль" указывает на незаконность выводов экспертного заключения ввиду многочисленных нарушений требований Закона N 73-ФЗ.

Указанные ссылки не принимаются коллегией, поскольку как правомерно указал суд первой инстанции, отсутствие представителей общества при проведении экспертизы не влияет на итоговую оценку экспертизы. Кроме того, пунктом 3.4.3 контракта, заказчик наделен правом проверять в любое время ход исполнения обязательств, в том числе монтаж модуля. Кроме того, рассматриваемая экспертиза была принята в качестве доказательства согласно ст. 89 АПК РФ по N А53-14651/2021, в рамках которого МБУЗ "Городская больница N 7 города Ростова-на-Дону" (заказчик) обратилось к ООО "Вертикаль" (исполнитель) о взыскании 470 000 руб. убытков. Требования заказчика удовлетворены.

Анализ содержания вышеуказанного судебного акта позволяет прийти к выводу о преюдициальности фактических обстоятельств, установленных в рамках указанного спора, в том числе о соответствии экспертизы требованиям закона (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

С учетом вышеизложенного, поскольку заказчик обоснованно принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по причине ненадлежащего исполнения участником закупки контракта, то УФАС по Ростовской области правомерно вынес решение от 27.04.2021 N РНП-61-190 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствует предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконными решений, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Ссылки общества на то, что ему не направлялись дополнения к отзыву относительно требований кассационного суда указанных в постановлении кассационного суда, ввиду чего отсутствовала возможность предоставить возражения на указанные пояснения, признаются несостоятельными, поскольку добросовестное или недобросовестное процессуальное поведение стороны по делу не может являться основанием для признания незаконными выводов судебного акта, а также основанием для его отмены. Кроме того, общество не было лишено возможности представить суду возражения относительно заявленных исковых требований и представить доказательства, подтверждающие свои возражения, могло ознакомиться с материалами дела, получить копии необходимых документов.

Доводы апелляционной жалобы общества, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2022 по делу N А53-14651/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

И.Н. Глазунова С.В. Пименов