Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 января 2023 г. N Ф08-14570/22 по делу N А53-14651/2021

г. Краснодар

30 января 2023 г.

Дело N А53-14651/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2023 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Гиданкиной А.В., Черных Л.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Субботиной А.А., при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание) от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (ИНН 6314046335, ОГРН 1196313015568) - директора Соломко П.А., от государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Городская больница N 7 в городе Ростове-на-Дону" (ОГРН 1026103048740) - Рощенко Д.А. (доверенность от 18.01.2023), в отсутствие от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вертикаль" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по делу N А53-14651/2021, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 27.04.2021 N РНП-61-190 (с учётом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требований).

Определением от 21.05.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 7 г. Ростова-на-Дону" (ИНН 6162005765, ОГРН 1026103048740) (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2021 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции отменено решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2021 в обжалуемой части, признано недействительным решение управления от 27.04.2021 N РНП-61-190. Апелляционный суд взыскал с управления в пользу общества судебные расходы по оплате государственной пошлины: 3 тыс. рублей за подачу заявления, 1 500 рублей за подачу апелляционной жалобы.

Постановлением кассационной инстанции от 21.04.2022 отменены судебные акты по делу. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области, поскольку судами не дана оценка заключению эксперта ТТП Ростовской области Рощенко А.В. от 02.04.2021, 19.04.2021, актам осмотра от 01.04.2021, 02.04.2021 и 19.04.2021 в части несоответствия поставленного оборудования, его комплектации требованиям технического задания к контракту, неработоспособного состоянии здания, не соответствия комплектации требованиям контракта. Не дана оценка доводам заказчика о том, что контракт с обществом заключен на поставку готового модуля, в то время как общество предпринимало меры по незаконному строительству объекта, не обладающего признаками модульного здания и не соответствующего условиям контракта; обществом не выполнены поставка, сборка, монтаж, оснащение, ввод в эксплуатацию и обучение лиц, осуществляющих использование и обслуживание модуля в месте доставки, указанном в контракте, в срок до 01.04.2021 (включительно); не опровергнуто, что общество не только нарушило сроки исполнения контракта, но и установленное им здание не соответствовало условиям контракта. Вывод суда первой инстанции о том, что общество не уведомляло заказчика о причинах и обстоятельствах неисполнения условий контракта, не ответило на претензию от 18.03.2021 N 336, сделан без учета писем общества от 30.01.2021 N 05-01/21, от 24.03.2021 N 01-03/2021. Выводы судов сделаны без ссылок на конкретные доказательства по делу и без оценки всех материалов дела.

При новом рассмотрении решением от 26.07.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 29.09.2022, принято уточнение требований, отклонено ходатайство общества о назначении судебной экспертизы и вызове эксперта в судебное заседание, в удовлетворении заявления общества отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что отсутствует совокупность условий, предусмотренная статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и необходимая для признания незаконными решений, что в силу части 3 статьи 201 данного Кодекса является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Общество обратилось в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить полностью решение суда от 26.07.2022 и постановление апелляционной инстанции от 29.09.2022, направив дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области в ином судебном составе. Заявитель жалобы считает, что суды не дали оценку факту срыва сроков исполнения контракта по вине заказчика. Общество не уклонялось от заключения и от исполнения контракта, а значит не было оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП). Судебные акты незаконные и необоснованные, приняты с существенным нарушением норм материального и процессуального права, вследствие несоответствия выводов судов о применении нормы права фактическим обстоятельствам и материалам дела, отсутствия оценки судами доводов заявителя, нарушения права заявителя на судебную защиту своих прав.

В отзыве на кассационную жалобу управление считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Городская больница N 7 в городе Ростове-на-Дону" сообщил о переименовании заказчика и просил судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, а также дополнил, что эксперт Рощенко А.В. - его отец, однако он сам как представитель заказчика привлечен для представления интересов заказчика в суде по гражданско-правовому договору значительно позднее.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 17.12.2020 заказчик на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) опубликовал извещение о проведении электронного аукциона N 0158300043420000125 "Приобретение модульного здания для размещения системы компьютерной томографии для нужд заказчика с начальной (максимальной) ценой контракта 10 500 тыс. рублей.

По результатам электронного аукциона 25.01.2021 между заказчиком и обществом заключен контракт N 33 (далее - контракт). Цена контракта - 5 089 393 рубля 48 копеек.

В соответствии с пунктом 1.1 контракта поставщик обязался в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, осуществить поставку, сборку, монтаж, оснащение и ввод в эксплуатацию модульного здания для размещения системы компьютерной томографии для нужд заказчика - код ОКПД2 - 25.11.10.000 "Здания сборные из металла" (далее - товар, модуль) в соответствии со спецификацией (приложением N 1 к контракту), техническим заданием (приложение N 2 к контракту) и требованиями технической и (или) эксплуатационной документации производителя (изготовителя) товара. В свою очередь заказчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, принять и оплатить поставленный товар.

Согласно пункту 5.1 контракта поставка, сборка, монтаж, оснащение, ввод в эксплуатацию и обучение лиц, осуществляющих использование и обслуживание модуля, осуществляется обществом в месте доставки, указанном в пункте 1.3 контракта на условиях, предусмотренных контрактом до 01.04.2021 (включительно).

В связи с тем, что поставщиком нарушены условия контракта, заказчиком в адрес общества направлены претензии от 04.03.2021, 18.03.2021 с просьбой приступить к сборке модульного здания в соответствии с условиями контракта и технического задания.

1 и 2 апреля 2021 года комиссией заказчика с привлечением директора общества, эксперта управления судебных таможенных экспертиз и оценки Союза "Торгово-промышленная палата Ростовской области", составлен акт осмотра оборудования, согласно которому модульное здание для размещения системы компьютерной томографии не соответствует условиям контракта и технического задания (приложение N 2), поставляемое оборудование находится в неработоспособном состоянии.

По состоянию на 05.04.2021 поставщиком замечания не устранены.

В связи с ненадлежащим исполнением поставщиком своих обязательств, существенным нарушением условий контракта, на основании заключения эксперта от 02.04.2021 N 0489900170, заказчиком 05.04.2021 в соответствии с пунктом 11.4 контракта принято решение о расторжении контракта, которое опубликовано в ЕИС и направлено в адрес поставщика заказным письмом с уведомлением.

6 апреля 2021 года решение получено обществом.

Контракт, заключенный между заказчиком и обществом, расторгнут 19.04.2021.

Заказчик направил в управление обращение о включении сведений об обществе в РНП в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

По результатам обращения учреждения 27.04.2021 управлением принято решение N РНП-61-190 о внесении сведений об обществе и учредителе (участнике) юридического лица, имеющем право без доверенности действовать от имени юридического лица, в РНП сроком на 2 года.

Считая решение от 27.04.2021 N РНП-61-190 незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суды руководствовались положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пунктом пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пунктами 11, 12 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

Судами установлено, что в связи с ненадлежащим исполнением обществом своих обязательств, существенным нарушением условий контракта, на основании заключения эксперта от 02.04.2021 N 0489900170, заказчик 05.04.2021 принял решение о расторжении контракта, решение опубликовано в ЕИС, направлено в адрес поставщика заказным письмом с уведомлением и получено последним 06.04.2021.

Общество ссылалось на то, что по причине отсутствия фундамента монтаж и сборка здания оказались невозможными, в том числе в период с 25.01.2021 по 24.02.2021. Однако, процесс установки свайного фундамент окончен 24.02.2021, о чем спора нет.

Согласно пункту 5.1 контракта поставка, сборка, монтаж, оснащение, ввод в эксплуатацию и обучение лиц, осуществляющих использование и обслуживание модуля, осуществляется обществом в месте доставки, указанном в пункте 1.3 контракта, на условиях, предусмотренных контрактом, до 01.04.2021 (включительно).

Поставка, сборка, монтаж, оснащение, ввод в эксплуатацию и обучение лиц, осуществляющих использование и обслуживание модуля в месте доставки, указанном в контракте, в срок до 01.04.2021 (включительно) обществом не выполнены.

Обществом не представлены доказательства, препятствующие принятию мер по исполнению положений контракта с момента окончания установки свайного фундамента - 24.02.2021. С учетом претензий заказчика от 18.03.2021, а также письма общества от 30.01.2021 N 05-01/21, от 24.03.2021 N 01-03/2021 суды сделали вывод о том, что обществу представлено необходимое время для выполнения своих обязательств для надлежащего исполнения условий контракта с учетом положений пункта 1.1 контракта (предметом являлась поставка, сборка, монтаж, оснащение и ввод в эксплуатацию именно модульного здания), в то время как общество предприняло меры по незаконному строительству (а не сборке и монтажу) объекта, не обладающего признаками модульного здания и не соответствующего условиям контракта.

Также обществом не представлены доказательства закупки им металлических контейнеров, изготовленных в заводских условиях, как того требовал пункт 1.7 технического задания (приложение N 2 к контракту), сборки модульного здания путем установки контейнеров в горизонтальное положение (пункт 1.10 технического задания (приложение N 2 к контракту), т. е. действий в соответствии с условиями контракта и технического задания, что подтверждало бы его добросовестное поведение.

При анализе экспертного заключения от 02.04.2021, проведенного заказчиком при исполнении обществом контракта, судами правомерно установлено, что общество производило фактически строительство объекта, не обладающего признаками модульного здания и не соответствующего условиям контракта, что и послужило основанием для одностороннего расторжения контракта со стороны заказчика.

Фактическое строительство объекта на строительной площадке не является по смыслу тем же, что и монтаж модульного здания из металлических контейнеров, изготовленных в заводских условиях, поэтому доводы общества в этой части (готовый объект невозможно перемещать, договор является смешанным) правомерно не приняты судами.

Согласно повторному заключению эксперта от 19.04.2021, обществом допущены существенные и неустранимые нарушения контракта, а именно: здание изготовлено не в заводских условиях, отсутствие инженерные коммуникации в составе пола, нарушение порядка монтажа кровли, отсутствие пожарного выхода, отсутствие ступенек при входе, отсутствие локальной и пожарной сигнализации, отсутствие внутренних помещений, непредставление документации на модульное здание и иные.

Пунктом 3.4.3 контракта заказчик наделен правом проверять в любое время ход исполнения обязательств, в том числе монтаж модуля. Директор общества наряду с экспертом Рощенко А.В. присутствовал при осмотрах 01.02.2021, 02.04.2021 и 19.04.2021 комиссией заказчика результата выполнения контракта. Акты осмотров от 01.04.2021 и 02.04.2021 с выводами о несоответствии модульного здания требованиям контракта, в том числе технического задания (приложения N 2), подписаны директором общества без возражений, экземпляры актов вручены директору общества и эксперту, результаты осмотров использованы экспертом при экспертизе.

Судами правомерно установлено, что при таких обстоятельствах, с учетом преюдициальности обстоятельств, установленных судебным актом по делу об удовлетворении требований заказчика о взыскании с общества 470 тыс. рублей убытков, в рамках которого в качестве доказательства согласно статье 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовалось экспертное заключение от 19.04.2021, довод общества об отсутствии представителей общества при проведении экспертизы не влияет на итоговую оценку экспертиз.

Как установлено материалами дела, предусмотренные контрактом обязательства обществом не исполнены.

Таким образом, суды обосновано пришли к выводу о том, что управление правомерно вынесло решение от 27.04.2021 N РНП-61-190 о включении общества в РНП по причине его ненадлежащего исполнения контракта, как участника закупки.

Выводы суда основаны на исследованных доказательствах, которым в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дана надлежащая оценка.

Заявленный в судебном заседании довод общества о том, что эксперт Рощенко А.В. является отцом представителя заказчика по данному делу, является по сути новым. В силу части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не имеет полномочий по установлению новых обстоятельств на основании оценки доказательств, не получивших таковой при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Иные доводы заявителя кассационной жалобы фактически сводятся к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судами при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебных актов по существу, влияли на обоснованность и законность судебных актов, либо опровергали выводы судов.

Иное толкование обществом положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального и процессуального права и не являются основанием для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 АПК РФ, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.07.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2022 по делу N А53-14651/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

А.В. Гиданкина Л.А. Черных