Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2022 г. N 09АП-54763/22 по делу N А40-193982/2019

г. Москва

10 октября 2022 г.

Дело N А40-193982/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шведко О.И.,

судей Вигдорчика Д.Г., Лапшиной В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "СТРОЙМОНТАЖ-М"- Кириченко И.С. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2022 по делу N А40-193982/19, вынесенное судьей Клыковой В.Н.,

об отказе конкурсному управляющему в удовлетворении заявления о признании недействительными платежей в пользу ООО "ЕСК" в размере 430 961 071, 72 руб.

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "СТРОЙМОНТАЖ-М",

при участии в судебном заседании:

от ООО "ЕСК": Бурмистрова Л.В., по дов. от 20.01.2022

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы 25.07.2019 года поступило заявление ФНС России в лице ИФНС России N 10 по г. Москве о признании несостоятельным (банкротом) ООО "СТРОЙМОНТАЖ-М" (ОГРН 1127747095211, ИНН 7707788491); определением суда от 26.07.2019 года принято заявление кредитора и возбуждено производство по делу.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.10.2020 ООО "СТРОЙМОНТАЖ-М" (ОГРН 1127747095211, ИНН 7707788491) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Кириченко Иван Сергеевич (ИНН 860230415592).

В Арбитражный суд города Москвы 12.10.2021 года поступило заявление конкурсного управляющего об оспаривании сделки должника - перечисления денежных средств в пользу ООО "ЕСК" в размере 430 961 071, 72 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.07.2022 отказано конкурсному управляющему в удовлетворении заявления о признании недействительными платежей в пользу ООО "ЕСК" в размере 430 961 071, 72 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, конкурсный управляющий должника- Кириченко И.С. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное определение суда первой инстанции отменить.

В силу статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв направляется заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания, как суда, так и лиц, участвующих в деле.

Отзыв ООО "ЕСК", поступивший в суд 03.10.2022 г., подлежит возврату заявителю в отсутствие доказательств направления в адрес лиц, участвующих в деле для ознакомления их с правовой позицией стороны.

Согласно Порядку подачи в арбитражные суды Российской Федерации документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, утв. приказом Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 28.12.2016 N 252, в случае, если при обращении в арбитражный суд документы были представлены в электронном виде, они не возвращаются заявителю, в связи с чем, отзыв возвращению в бумажном виде не подлежит.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ООО "ЕСК" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Апеллянт и иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "СТРОЙМОНТАЖ-М" произвело платежи в адрес ООО "ЕСК" в общем размере 430 961 071, 72 руб. в период с 03.08.2017 по 07.03.2018. В назначении платежей содержатся ссылки на договор подряда N 03-02/17-Л-2 от 01.03.2017,

По мнению конкурсного управляющего должника, оспариваемые сделки по перечислению денежных средств являются недействительными в силу ст.ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве, поскольку в результате их совершения ответчику было оказано предпочтения перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, причинен вред кредиторам должника.

В соответствии с п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности, сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 10 - п. 13 постановления от 23.12.2010 года N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (ред. от 30.07.2013 года) разъяснил, что в силу п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).

Применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абз. 2 - абз. 5 п. 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий.

Кроме того, поскольку данный перечень является открытым, предпочтение может иметь место и в иных случаях, кроме содержащихся в этом перечне. Так, согласно абз. 4 п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве одним из случаев, когда имеет место оказание предпочтения, является совершение сделки, которая привела или может привести к удовлетворению требования, срок исполнения которого к моменту совершения сделки не наступил, одного кредитора при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами. Вместе с тем необходимо учитывать, что как ненаступление срока исполнения обязательства перед кредитором, которому оказано предпочтение, так и наступление срока исполнения обязательства перед другими кредиторами не являются обязательными условиями для признания сделки недействительной на основании ст. 61.3 Закона о банкротстве. Поэтому на основании указанной нормы может быть признана недействительной сделка по удовлетворению должником требования, срок исполнения которого наступил, при наличии других требований, срок исполнения которых не наступил, если получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о том, что получаемое им исполнение может сделать в последующем невозможным исполнение должником своих обязательств перед другими кредиторами.

Бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

Если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

В соответствии с п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве сделка, указанная в пункте 1 настоящей статьи и совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В силу п. 9.1 Постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" при определении соотношения пункта 2 статьи 61.2 и статьи 61.3 Закона о банкротстве судам надлежит исходить из следующего. Если сделка с предпочтением была совершена в течение шести месяцев до принятия заявления о признании банкротом или после принятия этого заявления, то для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в статье 61.3 Закона о банкротстве, а потому доказывание иных обстоятельств, определенных пунктом 2 статьи 61.2 (в частности, цели причинить вред), не требуется.

Если же сделка с предпочтением была совершена не ранее чем за три года, но не позднее чем за шесть месяцев до принятия заявления о признании банкротом, то она может быть признана недействительной только на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве при доказанности всех предусмотренных им обстоятельств (с учетом пунктов 5 - 7 настоящего постановления). При этом, применяя такой признак наличия цели причинить вред имущественным правам кредиторов, как безвозмездность оспариваемой сделки, необходимо учитывать, что для целей определения этого признака платеж во исполнение как денежного обязательства, так и обязательного платежа приравнивается к возмездной сделке (кроме платежа во исполнение обещания дарения).

Дело о банкротстве должника возбуждено определением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2019 года.

В рассматриваемом случае, все оспариваемые платежи совершены в период с 03.08.2017 по 07.03.2018, то есть за пределами периода подозрительности, установленного п. 2 и п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.07.2021, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2021 по делу А40-193982/2019, оставленными без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.02.2022 года установлена фактическая аффилированность должника и ответчика.

Однако, согласно сложившейся судебной арбитражной практике сам по себе факт аффилированности лиц не свидетельствует о пороках сделки.

Наличие признаков неплатежеспособности и/или недостаточности имущества должника в спорный период не доказано.

Кроме того, решением Арбитражного суда Самарской области от 26.06.2020 года по делу N А55-20352/2018 взыскано с Государственного казенного учреждения Самарской области "Управление капитального строительства" в пользу ООО "СтройМонтаж-М" 48 814 334,72 руб. по оплате работ, выполненных истцом по государственному контракту от 03.02.2017 N 365, а также расходы по оплате стоимости судебной экспертизы по делу 300 000 руб.

Должник (Генеральный подрядчик, генподрядчик) заключил государственный контракт N 365 от 03.02.2016 (далее - госконтракт) с ГКУ Самарской области "Управление капитального строительства" (далее именуемый - Заказчик, ГКУ УКС) на строительство объекта для проведения чемпионата мира по футболу в Самарской области в 2018 году (государственный контракт имеется в материалах дела).

Должник (Генподрядчик) во исполнение госконтракта заключил договор подряда N 06-02/17-Л-2 от 01.03.2017 г. на строительство части объекта по госконтракту с ООО "ЕСК". Условия договора подряда идентичны условиям госконтракта (договор подряда имеется в материалах дела).

Строительство объекта завершено в сроки, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию имеется в материалах дела. Чемпионат мира по футболу в городе Самара успешно проведен.

В госконтракте установлено:

1) В п. 1.2. указано что Генподрячик выполняет работы собственными и/или привлеченными силами.

2) В п.5.2. указано что если Генподрядчик заключит договор субподряда без уведомления Госзаказчика, то будет начисляться штраф.

3) В п.2.1. указана стоимость работ в размере 824 513 060,07 рублей. Доп.соглашениями N 1-6 (доп.соглашения в деле имеются) цена договора увеличивалась, итоговая цена составила 881 306 611,51 рублей.

4) В п.2.1. указан источник финансирования - бюджет Самарской области. В доп. Соглашении N 1 от 03.05.2017 г. (имеется в материалах дела) к госконтракту указано что 295 291 080,00 рублей на строительство объекта выделяется из федерального бюджета.

5) В п.7.1. указано что оплата производится в соответствии с законом Самарской области об областном бюджете. В п.4.1.1.19 указано об обеспечении проведения контрольных мероприятий по вопросам соблюдения бюджетного законодательства.

6) В п.4.2.3., 7.4, 7.5. установлен порядок оплаты - оплата производиться поэтапно за фактически выполненные работы после подписания актов выполненных работ по форме КС-2 и справок по форме КС-3.

7) В п.15.3 установлена ответственность Генподрядичка (Должника) в виде штрафов и пеней за просрочку исполнения обязательств.

В договоре подряда N 06-02/17-Л-2 от 01.03.2017 г. на строительство части объекта по госконтракту с ООО "ЕСК" условия выполнения договора идентичны условиям госконтракта.

1) В п.1.4 Договора и в приложениях договора Подряда указан объект строительства - проектирование и строительство очистных сооружений для размещения футбольного стадиона и других объектов игр чемпионата мира по футболу, Самарская область.

2) В п.2.1 договора указано что цена договора - 438 960 975, 86 рублей и определяется в соответствии с ФЗ N 44-ФЗ от 05.04.2013 г. Доп. Соглашением цена договора была увеличена.

3) В пп. 7.1, 7.4, 7.5 указано что оплата производится поэтапно за фактически выполненные работы на основании актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3.

4) В п.7.6. и в п.7.10 установлена оплата Генподрядчику за оказание генподрядных услуг в размере 5% от стоимости выполненных работ.

5) В п.15.3 договора установлена ответственность Подрядчика (ответчик) за просрочку исполнения обязательств по договору подряда которая соотносится с ответственностью Генподрядчика (должник) перез Госзаказчком.

6) Работы по договору выполнены в срок и сданы, претензий о просрочке выполнения нет. Однако оплата не произведена в полном объеме, Генподрядчик имеет задолженность в размере 48 млн. рублей перед Подрядчиком.

В соответствии с госконтрактом и заключенным договором подряда следует, что оплата производилась за счет бюджетных средств поэтапно ежемесячно за фактически выполненные работы, а не за счет средств подрядчика, вред кредиторам не мог быть причинен. Как видно из текста апелляционной жалобы за 1 год произведен 21 платеж, подписано множество актов выполненных работ по форме КС-2 и 11 справок по форме КС-3 (имеются в материалах дела).

Исходя из вышеизложенных условий договоров и представленных в материалы дела документов, что не оспаривается Конкурсным управляющим, Генподрядчик в результате выполнения работ получил 5% генподрядных (документы по оплате генподрядных имеются в материалах дела, Конкурсный управляющий не взыскивает их), что составляет от выполненных работ по договору подряда с ООО "ЕСК" 21 948 048,75 рублей. А от общей цены работ по госконтракту составило 44 065 33057 рублей. Факт отсутствия иска Конкурсного управляющего о взыскании за оказание генподрядных услуг подтверждает факт их получения.

Должник получил прибыль в результате выполнения подрядчиками работ по госконтракту в сумме 44 миллиона рублей. Период расчетов - 2017-2018 года. Указанных денежных средств было достаточно для погашения задолженности Должника в 2017 году перед кредиторами, сумма требований которых составляла 8 миллионов рублей.

ООО "ЕСК" (ответчик) выполняло работы на сумму 438 960 975,00 рублей по договору подряда N 06-02/17-л-2 от 01.03.2017 г. (имеется в материалах дела) (далее по тексту - Договор подряда) заключенному с Должником в целях исполнения Должником государственного контракта N 365 от 03.02.2016 г. (далее по тексту- госконтракт), заключенного между Должником (далее также именуемый -Генподрядичк) с ГКУ Самарской области "Управление капитального строительства" (далее именуемый - Заказчик, ГКУ УКС) на строительство объекта для проведения чемпионата мира по футболу в Самарской области - п.1.4 Договора Подряда.

Дополнительным соглашением N 2 от 20.12.2017 г. к договору подряда цена была увеличена и составила 509 265 722,46 рублей. При этом по факту было оплачено только 430 961 071,72 рубля. Эти данные подтверждаются самим конкурсным управляющим в своем заявлении. Также из оплаты были удержаны в пользу должника 5% генподрядных - п.7.11 договора подряда. Факт удержания оплаты за генподрядные услуги подтверждается приложенными в суд 23.03.2022 г. копиями актов, счетов, также в приложении к договору подряда и дополнительных соглашений к нему в которых указано на удержание оплаты за генподрядные услуги 5%.

По государственному контракту подлежало строительству 2 (два) объекта: ЛОС-1 и ЛОС-2. Ответчик осуществлял строительство объекта ЛОС-1 (дополнительные соглашения N 1 и N 2 к договору подряда с приложением "разбивка цены договора" - приложено 23.03.2022 г.). Также в актах о выполненных работах по форме КС-2 указан объект ЛОС-1. Объект ЛОС-2 строило ООО "Армид".

Работы были выполнены в полном объеме, что подтверждено переданными в судебном заседании от 23.03.2022 г. справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и актов выполненных работ по форме КС-2, счетами, счетами- фактурами, налоговыми декларациями по НДС за 2017-2018 года с книгами продаж. Объект был введен в эксплуатацию - разрешение на ввод объекта приложен ранее (23.03.2022 г.). Чемпионат успешно проведен.

Работы были выполнены качественно, своевременно оплачены, что подтверждается самим заявлением конкурсного управляющего, так как оспариваемые им сделки являются оплатой по договору подряда что и указано в таблице на 2 и 3 странице апелляционной жалобы.

Денежные средства на оплату выделялись из бюджета Самарской области и носили строго целевой характер в силу закона, Заказчик не мог их использовать на иные нужды кроме оплаты строительства объекта. Также согласно сложившейся судебной практики оплата по договорам подряда является сальдированием и не подлежит оспариванию в рамках банкротного дела одной из стороны договора подряда.

Согласно общедоступной информации с сайта ЕИС госзакупки источник финансирования госконтракта - -бюджет Самарской области (копия распечатки информации о госконтракте с сайта была приложена в заседании от 01.06.2022 г. Дополнительным соглашением N 6 от 22.12.2017 г. к госконтракту (имеется в материалах дела) размещенным на сайте госзакупки ЕИС установлено, что 295 291 080,00 рублей оплачиваются за счет средств Федерального бюджета.

Управляющим не оспаривается объем выполненных работ по договору подряда N 06-02/17-Л-2 от 01.03.2017 г. заключенному в целях исполнения должником государственного контракта N 365 от 03.02.2016 г., заключенного между должником (Генподрядичк) с ГКУ Самарской области "Управление капитального строительства" (Заказчик) на строительство объекта для проведения чемпионата мира по футболу в Самарской области.

В соответствии с п. 2 ст. 61.4 Закона о банкротстве, сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании п. 1 ст. 61.2 и ст. 61.3 настоящего Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 63, при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени.

К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела, могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о совершении оспариваемых платежей в рамках обычной хозяйственной деятельности, об отсутствии совокупности квалифицирующих признаков для признания вышеназванных платежей недействительными по основанию п. 3 ст. 61.3 и п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции.

Доказательства выполнения работ иными лицами и/или факт невыполнения работ ответчиком или выполнения работ ненадлежащего качества, неравноценности встречного предоставления конкурсным управляющим должника в материалы обособленного спора не представлены.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта, не содержат оснований, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2022 по делу N А40- 193982/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "СТРОЙМОНТАЖ-М"- Кириченко И.С. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.И. Шведко

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.В. Лапшина