Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2024 г. N 06АП-388/24 по делу N А37-2958/2023

г. Хабаровск

28 февраля 2024 г.

А37-2958/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2024 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Брагиной Т.Г., Воронцова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шутенко В.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "ТНТ Майнинг"

на решение от 15.12.2023

по делу N А37-2958/2023

Арбитражного суда Магаданской области

по иску первого заместителя прокурора Магаданской области в защиту интересов неопределенного круга лиц и публично-правового образования - Магаданской области в лице департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области (ОГРН 1024900963405, г. Магадан)

к областному государственному бюджетному дорожному эксплуатационному учреждению "Магаданское" (ОГРН 1144910001147, г.Магадан), акционерному обществу "ТНТ Майнинг" (ОГРН 1227700204445, г.Магадан)

о признании государственного контракта недействительным, применении последствий недействительности,

третьи лица: Правительство Магаданской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области, УСТАНОВИЛ:

Первый заместитель прокурора Магаданской области обратился в Арбитражный суд Магаданской области в защиту интересов неопределенного круга лиц и публично-правового образования - Магаданской области в лице департамента имущественных и земельных отношений Магаданской области к областному государственному бюджетному дорожному эксплуатационному учреждению "Магаданское" (Учреждение), акционерному обществу "ТНТ Майнинг" (Общество) с исковым заявлении о признании недействительным государственного контракта от 14.09.2023 N 24909119297230000030 на производство буровзрывных работ, заключенного между ОГБДЭУ "Магаданское" и АО "ТНТ Майнинг", с момента вступления решения суда в законную силу, применении последствий недействительности сделки в виде прекращения действия государственного контракта на будущее время с момента вступления решения суда в законную силу.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Правительство Магаданской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 15.12.2023 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обжаловало его в апелляционном порядке, решение суда просило отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в иске отказать.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на соблюдение процедуры заключения спорного контракта, отсутствие возможности со стороны Общества повлиять на Учреждение для проверки конкурентной закупки, а также отсутствие доказательств нарушения заявителем требований законодательства в сфере осуществления закупок для государственных и муниципальных нужд.

Прокуратура в отзыве на доводы апелляционной жалобы возражала, считая решение суда законным и обоснованным.

Правительство Магаданской области в отзыве также выразило несогласие с решением суда первой инстанции.

Стороны и третьи лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", своих представителей не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, ОГБДЭУ "Магаданское" (заказчик) и АО "ТНТ Майнинг" (подрядчик) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", подпунктом "а" пункта 2 постановления Правительства Магаданской области от 15.03.2022 N 203-пп "О случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг для нужд Магаданской области у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и порядке их осуществления", на основании распоряжения Правительства Магаданской области от 08.08.2023 N 241-рп заключен контракт от 14.09.2023 N1 (с учетом дополнительного соглашения от 27.09.2023 N1) ИКЗ: 24909119297230000030 на производство буровзрывных работ Карьер "Андреевский".

Предметом контракта являлось производство буровзрывных работ Карьер "Андреевский" по рыхлению горной массы в объеме и в срок, предусмотренный контрактом (по 30.11.2023 включительно), в соответствии со Спецификацией (приложение N 1 к контракту) и Техническим заданием (приложение N 2 к контракту), место выполнения работ: г. Магадан, 12 км а/д Магадан-Балаганное-Талон.

Согласно пункту 5.2 контракта его цена составляет 12 347 030,36 руб., в том числе НДС 20% - 2 057 838, 39 руб., источник финансирования - средства областного бюджета.

Пунктом 11.1 контракта установлено, что контракт вступает в силу с момента подписания и действует по 31.12.2023.

Прокурор, полагая, что указанный контракт заключен с единственным поставщиком в отсутствие таких оснований, как защита национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, а также срочность осуществления закупки, в связи с чем является недействительным, обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением в публичных интересах.

В силу Федерального закона от 17.01.1992 N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело на любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства.

Согласно части 1 статьи 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований; с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В пунктах 74, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям указанного закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Так, в статье 8 Закона N 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Перечень случаев, при которых заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) определены частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Частью 2 статьи 15 Федерального закона от 08.03.2022 N 46-ФЗ и пунктом 1 постановления Правительства РФ от 10.03.2022 N 339 "О случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и (или) муниципальных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и порядке их осуществления" установлено, что в дополнение к случаям, предусмотренным частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, заказчик вправе осуществлять закупку товаров, работ, услуг в целях обеспечения нужд субъекта Российской Федерации на основании акта высшего исполнительного органа субъекта Российской Федерации, изданного в соответствии с настоящим постановлением, а также определен порядок осуществления закупок в таких случаях.

В соответствии с пояснительной запиской к проекту Федерального закона N 80712-8 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" целью принятия Закона N 46-ФЗ является защита национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций.

Таким образом, решение о принятии актов об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) должны приниматься с учетом необходимости защиты национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, а также с учетом срочности осуществления закупки. Вместе с тем, при наличии возможности осуществления конкурентных закупок товаров, работ, услуг, такие закупки должны проводиться конкурентными способами.

На территории Магаданской области порядок осуществления закупок в таких случаях определен постановлением Правительства Магаданской области от 15.03.2022 N 203-пп "О случаях осуществления закупок товаров, работ, услуг для нужд Магаданской области у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) и порядке их осуществления".

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 постановления Правительства Магаданской области от 15.03.2022 N 203-пп издано распоряжение Правительства Магаданской области от 08.08.2023 N 241-рп "Об определении единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на производство буровзрывных работ Карьер "Андреевский".

Подпунктом "а" пункта 1 постановления Правительства Магаданской области от 15.03.2022 N 203-пп установлено, что правовой акт подготавливается на основании протокола заседания Правительства Магаданской области, координационного или совещательного органа под председательством заместителя председателя Правительства Магаданской области, которое содержит решение, определяющее единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд Магаданской области.

Пунктом 2.1 названного Порядка предусмотрено, что решение об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) должно приниматься с учетом необходимости защиты национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций, а также с учетом срочности осуществления закупки. При наличии возможности осуществления конкурентной закупки, такая закупка должна проводиться конкурентным способом.

В соответствии с письмом первого заместителя председателя Правительства Магаданской области от 06.04.2023 N 2351/01/25 пункт 2.1 постановления Правительства Магаданской области от 15.03.2022 N 203-пп применяется в случае, если закупка осуществляется на основании одного из подпунктов пункта 2 постановления N 203-пп.

Кроме того, при применении пункта 2.1 постановления Правительства Магаданской области от 15.03.2022 N 203-пп "срочность осуществления закупки" является следствием "недружественных действий иностранных государств и международных организаций".

Срочность осуществления закупки в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций являются взаимосвязанными и не могут применяться по отдельности в качестве основания для принятия решения об осуществлении закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Как указано в Определении Конституционного Суда РФ от 25.10.2018 N 2613-О, положения норм Закона о контрактной системе направлены на предотвращение злоупотреблений при осуществлении закупок в целях обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (Обзор судебной практики от 28.06.2017), государственный (муниципальный) для осуществления закупки у единственного поставщика заказчик обязан обосновать невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно позиции Министерства финансов РФ, изложенной в письме от 15.02.2023 N 24-06-06/12571, возможность осуществления закупки у единственного поставщика на основании акта изданного во исполнение Закона о контрактной системе носит исключительный характер и применяется в случаях отсутствия конкурентного рынка, невозможности либо нецелесообразности применения конкурентных способов определения поставщика для обеспечения нужд заказчика.

Материалами дела подтверждается, что 19.06.2023 ОГБДЭУ "Магаданское" обратилось в Департамент имущественных и земельных отношений Магаданской области с предложением N 682 об определении единственного подрядчика АО "ТНТ Майнинг" для осуществления закупки на производство буровзрывных работ Карьер "Андреевский". К предложению приложены проект контракта; сводный сметный расчет стоимости строительства; обоснование НМЦК; документы АО "ТНТ Майнинг" (выписка из реестра лицензий от 04.07.2022, копии устава общества, информационного письма общества о соответствии участника закупки, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, сведений по дебиторской и кредиторской задолженности по состоянию на 31.03.2023, решения единственного учредителя от 31.03.2022 N 1 о создании общества, приказа о вступлении в должность от 08.04.2022, отчета о финансовых результатах за январь-март 2023 года, отчета о движении денежных средств за период с 08.04.2022-декабрь 2022 года, справки об опыте оказания услуг/выполнения работ за 2022 год, информационной справки по состоянию на 31.03.2023, бухгалтерского баланса на 31.03.2023.

Согласно предложению ОГБДЭУ "Магаданское" об осуществлении закупки у единственного поставщика общество указало, что закупка с применением конкурентных способов определения поставщика занимает достаточно длительное время, АО "ТНТ Майнинг" предложена более низкая стоимости работ в сравнении с НМЦК, в работе обществом применяется отечественное оборудование и материалы, общество имеет длительный опыт работы хозяйствующего субъекта.

Между тем, каких-либо документов, подтверждающих изучение и анализ рынка выполнения буровзрывных работ, ОГБДЭУ "Магаданское" не представлено.

В ходе проведенного прокуратурой анализа состояния конкуренции на рынке буровзрывных работ установлено, что на территории Магаданской области присутствуют, как минимум, два хозяйствующих субъекта, реализующие аналогичные виды работ: ООО "Гидрогеолог" (ИНН 4909099890) и АО "Колымавзрывпром" (ИНН 4909006146).

Кроме того, достоверно установлено, что выполнение буровзрывных работ не обладает признаками работ, которые необходимы для защиты национальных интересов Российской Федерации в связи с недружественными действиями иностранных государств и международных организаций. Заключение оспариваемого контракта противоречит цели Федерального закона от 08.03.2022 N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также положениям статей 8, 24, 93 Федерального закона N44-ФЗ.

Также судом не установлено каких-либо чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, препятствующих проведению конкурентных процедур по заключению указанного контракта.

Предложение об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика) датировано 19.06.2023, в то время как оспариваемый контракт заключен спустя почти три месяца - 14.09.2023.

За указанный период возможно проведение конкурентной процедуры, что не было предпринято заказчиком, тем самым нарушены требования Федерального закона N 44-ФЗ и пункта 2.1 постановления Правительства Магаданской области от 15.03.2022 N 203-пп.

При этом оспариваемый контракт не отвечает признаку "срочности": с момента предложения об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика) до заключения контракта прошло почти три месяца, срок выполнения работ по контракту составляет более двум месяцев (с 14.09.2023 по 30.11.2023), что также является нарушением пункта 2.1 постановления Правительства Магаданской области от 15.03.2022 N 203-пп.

Кроме того, в результате заключения государственного контракта АО "ТНТ Майнинг" получило доступ к выполнению работ без конкурентной борьбы, в связи с чем поставлено в преимущественное положение по сравнению с иными хозяйствующими субъектами - потенциальным участникам торгов, осуществляющими аналогичную деятельность.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в определении от 30.07.2013 N ВАС-9962/13, а также письму Минэкономразвития России от 15.07.2015 N Д-28и-2188 обстоятельства, которые могут служить обоснованием причин заключения контракта с единственным исполнителем в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно, должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости.

Из данного подхода следует, что юридическая квалификация обстоятельств как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Согласно статье 47 Закона о контрактной системе в случае нарушения положений главы 3, регламентирующих определение поставщика (подрядчика, исполнителя), такое определение может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица.

Оспариваемый контракт заключен сторонами в целях удовлетворения публичных интересов Магаданской области (буровзрывные работы производятся в целях получения строительного материала).

Таким образом, оспариваемым контрактом нарушаются как публичные интересы субъекта РФ, так и интересы неопределенного круга лиц (хозяйствующих субъектов), которым в результате заключения оспариваемого контракта (без проведения конкурентных процедур) ограничен доступ на конкурентный рынок.

Ввиду изложенного, поскольку спорный контракт от 14.09.2023 N 1 ИКЗ: 24909119297230000030, нарушает положения статей 8, 24 Закона о контрактной системе, противоречит принципам открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, эффективности осуществления закупок, установленным статьей 6 Закона о контрактной системе, а также не отвечает требованиям, установленным постановлением Правительства Магаданской области от 15.03.2022 N 203-пп, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в данном случае оснований для признания его недействительным (ничтожным).

При этом, отсутствует причинно-следственная связь между введением в отношении Российской Федерации ограничительных мер экономического характера и нецелесообразностью проведения конкурентных процедур при заключении обжалуемого контракта, поскольку препятствий для применения конкурентных процедур с целью заключения государственного контракта не установлено.

Согласно пункту 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

По смыслу пункта 2 статьи 167 ГК РФ при недействительности договора каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

С учетом изложенного, исковые требования прокурора о признании государственного контракта от 14.09.2023 N 1 ИКЗ: 24909119297230000030 недействительным и применении последствий недействительности ничтожной сделки удовлетворены обоснованно.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве Правительства Магаданской области, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 15.12.2023 по делу N А37-2958/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

Т.Г. Брагина А.И. Воронцов