Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2022 г. N 09АП-68381/22 по делу N А40-5461/2022

18 октября 2022 г.

дело N А40-5461/22

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Семёновой А.Б., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2022 г. (резолютивная часть от 04.08.2022 г.) по делу N А40-5461/22

по иску ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "МАКСВЕЛЛ" (ОГРН: 1147746500065) к ООО "ТРАНСПРОЕКТ" (ОГРН: 1025002030382) о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Волков В.С. по доверенности от 10.01.2020, Арса Л.М. по доверенности от 10.01.2020, Бобров П.А. директор,

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "МАКСВЕЛЛ" (далее - истец, исполнитель) предъявило ООО "ТРАНСПРОЕКТ" (далее - ответчик, заказчик) иск о взыскании основного долга в размере 14 347 819 руб. 43 коп., пени в размере 7 173 909 руб. 72 коп. за период с 08.11.2021 по 27.12.2021, а также с 28.12.2021 по день фактического исполнения обязательства по оплате долга по договору от 24.02.2021 N 18-01-077/21.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 04.08.2022 г., изготовленным в полном объеме 12.08.2022 г. исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал с ООО "ТРАНСПРОЕКТ" в пользу ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "МАКСВЕЛЛ" задолженность в размере 14 347 819 руб. 43 коп., пени в размере 3 000 000 руб., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 130 609 руб. В остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившийся Ответчик уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 2 л.д. 62).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ООО "Строительная компания "МаксВелл" (далее - Исполнитель, Истец) и ООО "ТрансПроект" (далее - Заказчик, Ответчик) был заключен Договор на оказание услуг по отбору кернов существующего мостового перехода в районе г.Надым N . 18-01-077/21 от 24 февраля 2021 г. (далее - Договор), в соответствии с которым Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги по обеспечению доступа к ростверку и сваям опоры существующего мостового перехода в районе г. Надым, на объекте: "Строительство мостового перехода через реку Надым на км 991 а/д Сургут - Салехард, участок Старый Надым - Надым км 982 - км 1000" и приведения существующего конструктива опоры к изначальному состоянию (далее - Договор).

Согласно п. 7.1. Договора, в редакции Дополнительного соглашения от 31.05.2021 г. N 2, Договор вступает в силу с момента подписания и действует по 30.09.2021 г.

В части исполнения обязательств Договор действует до полного их исполнения Сторонами (п. 7.2. Договора).

Согласно п. 2.1. Договора, в редакции Дополнительного соглашения от 08.04.2021 г. N 1, ориентировочная стоимость Договора составляет 16 924 758,00 руб., кроме того НДС 20% - 3 384 951,60 руб., итого с НДС 20 309 709,60 руб.

Окончательная стоимость Работ определяется после согласования Заказчиком исполнительной сметы и оформляется путем заключения соответствующего дополнительного соглашения к Договору.

Приложением N 1, в редакции Дополнительного соглашения от 08.04.2021 г. N 1, стороны согласовали Локальный сметный расчет N 01-02-21, содержащий перечень и стоимость выполняемых работ, перечень и стоимость материалов, а также стоимость и срок аренды дополнительного оборудования - шпунтового заграждения, привлекаемого Исполнителем на основании договора аренды у третьего лица - ООО "ИНРОСТ-МСК" на сумму 10 682 985,60 руб., срок аренды - 2 месяца (до 30.06.2021 г.).

14.07.2021 г. в процессе выполнения работ Исполнителем была обнаружена бетонная плита, отсутствующая в Договоре, в Приложении N 1 к Договору, в технической документации в конструктиве опоры моста N 11 (шифр РД 1484-КЖ11), которая не позволяла продолжить выполнение работ Исполнителю.

По результатам совместного совещания от 15.07.2021 г. с участием представителей ООО "СШХ", Заказчика, Исполнителя, ООО "Землярстройзаказчик" (технический заказчик), а также ФГБОУ ВО ПГУ ПС (лицо осуществляющее обследование опоры моста), оформленное в Протоколе от 15.07.2021 г. N 3, стороны подтвердили, что разработка котлована была выполнена Исполнителем в соответствии с утвержденной технологической картой Заказчика, согласованной с техническим заказчиком - ООО "Землярстройзаказчик". По итогам совещания участниками были приняты решения в т.ч. выехать на место проведения работ и оформить Акт освидетельствования; получить позицию ГКУ "Дородная дирекция ЯНАО" по

дальнейшим вариантам производства работ; разработать новую технологическую карту, согласовать с техническим заказчиком ООО "Землярстройзаказчик" и как итог инициировать подготовку дополнительного соглашения с дополнительными объемами работ к Договору МСШХ-Р1.2018 от 27.07.2018 в части стоимости подэтапа 3.13.2. (заключенному между Заказчиком и ООО "СШХ").

Из акта осмотра рабочего котлована от 16.07.2021 следует, что в результате разработки рабочего котлована для отбора кернов опоры N 11 мостового перехода через р. Надым на км 991 а/д Сургут - Салехард, участок Старый Надым - Надым км 982 - км 100.0 подрядной организацией ООО "СК "МаксВелл" на глубине 4,56 м. от уровня земли (отметка согласно РД 4,1=50) обнаружена бетонная плита шириной 1,5 м, глубиной 1,5 м примыкающая к монолитной плите ростверка образуя с ним цельное основание. Согласно рабочей документации, шифр 1484-КЖ11. на отметке 4,150 данная бетонная плита отсутствует. Исходя из осмотра бетонной плиты можно сделать вывод, что бетонная плита представляет собой бетонную тампонажную подушку - слой бетона, укладываемый на дно котлована при сильном притоке воды и выполняющий водозащитную функцию. Дальнейшее производство работ по разработке рабочего котлована согласованных размеров до необходимой отметки в 2,650 невозможно. Необходимо техническое решение по целесообразности демонтажа бетонной тампонажной подушки с целью оголения тела свай для дальнейшего производства работ по отбору кернов.

Истец указывает, что в период с 16.07.2021 по 03.08.2021 ответчик фактически бездействовал, каких-либо указаний, либо изменений к технической документации в адрес истца не направлял.

Письмами от 03.08.2021, от 12.08.2021 истец просил ответчика сообщить информацию по дальнейшему выполнению работ по Договору, а также позицию по продлению Договора аренды шпунтового заграждения, заключенного между Исполнителем и ООО "ИНРОСТ-МСК" и по его оплате в августе 2021 г.

04.10.2021 г. Исполнитель с сопроводительным письмом (Исх.N 29-09/1 от 29.09.2021 г.) в соответствии с п.п. 2.1., 3.1. Договора направил Заказчику Дополнительное соглашение от 29.09.2021 г. N 3 на сумму 25 030 805,03 руб. и отчетные документы, в т.ч.: Акт о приемке выполненных работ (КС-2); Справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3); Журнал учёта выполненных работ (КС- 6); Счет-фактуру; Счет на оплату.

Вместе с указанными документами, Заказчику были направлены оформленные между Исполнителем и балансодержателем, собственником моста - ГКУ "Дорожная дирекция ЯНАО" (Надымский филиал): Акт осмотра от 23.08.2021 г.; Акт осмотра от 15.09.2021 г.

Заказчик письмом от 15.10.2021 г. N 200-4004/1-21 вернул без подписания со своей стороны Дополнительное соглашение и отчетные документы Исполнителю, указав, что Исполнителем не выполнены дополнительные работы, указанные в письме Титова Т.С., направленном в ООО "СШХ" Никифорову М.Ю.

04.10.2021 г. в связи с не устранением Заказчиком оснований приостановления выполнения работ по Договору, Исполнитель, руководствуясь п. 8.5 Договора и нормами ГК РФ, направил в адрес Заказчика Извещение от 01.10.2021 г. N 01-10/1 о расторжении Договора по истечению 10 календарных дней с момента его получения; Соглашение о расторжении Договора от 24.02.2021 г. N 18-01-077/21.

Таким образом, Договор на оказание услуг по отбору кернов существующего мостового перехода в районе г.Надым N 18-01-077/21 от 24.02.2021 является расторгнутым с 18.10.2021 г.

Согласно п. 3.1. Договора оплата за выполненные Работы, производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя в течение 30 (тридцати) календарных дней после предоставления Исполнителем Заказчику, отчетных документов.

Пунктом 3.2. Договора определено, что Заказчик принимает от Исполнителя документы, указанные в п. 3.1., рассматривает их и подписывает соответствующий Акт о приемке выполненных Работ в течение 7 (семи) рабочих дней, а в случае несогласия, направляет Исполнителю мотивированный отказ с указанием недостатков и сроков их устранения за счет Исполнителя.

В соответствии с п. 3.4. Договора, в случае возникновения задолженности по оплате Заказчик уплачивает Исполнителю пени в размере 1% от суммы невнесенного платежа за каждый день просрочки.

Истец указывает, что стоимость фактически выполненных работ и затрат Исполнителя составили 25 030 805 руб. 03 коп.

С учетом перечисленного аванса на сумму 10 682 985 руб. 60 коп., задолженность ответчика составила 14 347 819 руб. 43 коп.

Направленная истцом в адрес ООО "Транс Проект" претензия 06.12.2021 г. исх. N 04-12/1 об оплате вышеуказанных сумм, оставлена последним без удовлетворения.

Согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 1 ст. 711 ГК РФ предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 743 ГК РФ Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для Заказчика последствии выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от Подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы ибо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 ст. 716 ГК РФ).

Пунктом 2 ст. 718 ГК РФ установлено, что в случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Статья 719 ГК РФ установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328) (п.1 ст. 719 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать (возмещения убытков (п. 2 ст. 719 ГК РФ).

Согласно п.1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в (работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

Фактический срок действия Договора определен до 30.09.2021 Дополнительным соглашением N 2 от 31.05.2021, подписанным сторонами без замечаний и разногласий.

Невозможность продолжения работ, обусловленное наличием бетонной плиты на месте разработки котлована, установлено сторонами также в пределах срока выполнения работ по Договору, что подтверждается актом осмотра от 16.07.2021, Протоколом совещания от 15.07.2021 N 3. При этом, обнаруженный элемент не был указан в Договоре и Проектной документации.

Из акта от 23.08.2021, составленного между истцом и ГКУ "Дорожная дирекция ЯНАО", следует, что работы выполнены, согласно представленной технологической карте, шифр ППР-03/2021-МВ-ПЗ, утверждённой ООО "СК "МаксВелл" и согласованной ООО "ТрансПроект". Дальнейшее производство работ по разработке рабочего котлована приостановлено по причине обнаружения бетонной плиты (тампонажной подушки) шириной 1,5 глубиной 1,5 м. примыкающей к монолитной плите ростверка образуя с ним цельное основание, о чем свидетельствует акт осмотра рабочего котлована от 16.07.2021.

Из Акта от 15.09.2021 г. следует, что работы в период с 31.08.2021 г. по 12.09.2021 истцом выполнены, согласно представленной технологической карте шифр ППР-03/2021-МВ-ПЗ, утверждённой ООО "СК "МаксВелл" и согласованной ООО "ТрансПроект", технологическая карта ППР-09/2021-МВ-ПЗ, утверждённой ООО "СК "МаксВелл" и согласованной ГКУ "Дорожная Дирекция ЯНАО". Строительная техника вывезена с территории площадки производства работ. Претензий к качеству и результату выполненных работ у Надымского филиала ГКУ "Дорожная дирекция ЯНАО" нет.

Направленные истцом в адрес ответчика акты КС-2, КС-3 последним, по существу, оспорены не были, замечаний к выполненным работам ответчик не предъявил.

Ссылка ответчика на невыполнение истцом дополнительных работ, указанных в письме ФГБОУ ВО ПГУПС Титова Т.С., направленном в ООО "СШХ" Никифорову М.Ю., является несостоятельной, так как указанное письмо не является основанием для внесения изменений в условия Договора и Техническое задание. Устранение выявленных дефектов, должно осуществляться в соответствии с техническими регламентами, в том числе, путем внесения в ранее заключенный Договор изменений в части принятия истцом дополнительных обязательств по выполнению работ, чего сторонами сделано не было.

Фактические произведенные работы и понесенные истцом затраты, подтверждаются предоставленными в материалы дела Актом осмотра от 16.07.2021 г., Актом осмотра от 23.08.2021 г. и Актом осмотра от 15.09.2021 г., Актом о приемки выполненных работ за сентябрь 2021, Справкой о стоимости выполненных работ от 30.09.2021, Журналом учета выполненных работ, а также счет-фактурой N 19 от 30.09.2019.

Установлено, что Ответчик обязательства по оплате исполнил частично, в связи с чем за ответчиком образовалась задолженность в размере 14 347 819 руб. 43 коп.

Доказательств погашения задолженности в добровольном порядке ответчик не представил.

Также истцом предъявлено требование о взыскании пени за период с 08.11.2021 по 27.12.2021 в размере 7 173 909 руб. 72 коп.

Ответчиком заявлено ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд первой инстанции признал данное заявление Ответчика обоснованным и снизил взыскиваемую неустойку до 3 000 000 руб.

Учитывая установленные судом фактические обстоятельства спора, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 14 347 819 руб. 43 коп., пени в размере 3 000 000 руб.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.08.2022 г. (резолютивная часть от 04.08.2022 г.) по делу N А40-5461/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

А.Б. Семёнова Е.М. Новикова