Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2022 г. N 09АП-64285/22 по делу N А40-52669/2022

г. Москва

18 октября 2022 г.

Дело N А40-52669/22

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Независимая экспертная компания "Техэкспертнадзор московского региона"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2022 по делу N А40-52669/22

по заявлению ООО "Независимая экспертная компания "Техэкспертнадзор московского региона" (ИНН: 5031094713)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования и науки города Москвы

о признании незаконным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	Апыхтин В.Г. по доверенности от 10.10.2022, Васильев В.В. по доверенности от 27.05.2022;
от заинтересованного лица:	Мещеряков Д.С. по доверенности от 13.09.2022;
от третьего лица:	Федорук А.В. по доверенности от 22.09.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Независимая экспертная компания "ТехЭкспертНадзор Московского региона" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве, Федеральной антимонопольной службе России о признании незаконным и отмене решения Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 077/10/104-726/2022 от 20.12.2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о заявителе ООО "Независимая экспертная компания "ТехЭкспертНадзор Московского региона", о возложении обязанности на УФАС по г. Москве исключить из реестра недобросовестных поставщиков информацию, внесенную на основании решения по делу N 077/10/104-726/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.07.2022 в удовлетворении требования заявителю отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В качестве третьего лица в деле участвует Государственное казенное учреждение города Москвы Дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования и науки города Москвы.

Представители заявителя, заинтересованного лица, третьего лица в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, в антимонопольный орган поступило обращение государственного заказчика ГКУ города Москвы дирекция по обеспечению деятельности государственных учреждений Департамента образования и науки города Москвы (далее -Заказчик) о включении сведений в отношении ООО "Независимая экспертная компания "ТехЭкспертНадзор Московского региона" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на монтаж оборудования в учреждениях, подведомственных Департаменту образования и науки города Москвы, в 2021 году (среди СМП и СОНО) (реестровый N 0873500000821003816).

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с существенным нарушением условий государственного контракта.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В данном случае такая возможность предусмотрена контрактом, согласно которому заказчик вправе принять решение об односторонним отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

Как следует из материалов дела, 15.06.2021 между Заказчиком и ООО "НЭК "ТЭН МР" заключен государственный контракт N 2970510175921000395 на выполнение работ по разработке проектно-сметной документации на монтаж оборудования (далее - Контракт).

Согласно п. 1.1 Контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по разработке проектно-сметной документации на монтаж оборудования в учреждениях, подведомственных Департаменту образования и науки города Москвы, в 2021 году (среди СМП и СОНО) (далее - работы) в объеме, установленном в Техническом задании (Приложение N 1 к настоящему Контракту, являющееся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Согласно п. 3.1 Контракта сроки выполнения работ по Контракту установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта: 60 (шестьдесят) календарных дней с момента заключения Контракта.

Как было установлено антимонопольным органом, по результатам приемочных мероприятий в соответствии с актом от 08.12.2021 N 08/12-21 Заказчиком установлено, что разработанная Подрядчиком проектно-сметная документация не соответствует требованиям Контракта, а именно:

В нарушение п. 3 Технического задания Подрядчиком не представлены следующие объемы разделов проектно-сметной документации учреждений по адресам: ул. Олений Вал, д. 22 - техническое заключение по внутреннему пожарному водопроводу (далее - ТЗК), внутренние системы водоснабжения (ВК), автоматизация внутренней системы водоснабжения (далее - АК); ул. Буженинова, д. 44 - сведеЕия об инженерном оборудовании инженерного технического обеспечения систем (далее -ИОС1), силовое электрооборудование (далее - ЭМ); Каширское шоссе, д. 57, корп. 8 - ТЗК; ул. Большая Спасская, д. 15, стр. 4 - смета строительная (далее - СМ), ТЗК; ул. Кастанаевская, д. 59, корп. 1 - СМ, ТЗК; ул. Кастанаевская, д. 59, корп. 1 - СМ, ТЗК, ЭМ, ИОС1; ул. Большая Очаковская, д.25 - СМ, ТЗК; ул. Ереванская, д. 19 ТЗК; ул. Девятая Рота, д. 4, стр. 1 - система оповещения управления эвакуацией.

В нарушение п. 3.6 Технического задания Подрядчиком не представлена согласованная в ПАО (МОЭК) проектно-сметная документация на узлы учета тепловой энергии (УУТЭ) по следующим адресам учреждений: ул. Красноармейская, д. 15; ул. Лосиноостровская, д.22А.

Ранее Заказчиком неоднократно заявлены замечания к проектно-сметной документации, разработанной Подрядчиком, в соответствии с письмами от 19.08.21 N 04-9626/21, от 26.08.21, N04-9874/21, от 06.09.21, N10225/21 и от 29.06.21 N04-

11165/21.

В установленные Заказчиком сроки выявленные недостатки и нарушения Подрядчик не устранил.

Как указывает Заявитель, что все обязательства по Контракту выполнены, что подтверждается письмами, направленными в адрес Заказчика о сдаче документации.

17.12.2021 Подрядчик направил Заказчику письмо с указанием на то, что в соответствии с пп. 3.3.6 п. 3.6 раздела 3 Технического задания разработанная проектно-сметная документация на монтаж узлов учета тепловой энергии по адресам ул. Красноармейская, д. 15, ул. Лосиноостровская, д.22А направлена на согласование Подрядчиком с ПАО "МОЭК".

Вместе с тем, необходимо отметить, что проектно-сметная документация на момент проведения комиссии находится на согласовании в ПАО "МОЭК", ответ будет получен и направлен Заказчику по истечении регламентированных сроков рассмотрения и согласования с ПАО "МОЭК". Также Общество подтвердило, что Заказчику не была представлена проектно-сметная документация по всем объектам в установленные сроки согласно условиям Контракта, поскольку объекты находятся в разных местах Москвы.

Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении Контракта.

В ч. 9 ст. 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

На основании ч.9 ст.95 Закона о контрактной системе, руководствуясь ст. 8 Контракта, 13.12.2021 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (далее - Решение) по причине неисполнения ООО "НЭК "ТЭН МР" существенных условий Контракта.

В соответствии с требованиями ч. 12 ст. 95 Закона о контрактной системе Заказчиком 15.12.2021 вышеуказанное Решение направлено в адрес Общества заказным письмом с уведомлением посредством АО "Почта России", 13.12.2021 посредством электронной почты. 14.12.2021 Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта размещено Заказчиком в единой информационной системе.

Информация о вручении Решения посредством АО "Почта России" у Комиссии Управления отсутствует. Вместе с тем на заседании Комиссии Управления установлено, что 20.12.2021 Обществом в адрес Заказчика направлен ответ на вышеуказанное Решение.

Таким образом, Заявитель был надлежащем образом уведомлен о принятом Заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Поскольку заявитель был надлежащим образом осведомлен о принятии заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта по причине невыполнения обязательств по контракту, у него имелась возможность со дня получения такого решения и до вступления его в законную силу устранить допущенные нарушения.

В свою очередь, такая правовая категория, как "недобросовестность", является оценочным понятием и складывается из ряда элементов поведения хозяйствующего субъекта в ходе заключения либо исполнения Контракта.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

В этой связи, учитывая факт неисполнения заявителем своих обязательств по контракту, существенность допущенных заявителем нарушений условий контракта, непринятие заявителем никаких мер, направленных на устранение выявленных заказчиком нарушений, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него при исполнении государственного контракта, что в силу

действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частно-правовой, так и публично-правовой ответственности.

На основании изложенного у антимонопольного органа отсутствовали основания для отказа учреждению в удовлетворении его заявления о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе либо доказательств того, что невозможность исполнения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции обосновано не приняты во внимание ссылки заявителя на отправленные комплекты документов в ПАО "МОЭК" (сопроводительные письма N 21/Д/22 от 21.01.2022 и N 02/Д/22 от 02.02.2022). Так, по результатам рассмотрения антимонопольного дела, анализа документов и пояснений участвующих лиц антимонопольный орган выносит решение. В случае его обжалования суд проверяет законность решения антимонопольного органа. Поскольку предметом судебного спора является законность и обоснованность решения антимонопольного органа, судом не может быть дана оценка документам, которые не исследовались контрольным органом.

Так, технические условия, направленные сопроводительными письмами от 21.01.2022 и 02.02.2022, в антимонопольный орган не представлялись и не исследовались Комиссией антимонопольного орган, в связи с чем не могут быть приняты как доказательства в деле об оспаривании ненормативного правового акта.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно отклонены доводы Заявителя относительно наличия обстоятельств непреодолимой силы в связи с тяжелой эпидемиологической обстановкой, вызванной распространением корон вирусной инфекции (Covid-19), которые затрудняли работу Обществу.

В силу п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий. Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей (Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

К неопределимой силе относятся такие чрезвычайные события, как землетрясения, извержение вулкана, наводнение, засуха, ураган, цунами, сель, а также военные действия, эпидемии, крупномасштабные забастовки и другие обстоятельства, при наличии которых нормальный ход развития отношений невозможен из-за их чрезвычайности и непреодолимости при данных условиях. Они характеризуются непредсказуемостью или неопределенностью во времени наступления и

неоднозначности последствий, могут вызвать человеческие жертвы и нанести материальный ущерб.

При этом необходимо отметить, что при подаче заявки Обществу были известны условия и сроки исполнения обязательств. Подав заявку на участие, последний взял на себя обязательства исполнитель обязательства в сроки, установленные Контрактом.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно и на свой риск, Общество подписывая контракт, содержащий соответствующие условия о сроках поставки продукции и об адресах отгрузки товара, должен действовать осмотрительно и разумно, осознавая, что неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности общества при ведении предпринимательской деятельности, в том числе в части непринятия во внимание условий исполнения сделок, ложатся на самого исполнителя.

Кроме того, подав заявка на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился с возможностью провести необходимые работы в указанный контрактом срок

Таким образом, довод заявителя о сложившейся ситуации с распространением новой коронавирусной инфекции правового значения не имеет, поскольку данные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии у заявителя возможности исполнения обязательств в установленный контрактом срок.

При таких данных, в настоящем случае у антимонопольного органа имелись все данные, свидетельствующие о намеренном уклонении заявителя от исполнения обязательств, ввиду чего заказчик не злоупотреблял своим правом на односторонний отказ от исполнения контракта вопреки доводам общества об обратном.

В свою очередь, реестр недобросовестных поставщиком предназначен для ограждения государственных заказчиков от субъектов, которые не способны и не заинтересованы в исполнении принятых на себя обязательств, что в настоящем случае не усматривается из материалов дела.

Следует отметить, что оценка контролирующим органом обстоятельств одностороннего расторжения контракта государственным заказчиком в целях применения положений ст. 104 Закона о контрактной системе не подменяет собой оценку правомерности расторжения контракта, которая осуществляется в судебном порядке. В контексте положений законодательства о контрактной системе закупок антимонопольный орган действует в пределах предоставленных ему законом полномочий и оценивает лишь формальную обоснованность расторжения контракта со стороны заказчика.

По существу, оспариваемое решение в данном случае носит опосредованный характер по отношению к действиям государственного заказчика и сводится к проверке процедуры расторжения контракта на предмет соответствия Закону о контрактной системе.

В свою очередь, антимонопольный орган при вынесении спорного решения оценивает исключительно действия сторон с точки зрения их добросовестности.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

При этом, учитывая то обстоятельство, что реестр недобросовестных поставщиков является мерой публично-правового характера, антимонопольный орган в каждом конкретном случае обязан выяснить причины неисполнения контракта и оценить действия хозяйствующего субъекта в процессе его исполнения, что и было сделано административным органом в настоящем случае.

Таким образом, заявитель обоснованно включен на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, принятое судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом первой инстанции исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана надлежащая правовая оценка с учетом действующего законодательства, фактических обстоятельств дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.07.2022 по делу N А40-52669/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова