Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2022 г. N 09АП-67084/22 по делу N А40-238812/2021

г. Москва

20 октября 2022 г.

Дело N А40-238812/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Порывкина П.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ЦНИРТИ ИМ.АКАДЕМИКА А.И. БЕРГА" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.08.2022 по делу N А40-238812/21,

по иску АО "ЦНИРТИ ИМ.АКАДЕМИКА А.И. БЕРГА" (ОГРН: 1167746458648, ИНН: 9701039940)

к ООО "РАДИОАВТОМАТИКА" (ОГРН: 1147746354249, ИНН: 7725824287),

3-е лицо: Минобороны России (ОГРН: 1037700255284, ИНН: 7704252261)

о взыскании денежных средств

При участии в судебном заседании от истца: Ситнова Ю.Н. по доверенности от 02.09.2022, Матюхова О.В. по доверенности от 18.07.2022, от ответчика: Сидорин В.О. по доверенности от 01.08.2022, Сорокин С.С. по доверенности от 19.04.2022, от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Радиоавтоматика" (далее - ответчик) в котором просит:

- установить фиксированную цену стоимости работ этапа 2 по Договору от 01 декабря 2016 г. N 9317187312341010128000019/45 между АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" и ООО "РАДИОАВТОМЛТИКА" в размере 253 086 914,00 рублей;

- установить фиксированную цену стоимости работ этапа 3 по Договору от 01 декабря 2016 г. N 9317187312341010128000019/45 между АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" и ООО "РАДИОАВТОМАТИКА" в размере 143 039 402,00 рублей;

- взыскать с ООО "РАДИОАВТОМАТИКА" в пользу АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" по Договору от 01 декабря 2016 г. N 9317187312341010128000019/45 сумму в размере 85 800 084,00 рублей;

- установить фиксированную цену стоимости работ этапа 2 по Договору от 01 декабря 2016 г. N 9317187312341010128000019/46 между АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" и ООО "РАДИОАВТОМАТИКА" в размере 153 229 775,00 рублей;

- установить фиксированную пену стоимости работ этапа 3 по Договору от 01 декабря 2016 г. N 9317187312341010128000019/46 между АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" и ООО "РАДИОАВТОМЛТИКА" в размере 81 013 656,00 рублей;

- взыскать с ООО "РАДИОАВТОМАТИКА" в пользу АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" по Договору от 01 декабря 2016 г. N 9317187312341010128000019/46 сумму в размере 195 545 969,00 рублей.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство обороны Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2022 в иске отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал на несогласие с выводами суда первой инстанции о преждевременном обращении истца в суд.

Ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Обращает внимание на судебную практику, которой подтверждается допустимость заявления требования об установлении цены в судебном порядке.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Третье лицо в судебное заседание представителя не направило, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" (далее Истец, Заказчик) и ООО "РАДИОАВТОМЛТИКА" (далее Ответчик, Исполнитель) заключено два договора:

- Договор от 01 декабря 2016 г. N 9317187312341010128000019/45 на выполнение составной части опытно-конструкторской работы;

- Договор от 01 декабря 2016 г. N 9317187312341010128000019/46 на выполнение составной части опытно-конструкторской работы.

Указанные Договоры заключены во исполнение одного государственного контракта от 09 августа 1993 г. N 9317187312341010128000019/24/93, заключенного между АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" и Министерством обороны Российской Федерации.

Работы по Договорам осуществлялись в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" и подзаконными нормативными актами, регулирующими отношения в сфере государственного оборонного заказа.

Согласно п. 5 ст. 3 Закона N 275-ФЗ финансовое обеспечение ГОЗ осуществляется за счет федерального бюджета.

По условиям Договоров (п.6.9.) СЧ ОКР выполняется за счет средств федерального бюджета и в соответствии с законодательством РФ (подп. 16 п. 3 ст. 149 НК РФ) не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на добавленную стоимость.

В соответствии с условиями Договора от 01.12.2016 N 9317187312341010128000019/45 исполнитель принял на себя обязательства по выполнению СЧ ОКР, в номенклатуре, количестве, по цене и в сроки, указанные в Дополнении N 1 к ТЗ (Приложение N 1 к Договору), а истец обязался принять и оплатить результаты СЧ ОКР.

Согласно Договору/45 ответчик обязался выполнить весь объем Работ, предусмотренный Договором в срок до 31 октября 2017 г.

При этом, Договором было предусмотрено три этапа выполнения Работ и установлены сроки их выполнения.

Так, Работы по этапу 1 должны быть выполнены в период с 01 декабря 2016 г. по 31 марта 2017 г., а по этапам 2 и 3 - в период с 01 декабря 2016 г. по 31 октября 2017 г. Работы по этапам 1-3 Договора/45 Ответчиком в срок выполнены не были, что явилось предметом судебных споров о взыскании неустойки по делам N А41-31409/2018 в Арбитражном суде Московской области и NА40-90946/2020 в Арбитражном суде города Москвы.

По условиям Договора/45 (п.6.3.) заказчик после подписания Договора по счетам Исполнителя производит авансирование в следующем размере:

- по этапу 1: 100% от стоимости этапа; - по этапу 2: 80% от стоимости этапа;

- по этапу 3: 60% от стоимости этапа.

Выплата аванса Исполнителю по этапу 1 Договора/45 произведена в размере 5 600 000 руб. платежным поручением N 6261 от 28.12.2016.

Выплата аванса Исполнителю по этапам 2, 3 Договора/45 АО "ЦНИРТИ им. академика Л.И. Берга" произведена в размере 481 926 400 руб. платежными поручениями N 6252 от 28.12.2016 на сумму 437 017 600 руб., N 6253 от 28.12.2016 на сумму 44 908 800 руб.

Общая ориентировочная стоимость работ на момент заключения Договора составляла - 626 720 000 руб. и являлась предельной.

Причем, в соответствии с п. 6.2. Договора/45 в редакции Протокола разногласий от 23.12.2016 следовало, что:

- цена этапов 1-3 СЧ ОКР в соответствии с п.8 "Положения о применении видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу", утвержденным постановлением Правительства РФ от 13.12.2013 N 1155 являлась ориентировочной (уточняемой); - ориентировочная (уточняемая) цена 1 этапа СЧ ОКР, в соответствии с протоколом ориентировочной цены (Приложение N3 к Договору) установлена в сумме 5 600 000 руб. и является предельной;

- ориентировочная (уточняемая) цена 2 этапа СЧ ОКР установлена в сумме 546 272 000 руб.;

- ориентировочная (уточняемая) цена 3 этапа СЧ ОКР установлена в сумме 74 848 000 руб.

Далее, по условиям п.6.2. Договора/45 ориентировочная (уточняемая) цена и фиксированная цена формируются в соответствии с нормативно-правовыми актами по ценообразованию продукции, поставляемой по Государственному оборонному заказу, действующими на момент формирования цен: в соответствии с Приказом ФСТ России от 18.04.2008 N 118, Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ от 23.08.2006 N 200 (с учетом изменений).

Ответчик письмом исх. N 1370 от 30.04.2020 направил истцу для согласования протоколы фиксированной цены по этапам 2,3 Договора/45 с материалами для перевода ориентировочной цены Контракта в фиксированную с расчетно-калькуляционными материалами, заявив следующие цены:

- по этапу 2 - 346 935 193,17 рублей;

- по этапу 3 - 143 201 001,92 рублей.

В связи с необходимостью проверки обоснованности и достоверности затрат ООО "Радиоавтоматика" для последующего их предъявления Государственному заказчику в целях получения независимого аналитического отчета и заключения по оценке рыночной стоимости приобретенной ЭКБ ИП Истец привлек независимую оценочную компанию ООО "Агентство "Русспромоценка".

Согласно консалтинговому заключению по результатам анализа полноты, качества и достоверности подтверждающих документов по обоим спорным Договорам были выявлены многочисленные замечания, в результате анализа себестоимости собственных работ в части номенклатуры поставленной ЭКБ ИП величина отклонений в сторону завышения фактических цен по договорам от рыночных составила 311,44%.

На основании рассмотрения расчетно-калькуляционных материалов фиксированной цены, консалтингового заключения ООО "Агентство "Русспромоценка", анализа рыночных предложений из открытых источников истец пришел к выводу о завышении цены работ со стороны ответчика по этапу 2 Договора/45 на сумму в размере 88 028 902,66 руб., по этапу 3 Договора/45 на сумму в размере 161 599,92 руб.

Обоснование снижения приведено в Заключениях истца по материалам фиксированной цены выполнения работ по проведению экспертной оценки ЭКБ ИП к спец. факторам, поставки ЭКБ ИП, которые в числе прочих документов были направлены истцу.

По условиям Договора/45 (п.6.4.) доплата выполненного этапа СЧ ОКР производится исходя из фиксированной цены, указанной в согласованном Сторонами протоколе согласования фиксированной цены этапа СЧ ОКР за вычетом ранее произведенного авансирования.

При согласовании фиксированной цены учитываются экономические показатели Исполнителя, согласованные в установленном порядке, и проверяются документы, подтверждающие фактически произведенные затраты.

Акт сдачи приемки выполненных работ по этапу 1 СЧ ОКР по Договору/45 был подписан сторонами 27.04.2018 с установлением фиксированной цены 5 600 000 руб.

При сдаче истцом работ Государственному заказчику МО РФ по этапу 54.1 Государственного контракта, в составе которых были работы ООО "Радиоавтоматика", затраты по этапу 1 Договора/45 не были приняты Государственным заказчиком в заявленном размере и снижены с 5 600 000 руб. до 5 357 659 руб. 89 коп.

Ответчик письмом исх. N 3140 от 24.09.2021, со ссылкой на подписанный Акт сдачи-приемки выполненных работ по 1 этапу Договора/45, отказался приводить цену в соответствии с ценой, утвержденной МО РФ, и от подписания протокола скидки отказался, возложив тем самым все бремя ответственности на истца.

С учетом указанных выше обстоятельств, истцом были согласованы цены и подписаны Протоколы согласования фиксированной цены с установлением следующих цен:

- этап 2 253 086 914,00 руб. (при предложенной ООО "Радиоавтоматика" цене с учетом заключения 385 ВП МО РФ 341 115 816,66 руб.);

- этап 3 143 039 402,00 руб. (при предложенной ООО "Радиоавтоматика" цене с учетом заключения 385 ВП МО РФ 143 201 001,92 руб.).

С учетом размера ранее выплаченных истцом авансов в общей сумме 487 526 400,00 руб. и согласованием в Протоколах фиксированной цены этапов 1-3 по Договору от 01.12.2016 N 9317187312341010128000019/45 в размере 401 726 316 руб., следует, что возврату подлежит сумма 85 800 084,00 руб.

Письмами от 26.05.2021 исх. N ПЭУ-12/3641, от 09.07.2021 исх. N ЮУ-13/4735 истец дважды направлял ответчику подписанные Протоколы фиксированных цен по этапам 2, 3 спорных Договоров с предложением произвести возврат части излишне выплаченных денежных средств, которые Ответчик возвращал без удовлетворения.

В соответствии с условиями Договора 01.12.2016 N 9317187312341010128000019/46 Исполнитель принял на себя обязательства по выполнению СЧ ОКР (далее - Работы), в номенклатуре, количестве, по цене и в сроки, указанные в Дополнении N 1 к ТЗ (Приложение N 1 к Договору).

Согласно Договору Ответчик обязался выполнить весь объем Работ, предусмотренный Договором, в срок до 31 октября 2017 г.

При этом Договором предусмотрены три этапа выполнения Работ и установлены сроки их выполнения.

Так, Работы по этапу N 1 должны быть выполнены в период с 01 декабря 2016 г. по 31 марта 2017 г., а по этапам N N 2 и 3 - в период с 01 декабря 2016 г. по 31 октября 2017 г.

Работы по этапам 1-3 Договора/46 Ответчиком в срок выполнены не были, что явилось предметом судебных споров о взыскании неустойки по делам N А41-30641/2018 в Арбитражном суде Московской области и NА40-110943/2020 в Арбитражном суде города Москвы.

По условиям Договора/46 (п.6.3.) заказчик после подписания Договора по счетам Исполнителя производит авансирование в следующем размере:

- по этапу 1: 100% от стоимости этапа;

- по этапу 2: 80% от стоимости этапа;

- по этапу 3: 60% от стоимости этапа.

Выплата аванса Исполнителю по этапу 1 Договора/46 произведена в размере 5 300 000 руб. платежным поручением N 6248 от 28.12.2016.

Выплата аванса Исполнителю по этапам 2, 3 Договора/46 АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" произведена в размере 429 789 400 руб. платежными поручениями N 6249 от 28.12.2018 на сумму 390 541 600 руб., N 6250 от 28.12.2018 на сумму 39 247 800 руб.

Общая ориентировочная стоимость работ по Договору/46 составляла 558 890 000,00 рублей и являлась предельной.

В соответствии с п. 6.2 Договора/46 в редакции Протокола разногласий от 23.12.2016 установлено, что:

- цена этапов 1-3 СЧ ОКР в соответствии с п.8 "Положения о применении видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13.12.2013 N 1155 являлась ориентировочной (уточняемой);

- ориентировочная (уточняемая) цена 1 этапа СЧ ОКР, в соответствии с протоколом ориентировочной цены (Приложение N 3 к настоящему Договору) установлена в сумме 5 300 000 руб. и является предельной;

- ориентировочная (уточняемая) цена 2 этапа СЧ ОКР установлена в сумме 488 177 000 руб.;

- ориентировочная (уточняемая) цена 3 этапа СЧ ОКР установлена в сумме 65 413 000 руб.

Ответчик письмом исх. N 1370 от 30.04.2020 направил истцу для согласования протоколы фиксированной цены по этапам 2,3 Договора/46 с материалами для перевода ориентировочной цены Контракта в фиксированную с расчетно-калькуляционными материалами, заявив следующие цены:

- по этапу 2 - 346 175 599,90 рублей;

- по этапу 3 -81 175 255,80 рублей.

Аналогично, как по Договору/45, так и по Договору/46 экспертный анализ заявленной цены закупленной ЭКБ ИП, проведенный ООО "Агентство "Русспромоценка" по двум спорным Договорам, показал существенное завышение ее стоимости.

На основании рассмотрения расчетно-калькуляционных материалов фиксированной цены, консалтингового заключения ООО "Агентство "Русспромоценка", анализа рыночных предложений из открытых источников истец пришел к выводу о завышении цены работ со стороны ответчика по этапу 2 Договора/46 на сумму в размере 190 242 239,83 руб., по этапу 3 Договора/46 на сумму в размере 161 599,80 руб.

Обоснование снижения приведено в Заключениях истца по материалам фиксированной цены выполнения работ по проведению экспертной оценки ЭКБ ИП к спец. факторам, поставки ЭКБ ИП, которые в числе прочих документов были направлены истцу.

По условиям Договора/46 (п.6.4.) доплата выполненного этапа СЧ ОКР производится исходя из фиксированной цены, указанной в согласованном Сторонами протоколе согласования фиксированной цены этапа СЧ ОКР за вычетом ранее произведенного авансирования.

При согласовании фиксированной цены учитываются экономические показатели Исполнителя, согласованные в установленном порядке, и проверяются документы, подтверждающие фактически произведенные затраты.

Акт сдачи приемки выполненных работ по этапу 1 СЧ ОКР по Договору/46 был подписан сторонами 02.04.2018 с установлением фиксированной цены 5 300 000 руб.

С учетом указанных выше обстоятельств, Истцом были согласованы цены и подписаны Протоколы согласования фиксированной цены с установлением следующих цен:

- этап 2 153 229 775,00 руб. (при предложенной ООО "РАДИОАВТОМАТИКА" цепе с учетом заключения 385 ВП МО РФ 343 472 014,83 руб.);

- этап 3 81 013 656,00 руб. (при предложенной ООО "РАДИО АВТОМАТИК А" цене с учетом заключения 385 ВП МО РФ 81 175 255,80 руб.).

С учетом размера ранее выплаченных АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" авансов в общей сумме 435 089 400,00 руб. и согласованием обоснованной цены этапов 1-3 по Договору от 01.12.2016 N 9317187312341010128000019/46 в размере 239 543 431,00 руб., что возврату подлежит сумма 195 545 969,00 руб.

Следовательно, в условиях государственного регулирования ценообразования с учетом выявления значительного завышения цен, установленного экспертным заключением, а также в ходе анализа рыночных предложений из открытых источников, АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга", как головным исполнителем по Государственному контракту, выступающим Заказчиком по спорным Договорам, были приняты затраты в пределах подтвержденных и обоснованных сумм.

В соответствии с п. 12 приказа Минпромторга России от 08.02.2019 N 334 несоблюдение критерия обоснованности (экономической оправданности) является основанием для исключения соответствующих затрат из цены продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу. Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными статьей 12 ГК РФ, а также иными способами, предусмотренными законом.

Способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения.

С учетом требований Закона N 275-ФЗ денежные средства на оплату работ выделяются только после проверки затрат, понесенных исполнителем, так как все исполнители оборонного заказа обязаны отчитываться перед стоящим выше его по цепочке контрагентом о целевом расходовании выделенных бюджетных средств и несут ответственность за нецелевое расходование выделенных из бюджета средств.

Запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, в том числе действия (бездействие), направленные на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа (пункт 3 части 3 статьи 8 Федерального закона М275-ФЗ).

В соответствии с п. 44 Постановления Правительства РФ N 1465 условия уточнения и порядок перевода ориентировочной (уточняемой) цены продукции либо цены, возмещающей издержки, в фиксированную цену должны предусматривать возможность установления значения фиксированной цены как ниже, так и выше величины ориентировочной (уточняемой) цены на продукцию либо цены, возмещающей издержки, установленной государственным контрактом.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Выполнение СЧ ОКР по Договору/45 и выполнение СЧ ОКР по Договору/46 осуществлялось в рамках исполнения истцом обязательств по государственному контракту. Контроль выполнения работ по Договорам, осуществляемый 4294 Военным представительством Минобороны России, был снят в соответствии с указаниями Управления военных представительств МО РФ исх. N 251/5/8905 от 16.11.2016, о чем были заключены соглашения N3 от 29.08.2017.

Возможность установления цены работ в соответствии с заключением одного из Военных представительств, в частности 385 ВП МО РФ, Договорами не предусмотрена.

В соответствии со статьей 11 ФЗ от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" при заключении контракта в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) применяются следующие виды цен на продукцию по государственному оборонному заказу:

1) ориентировочная (уточняемая) цена;

2) фиксированная пена;

3) пена, возмещающая издержки.

Условия и порядок применения видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В пунктах 8, 9 постановления Правительства Российской Федерации от 13.12.2013 N 1155 "Об утверждении Положения о применении видов цен на продукцию по государственному оборонному заказу" (действовавшего в период заключения и частично исполнения спорных договоров) закреплено, что ориентировочная (уточняемая) цена на продукцию применяется при заключении государственного контракта, если не имеется достаточных исходных данных для определения фиксированной цены на эту продукцию.

В случае выбора при заключении государственного контракта ориентировочной (уточняемой) цены на продукцию в нем устанавливаются срок ее действия, условия уточнения и порядок изменения на фиксированную цепу.

Согласно пункту 12 названного Положения фиксированная цена на продукцию устанавливается на завершающем этапе выполнения государственного контракта, в котором па продукцию установлена ориентировочная (уточняемая) цена или цена, возмещающая издержки.

Исходя из условий спорных договоров и нормативных актов по вопросу ценообразования в государственном оборонном заказе следует, что стороны установили ориентировочную (уточняемую) стоимость работы по этапам 2 и 3 для целей авансирования, при этом предусмотрели возможность перехода ориентировочной цены в фиксированную путем соблюдения определенного порядка, предусматривающего проверку документов, подтверждающих фактически произведенные затраты (п. 6.4 Договора/45), уточнение ориентировочной цены при достижении технической готовности этапов СЧ ОКР на 80%, но не позднее, чем за 3 месяца до срока выполнения этапов (п. 6.2 Договора/45 и раздел 12 постановления Правительства РФ от 13.12.2013 N 1155), формирование обоснованной фиксированной цены в соответствии с нормативно-правовыми актами по ценообразованию, действующими на момент формирования цен (п.6.2 Договора/45 в редакции протокола разногласий от 23.12.2016), оформление и согласование сторонами протокола согласования фиксированной цены (п. 6.4 Договора/45).

Требование истца о признании установленной фиксированной цены работ и возврате задолженности по Договорам, образовавшейся в результате перевода ориентировочной цены в фиксированную, ответчик добровольно не удовлетворил.

Так как истец выполнил свое обязательство по уплате денежных средств в размере 487 526 400 руб. во исполнение Договора/45 и в размере 435 089 400 руб. во исполнение Договора/46, условие о цене которых изначально подлежало изменению (переводу в фиксированную) и было изменено посредством подписания Протоколов фиксированной цены, Ответчик должен вернуть денежные средства, составляющие разницу между первоначальной ориентировочной (уточняемой) и измененной (фиксированной) иеной работ.

Таким образом, часть денежных средств по Договору от 01.12.2016 N 9317187312341010128000019/45 в сумме 85 800 084 руб. и по Договору от 01.12.2016 N 9317187312341010128000019/46 в сумме 195 545 969 руб. подлежит возврату истцу.

Как следует из материалов дела, фактически в обоснование заявленных требований истец ссылался на то обстоятельство, что у него отсутствует возможность предоставления расчетно-калькуляционных и иных экономических документов Государственному заказчику Министерству обороны РФ в отношении ответчика, как соисполнителя в кооперации государственного оборонного заказа, для подтверждения верности исковой позиции о размере фиксированной цены этапов N 2 и N 3 Договоров, по причине невозможности подписания актов приемки выполненных ответчиком работ по Договорам.

Истец также пояснил, что Государственный заказчик по государственному контракту не рассматривает экономические калькуляционные материалы истца до момента, пока последний не осуществит прекращение всех заключенных договоров с соисполнителями кооперации, в связи с их исполнением в полном объеме и путем подписания актов приемки выполненных работ.

По смыслу пункта 1 статьи 711, пункта 1 статьи 746, статьи 769 Гражданского кодекса РФ по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, возможных к применению в настоящем споре по аналогии, содержится разъяснение, в соответствии с которым наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Указанное разъяснение в совокупности с рядом норм Гражданского кодекса РФ, в частности статьями 753-756, направлено на защиту заказчика от недобросовестных действий подрядчика и не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ.

Это же подтверждает судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ в Определении N 302-ЭС21-17055 от 17.01.2022 тем, что последующий финансовый (бюджетный) контроль заказывающим государственным органом (Государственным заказчиком) является важным элементом бюджетных отношений, в том числе, связанных с государственными закупками.

Указанные требования законодательства известны участникам отношений в сфере государственных закупок и формируют у добросовестных участников таких отношений определенные разумные ожидания, связанные с результатами такого контроля в публичных интересах.

При этом, поскольку последующий финансовый (бюджетный) контроль направлен на реализацию публично-значимых целей бюджетного законодательства и законодательства о государственных закупках, а именно на защиту общего публичного интереса в экономичном и эффективном расходовании бюджетных средств при государственных закупках, действия сторон частноправового характера (подписание соответствующих актов приема, соглашения и т.п.) сами по себе не могут нивелировать публичнозначимые цели.

В определении от 30.07.2015 N 305-ЭС15-3990 Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ отметила, что акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств.

Тем самым из действующего законодательства, а также практики правоприменения следует, что в случае если наличествуют обстоятельства, в которых затрагиваются государственные интересы в сделке, заключенной в рамках государственного контракта, сам по себе факт подписания акта приемки выполненных работ не является фактом, квалифицирующим прекращение обязательств сторон по договору до момента осуществления заказывающим государственным органом (государственным заказчиком) итогового финансового контроля.

Так, п. 4.4. Договоров устанавливает, что утвержденный акт приемки последнего этапа СЧ ОКР и СЧ ОКР в целом является основанием для проведения расчетов в установленном порядке.

Согласно п. 6.2 Договоров в редакции протокола разногласий, фиксированная цена формируется в соответствии с нормативно-правовыми актами по ценообразованию продукции, поставляемой по Государственному оборонному заказу, действующими на момент формирования цен.

Протоколы фиксированной цены по этапам договоров оформлялись по форме 1 (1д), утвержденной Приказом ФАС России от 26.08.2019 N 1138/19 "Об утверждении форм документов, предусмотренных положением о государственном регулировании цен на продукцию по государственному оборонному заказу, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 года N 1465", и были приняты истцом к рассмотрению, что подтверждается претензией истца N ЮУ-13/6707 от 13.09.2021 с приложением данных форм протоколов.

При этом, утвержденная форма протокола содержит столбец для заполнения с ценой, заявленной организацией-поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в котором ответчик зафиксировал сумму стоимости каждого из этапов в соответствии с собственными расчетами.

Форма также содержит столбец для заполнения с ценой, принятой государственным заказчиком / заказчиком, в котором истец проставляет утвержденную им стоимость по своему усмотрению, что им и было сделано.

Исходя из того, что заявленная итоговая цена этапов, как ответчика, так и истца меньше общей стоимости договоров, установленной при их заключении, в случае подписания истцом актов приемки этапов с оговоркой о согласованной истцом стоимости в соответствующем столбце протоколов фиксированной цены, у истца не возникает рисков необоснованного окончательного расчета с исполнителем.

Таким образом, заказчик (истец) по настоящему спору может подписать акты выполненных работ по Договорам с указанием того размера фиксированной стоимости который считает обоснованным в суммах которые приведены последним и указаны выше, в том числе в целях последующего предъявления их для проверки достоверности заказывающим государственным органом (государственным заказчиком) и проведения итогового финансового контроля (ДОГОЗ, ДАГК Минобороны России).

В случае последующего спора истца с Государственным заказчиком о стоимости выполненных подрядчиком (ответчиком) работ по государственному контракту, заказчик (истец), в случае заявления возражений Государственным заказчиком по стоимости выполненных работ, не лишен возможности заявить в суде указанные возражения по стоимости выполненных работ несмотря на факт подписания с подрядчиком акта выполненных работ по Договорам.

Судом установлено, что заявителем избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, а заявленный предмет иска и способ защиты нарушенного права не соответствует основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права, что является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Указанная правовая позиция соответствует сложившейся судебной практике по указанному вопросу, так согласно правовой позиции в частности изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2021 "Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований в части возложения обязанности выполнить определенные действия, суды правомерно указали, что в том виде, в котором они сформулированы, не отвечают принципу исполнимости и правовой определенности судебного акта.

Установив, что заключение 502 ВП МО РФ и Акт проверки фактических затрат от 06 декабря 2019 основаниями для приемки и оплаты выполненных работ не являются, суды пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречного иска.

Суды правомерно указали, что исполнителем не выполнены все действия для перевода ориентировочной цены контракта в фиксированную, на основании которых ориентировочная цена контракта становится твердой (фиксированной), а именно: отсутствует заключение Департамента аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации.

Судами установлено, что ДАГК Минобороны России не выдавался протокол фиксированной цены по фактическим работам, что подтверждается ответом на запрос Правового департамента МО РФ N 214/1453 от 17.02.2021.

При этом в полномочия военного представительства не входят обязанности по утверждению фактических затрат, согласование и утверждение фактических затрат осуществляется государственным заказчиком.

Акт приемки этапа работ составляется на основании удостоверения представительства заказчика (технического акта приемки работы) и протокола согласования контрактной цены. Заключение 502 ВП МО РФ и Акт проверки фактических затрат от 06.12.2019 основаниями для приемки и оплаты выполненных работ не являются.

Указанная правовая позиция подтверждается сложившейся судебной практикой по указанному вопросу, в том числе Определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2021 по делу N А40-132719/18".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что сторонами не осуществлено всех установленных действующим законодательством действий для перевода ориентировочных цен договоров в фиксированные, соответствующими органами государственного заказчика не осуществлен финансовый контроль результатов исполнения в соответствии с указанными выше специальными нормами законодательства подлежащими применению в отношении спорных контрактов.

Фактически требования истца направлены на установление фиксированной цены Договоров в судебном порядке в нарушение и без соблюдения соответствующей процедуры ее установления, предусмотренной требованиями Закона N 275-ФЗ, Постановления Правительства РФ N 1465 и условиями заключенных Договоров, что не может быть признано судом правомерным.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в иске.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о несогласии с выводами суда первой инстанции о преждевременном обращении истца в суд, не принимается судом апелляционной инстанции.

Указанная правовая позиция соответствует сложившейся судебной практике по указанному вопросу, так согласно правовой позиции в частности изложенной в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 18.09.2021 г. "Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований в части возложения обязанности выполнить определенные действия, суды правомерно указали, что в том виде, в котором они сформулированы, не отвечают принципу исполнимости и правовой определенности судебного акта.

Установив, что заключение 502 ВП МО РФ и Акт проверки фактических затрат от 6 декабря 2019 основаниями для приемки и оплаты выполненных работ не являются, суды пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении встречного иска.

Суды правомерно указали, что исполнителем не выполнены все действия для перевода ориентировочной цены контракта в фиксированную, на основании которых ориентировочная цена контракта становится твердой (фиксированной), а именно: отсутствует заключение Департамента аудита государственных контрактов Министерства обороны Российской Федерации.

Судами установлено, что ДАГК Минобороны России не выдавался протокол фиксированной цены по фактическим работам, что подтверждается ответом на запрос Правового департамента МО РФ N 214/1453 от 17.02.2021.

При этом в полномочия военного представительства не входят обязанности по утверждению фактических затрат, согласование и утверждение фактических затрат осуществляется государственным заказчиком.

Акт приемки этапа работ составляется на основании удостоверения представительства заказчика (технического акта приемки работы) и протокола согласования контрактной цены.

Заключение 502 ВП МО РФ и Акт проверки фактических затрат от 06.12.2019 основаниями для приемки и оплаты выполненных работ не являются.

Указанная правовая позиция подтверждается сложившейся судебной практикой по указанному вопросу, в том числе Определением Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2021 по делу N А40-132719/18".

Таким образом, суд пришел к выводу, что сторонами не осуществлено всех установленных действующим законодательством действий для перевода ориентировочных цен договоров в фиксированные, соответствующими органами государственного заказчика не осуществлен финансовый контроль результатов исполнения в соответствии с указанными выше специальными нормами законодательства подлежащими применению в отношении спорных контрактов.

Ссылка истца на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесен на усмотрение арбитражного суда.

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание предмет спора и характер спорных правоотношений, правомерно отклонил ходатайство истца о процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы, поскольку заявителем не приведено достаточных аргументов обосновывающих необходимость ее проведения.

Ссылка истца на судебную практику, которой подтверждается допустимость заявления требования об установлении цены в судебном порядке, не принимается судом апелляционной инстанции.

01.06.2020 Истцом в Арбитражный суд г. Москвы подано исковое заявление о взыскании по Договору/45 неустойки за просрочку выполнения работ по этапу N 2 и N 3 в размере 150 243 752 руб.

02.07.2020 Истцом в Арбитражный суд г. Москвы подано исковое заявление о взыскании по Договору/46 неустойки за просрочку выполнения работ по этапу N 2 и N 3 в размере 121 743 667 руб. 51 коп.

Согласно содержанию аналогичных друг другу исковых заявлений, Истец просил суд взыскать с Ответчика неустойку в вышеуказанном размере, с учетом ее расчета с ориентировочной стоимости этапов N 2 и N 3.

В решении Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2020 по делу N А40-90946/2020 о взыскании неустойки по Договору/45 судом исследованы доказательства и установлены обстоятельства, необходимые для расчета неустойки, а именно, что "...фиксированная стоимость этапа N 2 составляет 341 115 816 руб. 66 коп.; фиксированная стоимость этапа N 3 составляет 143 201 001 руб. 92 коп.".

Решение АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" не оспаривалось, вступило в законную силу 17.02.2021.

В решении Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2021 по делу N А40-110943/2020 о взыскании неустойки по Договору/46 суд установил, что "...Спорными являются стоимость, на которую начислена неустойка и период начисления неустойки.". В ходе судебного разбирательства судом исследованы доказательства и установлены обстоятельства, необходимые для расчета неустойки, а именно, что "...довод ответчика о начислении неустойки исходя из фиксированной цены этапов, является правомерным и обоснованным.", и что "... суд считает правомерным за цену этапа принять по этапу N 2 - 346 175 599,90 руб., по этапу N 3 - 81 175 255,80 руб...".

Решение АО "ЦНИРТИ им. академика А.И. Берга" не оспаривалось, вступило в законную силу 15.04.2021.

Согласно ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором учувствуют те же лица.

Исходя из содержания п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 года N 23 "О судебном решении", единообразно понимается, что в решении, которое является актом правосудия, окончательно разрешающим дело, четко формулируется, что именно постановил суд и что судом также разрешаются и другие вопросы, с тем чтобы решение не вызвало затруднений при его исполнении.

Истец заявляет, что до обращения в суд инициировал независимую проверку цены, обратившись в ООО "Агентство "Русспромоценка". Согласно консалтинговому заключению ООО "Агентство "Русспромоценка" по результатам анализа подтверждающих документов по обоим спорным договорам были выявлены признаки значительного завышения цены.

Результатом анализа собственными силами Истца, а также силами третьих лиц стало утверждение среза стоимости этапов по договорам, которое было отражено Истцом в протоколах согласования фиксированной цены этапов при ее утверждении.

Заявляя в жалобе, что без решения суда Истец не имеет достаточных оснований только на основании консалтингового заключения снизить заявленную Ответчиком и подтвержденную первичными документами, РКМ, заключениями 385 ВП МО РФ фиксированную цену этапов по спорным договорам, как верно указал суд первой инстанции в своем решении, фактически Истец в рамках настоящего искового заявления в нарушение условий договоров и действующего законодательства просит суд установить цену договоров за стороны, заключившие их, из чего следует, что заявителем избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, а заявленный предмет иска и способ защиты нарушенного права не соответствует основанию иска, обстоятельствам и характеру нарушений его права.

Таким образом, у суда отсутствовали основания для установления фиксированных цен по этапам, о чем Истец заявлял в исковых требованиях, так как в отношениях между Истцом и Ответчиком по договорам, сам Истец своими действиями, не нарушающими порядок и методы перевода ориентировочной цены в фиксированную, перевод цен этапов фактически осуществил. Однако, не представил подтверждение верности своего решения в отношении фиксированных цен, путем предоставления результативного документа от структурного подразделения Государственного заказчика.

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности, правильно применил нормы материального и процессуального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства АО "ЦНИРТИ ИМ.АКАДЕМИКА А.И. БЕРГА" о назначении по делу экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.08.2022 по делу N А40-238812/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

П.А. Порывкин А.Л. Фриев