Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2022 г. N 09АП-50687/22 по делу N А40-228362/2020

г. Москва

28 октября 2022 г.

Дело N А40-228362/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифоровой Г.М.,

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Apple Inc. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2022 г. по делу N А40-228362/20, по заявлению Apple Inc. к Федеральной антимонопольной службе третьи лица: 1) ООО "Эппл Рус", 2) АО "Лаборатория Касперского",

о признании незаконным и отмене решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Гореславская Н.В. и Масимова Нигяр Васиф кызы по доверенности от 01.04.2021;
от заинтересованного лица:	Савостина Е.В. по доверенности от 10.01.2022;
от третьих лиц:	1.Суббот А.В. по доверенности от 20.05.2021; 2. Падерин А.В. по доверенности от 17.10.2022, Королева М.Э. по доверенности от 10.01.2022

УСТАНОВИЛ:

Apple Inc. обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания ФАС России от 28.08.2020 по делу N 11/01/10-24/2019.

Определением от 14.05.2021 в рамках настоящего дела объединено в одно производство дело N А40-96345/21-84-730 по заявлению Apple Inc. о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 27.04.2021 по делу N 11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ООО "Эппл Рус", АО "Лаборатория Касперского".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал решение суда.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции.

Представитель третьего лица ООО "Эппл Рус" поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица АО "Лаборатория Касперского" поддержал позицию антимонопольного органа.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, заслушав позицию сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено решением от 28.08.2020 по делу N 11/01/10-24/2019 (далее - Решение) ФАС России признала определенные действия Apple Inc. (далее - Заявитель,) злоупотреблением доминирующим положением на основании части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Также заявителю выдано предписание ФАС России от 20.08.2020 об устранении нарушения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (далее - Предписание).

Постановлением от 27.04.2021 по делу N 11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении (далее - Постановление) ФАС России признала компанию Apple Inc. виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ, и назначила штраф в размере 906 299 392 руб. 16 коп.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных решения, предписания и постановления незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступило заявление АО "Лаборатория Касперского" о признаках нарушения антимонопольного законодательства со стороны компании Apple Inc.

По мнению АО "Лаборатория Касперского", заявитель злоупотребил доминирующим положением на рынке мобильных устройств под управлением операционной системы iOS, вынудив АО "Лаборатория Касперского" существенно ухудшить функциональность своего мобильного приложения для родительского контроля Kaspersky Safe Kids (далее - KSK) с целью продвижения собственного аналогичного (конкурирующего) приложения Экранное время (далее также - Screen Time).

В рамках рассмотрения заявления, ФАС России проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, в ходе которого было установлено доминирующее положение заявителя на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

По результатам рассмотрения заявления, материалов, ФАС России выявлены признаки злоупотребления заявителем своим доминирующем положением на вышеуказанном рынке путем совершения действий технологического, нормативного и поведенческого характера, путем включения в документы, обязательные для разработчиков iOS-приложений (лицензионные соглашения, технические нормативы и т.д.), положений, негативно влияющих на деятельность разработчиков.

Судом первой инстанции поддержан вывод антимонопольного органа относительно доминирующего положения заявителя рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

Магазин приложений Арр Store является единственным источником установки приложений на устройства под управлением операционной системы iOS конечными пользователями (не разработчиками, не тестировщиками и т.д.).

Из информации на сайте заявителя следует, что Арр Store это платформа для создания собственных приложений: "Мы предоставляем разработчикам гибкую платформу". Кроме того, заявитель описывает АррStore как маркетплейс.

При взаимодействии с разработчиками приложений для размещения в Арр Store, заявитель осуществляет следующие действия: проверяет приложения других разработчиков на соответствие своим правилам, одобряет или отклоняет проверенные приложения, рассматривает апелляцию разработчиков на отклонение проверенного приложения, получает комиссию при покупке пользователем платного приложения или платного контента в бесплатном приложении, предоставляет разработчикам средства для разработки и маркетинга своих приложений (в рамках специальной программы Apple Developer Program).

Для того, чтобы разместить приложение в Арр Store, разработчик должен отправить разработанное (готовое для использования) приложение (включая исходный программный код приложения) на рассмотрение заявителю по предусмотренной нормативами системе коммуникации с разработчиками.

Таким образом, разработчики при разработке приложения, предназначенного для размещения в Арр Store, создают собственное приложение совместимым с Арр Store до представления его заявителю.

После отправки заявитель проверяет приложение, и, в случае его соответствия всем требованиям, предъявляемым к разработчикам соответствующей документацией, одобряет и самостоятельно размещает его в магазине Арр Store, после чего приложение становится доступным для скачивания (установки) пользователям устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

Таким образом, магазин приложений Арр Store является технологической платформой (площадкой) для размещения приложений, и заявитель предоставляет услуги по размещению приложений на собственной платформе.

В качестве функционального назначения товара определена возможность распространения приложений, предназначенных для использования на абонентских устройствах.

Согласно открытым источникам, разработчики могут проектировать приложения, функционирующие на абонентских устройствах под управлением как декстопных, так и мобильных операционных систем (iOS, Windows, Windows Mobile, Android, и другие).

В соответствии с изложенным антимонопольным органом определены предварительно продуктовые границы как рынок распространения приложений для абонентских устройств: смартфоны, планшеты, аудиоплееры.

В качестве потенциально взаимозаменяемых товаров определены: распространение приложений для стационарных устройств (под управлением различных операционных систем, включая Windows, macOS, Linux и др. или для конкретной операционной системы); распространение приложений для мобильных устройств под управлением конкретной мобильной операционной системы (iOS, Android, Windows Mobile и др.).

Выявление свойств товара, определение взаимозаменяемых товаров и продуктовых границ исследуемого рынка осуществляется путем выборочного опроса потребителей - разработчиков мобильных приложений для устройств под управлением iOS.

В целях оценки взаимозаменяемости вышеуказанных товаров (услуг) проведен опрос потребителей путем направления анкеты в адрес российских и зарубежных разработчиков программного обеспечения и мобильных приложений с различным функционалом и назначением, в частности: решения для интернет-банкинга, вызов такси, мессенджеры, социальные сети, электронная почта, антивирусные программы, софт для родительского контроля, онлайн-кинотеатры, карпулинг (совместные дальние поездки на авто), каршэринг (краткосрочная аренда авто), навигаторы, карты, а также программы и приложения из любых других категорий, которые были разработаны на заказ.

Антимонопольный орган с учетом анализа мнений потребителей пришел к выводу о том, что для разработчиков программного обеспечения и мобильных приложений операционная система iOS не является взаимозаменяемой с любыми другими мобильными или десктопными операционными системами. При этом, большинство разработчиков считает магазин приложений Арр Store единственным каналом распространения контента, и все разработчики считают данный магазин единственным каналом распространения мобильных приложений.

При этом вопреки доводам AppleInc. с учетом объективной невозможности применения метода сплошного опроса, а также опроса среди 53 российских и зарубежных разработчиков, отобранных случайным образом, вывод сделанные на основе указанных опросов подлежат принятию во внимание.

Перечень опрошенных разработчиков не является исчерпывающим, но демонстрирует тот факт, что были опрошены компании-разработчики программного обеспечения и мобильных приложений из разных сфер, многие из которых друг с другом никак не пересекаются функционально, но приложения всех опрошенных лиц распространяются схожим образом. Низкий уровень разброса ответов опрашиваемых лиц также свидетельствует о репрезентативности выборки.

Опрос разработчиков, проведенный в ходе анализа товарного рынка, учитывает особенности функционирования исследуемого товарного рынка.

Большая часть приложений в Арр Store являются бесплатными, что является общеизвестным, подтверждается результатами опроса разработчиков и не опровергается заявителем. В этой связи, вопрос о заменяемости товара с нулевой ценой в случае повышения его цены на 5-10%, заданный ФАС России разработчикам, был бы бессмысленным и не позволил бы надлежащим образом установить продуктовые границы исследуемого рынка.

Ключевой характеристикой примеров оценки взаимозаменяемости товаров на основании изменения цены на 5-10% является измеримость: представляется возможным посчитать точные затраты покупателя.

Следовательно, применительно к физическим рынкам, вопрос об увеличении стоимости товара, распространяемого за плату, на 5-10%, является разумным, измеримым и ответ на такой вопрос может свидетельствовать о наличии или отсутствии взаимозаменяемости товаров.

Однако затраты на взаимодействие разработчика с AppleInc. на размещение приложений в Арр Store, либо условия такого взаимодействия невозможно оценить таким образом, чтобы методология такой оценки была одинаковой по отношению к каждому разработчику.

В этой связи разработчикам была направлена анкета, содержащая перечень вопросов, которые невозможно неоднозначно интерпретировать, и на которые разработчик может точно ответить: приложения для каких устройств он разрабатывает, на каких операционных системах функционируют эти устройства, готов ли разработчик отказаться от десктопной операционной системы в пользу мобильной, готов ли разработчик отказаться от конкретной операционной системы, может ли разработчик разрабатывать приложения одновременно для нескольких операционных систем, требуются ли для этого отдельные команды специалистов или такую разработку могут вести одни и те же специалисты и т.д.

Согласно материалам дела, из полученных результатов ФАС России было установлено, что для разработчиков программного обеспечения и мобильных приложений операционная система iOS не является взаимозаменяемой с любыми другими мобильными или десктопными операционными системами. При этом большинство разработчиков считают магазин приложений Арр Store единственным каналом распространения контента, и все разработчики считают данный магазин единственным каналом распространения мобильных приложений.

Из материалов дела также следует, что ФАС России дана оценка влияния сетевых эффектов на обращение товара на рассматриваемом товарном рынке, а также описана и учтена многосторонняя природа рынка.

Рынок распространения приложений для абонентских устройств характеризуется сетевыми эффектами, то есть повышением потребительской ценности товара вследствие увеличения количества покупателей такого товара, либо повышением спроса на продукты и приложения, которые выпускаются в дополнение к основному продукту.

Сетевой эффект сам по себе не может рассматриваться как фактор, способствующий или препятствующий возникновению доминирующего положения -факт существования сетевых эффектов должен оцениваться с учетом прочих условий обращения товара на товарном рынке.

В частности, свободное переключение пользователей может нивелировать влияние сетевых эффектов как существенного барьера для доступа на товарный рынок.

При этом ФАС России учтены позиции как разработчиков приложений, так и пользователей приложений - то есть учтены мнения обеих сторон данного рынка.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и антимонопольного органа, что продуктовые границы исследуемого рынка верно определены антимонопольным органом как рынок распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

Как следует из материалов дела, согласно проведенному опросу, разработчики распространяют свои приложения для устройств под управлением операционной системы iOS в магазине приложений Арр Store, и большая часть из разработчиков не устанавливает региональных ограничений на установку приложений конечными пользователями (за исключением случаев, когда определенное приложение или определенный функционал запрещен законами соответствующего государства). Таким образом, конечные пользователи устройств, вне зависимости от их места нахождения, могут устанавливать приложения из магазина Арр Store без региональных ограничений (кроме вышеуказанных исключений).

Суд отмечает, что не имеет значения, на какой территории находится разработчик, поскольку разработка программного обеспечения, в том числе мобильных приложений, может осуществляться где угодно. При этом, Apple Inc. осуществляет реализацию мобильных устройств под управлением операционной системы iOS по всему миру, что является общеизвестным.

В этой связи, географические границы исследуемого товарного рынка выходят за пределы территории Российской Федерации и определены как глобальные границы (мировой рынок).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Единственным продавцом на исследуемом рынке является Apple Inc., доля на рынке этой компании составляет 100% и неизменна на протяжении всего времени существования рынка.

Таким образом, Apple Inc. занимает доминирующее положение на исследуемом рынке с долей 100%.

Относительно доводов заявителя об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, судом отмечено следующее.

Как следует из материалов дела, 17.09.2018 заявитель выпустил релиз операционной системы iOS 12, в составе которой AppleInc. поставляет встроенную функцию (предустановленное приложение) Screen Time. Данная функция имеет возможности, схожие с приложением для родительского контроля.

В данном обзоре также приводится сравнение функциональных характеристик указанных приложений на операционных системах iOS и Android, а также различия между ними в приложениях от различных разработчиков, включая приложение АО "Лаборатория Касперского" Kaspersky Safe Kids (далее - KSK).

Таким образом, функционал сервиса Screen Time, разработанного заявителем, является аналогичным функционалу приложений родительского контроля, в том числе аналогичным функционалу приложения KSK в части возможности блокировок и родительского контроля. Следовательно, Screen Time и KSK являются конкурирующими продуктами.

Как следует из материалов дела, согласно решению ФАС России, злоупотреблением заявителем доминирующим положением признаны действия, выразившиеся в следующем:

1) во включении в Лицензионное соглашение для разработчиков Программы Apple (DPLA) подпункта "b" пункта 6.8, на основании которого AppleInc. может отклонить и не допустить в магазин приложений Арр Store любое приложение стороннего разработчика по любой причине, свидетельствует о создании условий неопределенности со стороны AppleInc.по отношению к разработчикам приложений для операционной системы iOS и может привести к ограничению конкуренции на рынках приложений для операционной системы iOS;

2) в действиях в период с 13.11.2018 по настоящее время технологического, нормативного и поведенческого характера, приведших к существенному затруднению осуществления деятельности разработчикам iOS-приложений родительского контроля, ухудшению функциональности конкурирующих приложений, путем:

- необоснованного отклонения и недопущения приложений родительского контроля в магазин приложений Арр Store;

- допущения приложения родительского контроля в магазин приложений Арр Store только при условии удаления разработчиком из приложения определенных технологических компонентов, вследствие чего приложение потеряло важную для потребителя функциональность (вплоть до полной бесполезности приложения) и стало непривлекательным для потребителя, а следовательно - неконкурентоспособным;

- технологического изменения операционной системы iOS с версии 13 таким образом, что важный для потребителя функционал приложения родительского контроля сторонних разработчиков перестал работать (вплоть до полной бесполезности приложения), в то время как в сервисе Screen Time такой функционал сохраняется в надлежащем состоянии;

- установления запрета на использование в приложениях родительского контроля сторонних разработчиков инструментов аналитики, собранной о работе приложения информации, необходимой для надлежащего развития приложения разработчиком, в то время как Apple такую информацию собирает и использует для улучшения сервиса Screen Time;

- использования сервисом Screen Time технологических компонентов операционной системы iOS, недоступных для сторонних разработчиков приложений;

- включения в техническую и юридическую документацию, обязательную для разработчиков, положений с двояким, неоднозначным или противоречивым толкованием.

Термин профиль конфигурации, описание его работы и технические параметры реализации функций, которые профиль предоставляет приложению, содержатся в нормативе AppleInc. "Справочник по профилю конфигурации".

Согласно материалам дела, на основании изложенного ФАС России сделан вывод о том, что профиль конфигурации - это файл с параметрами, который создается при непосредственном участии соответствующего iOS-приложения (либо без такого участия с использованием определенного ПО, например, Apple Configurator 2, iMazing и др., либо создан вручную в текстовом редакторе в формате XML) и устанавливается на iOS-устройство пятью разными способами. В приложении KSK используется только один из этих способов установки конфигурационного профиля на устройство (способ "На веб-странице").

Судом принято во внимание, что с учетом описания функциональных характеристик приложений родительского контроля наличие профиля конфигурации является необходимым условием, обеспечивающем одну из важных для потребителя функциональных характеристик приложения родительского контроля - отключение нежелательного для ребенка контента в сети Интернет.

Mobile Device Management, или сокращенно MDM, в переводе означает "Управление мобильными устройства". Данная технология описана в нормативе Apple Inc. "Справочник по протоколу MDM".Также как и Справочник по профилю конфигурации - Справочник по протоколу MDM содержит в себе описательную часть, коды и значения для них.

Отличия указанных справочников заключаются, в том числе, что Справочник по профилю конфигурации в преамбуле гласит о конфигурировании устройств, в то время как Справочник по протоколу MDM в преамбуле говорит об управлении устройствами.

Антимонопольным органом установлено, что запрет на использование конфигурационных профилей в В2С-приложениях на 13 ноября 2018 года (дата первого отклонения заявителем приложения KSK) не содержался в редакциях, действующих на тот момент, нормативов Apple Inc. "Справочник по профилю конфигурации" и "Справочник по протоколу MDM", что подтверждает заявитель.

Данный запрет на указанную дату ФАС России не установила в иных нормативах Apple Inc. (всех существующих редакций). При этом, в Лицензионном соглашении об использовании корпоративной программы для разработчиков Apple Inc. (DEPLA) до 03 июня 2019 года содержалось прямое разрешение на использование технологии MDM только в В2В-сегменте (внутри корпоративной сети):

При этом, положения DEPLA не распространяются на iOS-приложения, разработанные не в рамках DEPLA, в том числе на приложение KSK, являющееся В2С-приложением, поскольку DEPLA предназначен для В2В-приложений.

Запрет на использование конфигурационных профилей в В2С-приложениях впервые появился 03 июня 2019 года в онлайн-документации Apple Inc. "Использование профилей конфигурации" (в оригинале: "Using Configuration Profiles"), которая в преамбуле содержит: "Конфигурационные профили предназначены только для корпоративного использования.

Таким образом, единственным документом Apple Inc. (кроме вышеуказанного DEPLA, не применимого для обстоятельств, рассматриваемых в настоящем деле), в котором прямо говорится о запрете использования конфигурационных профилей в В2С-приложениях (именно с применением словосочетаний "конфигурационный профиль" или "профиль конфигурации", в оригинале: "configuration profile"), за исключением разрешения для применения технологий APN, VPN и WiFi, неприменимых к настоящему делу, является вышеуказанная онлайн-документация Apple.

Из материалов дела следует, что прямой запрет на использование технологии MDM в В2С-приложениях на 13 ноября 2018 года (дата первого отклонения приложения KSK) всегда содержался в вышеуказанном DEPLA. Вместе с тем, DEPLA не распространяется на приложения, созданные не в рамках DEPLA, в том числе на приложение KSK, и не является применимым обстоятельством для рассмотрения настоящего дела.

Опосредованный запрет на использование технологии MDM в В2С-приложениях, по заявлению Apple Inc., был на 13 ноября 2018 года (дата первого отклонения приложения KSK) и всегда содержался в Справочнике по протоколу MDM, в преамбуле которого указано "Этот документ написан для системных администраторов и системных интеграторов, которые разрабатывают программное обеспечение для управления устройствами в корпоративных средах" (в оригинале: "This document was written for system administrators and system integrators who design software for managing devices in enterprise environments"). Данная формулировка опосредованно запрещает использование MDM в В2С-приложениях.

Согласно материалам дела, 03 июня 2019 года заявитель включил прямой или опосредованный запрет на использование технологии MDM в В2С-приложениях в следующих документах, согласно заявлению Apple Inc.:

- Лицензионное соглашение для разработчиков Программы Apple (DPLA) версии 5011 в определении термина "Профиль конфигурации": "если компания Apple прямо не разрешила иное в письменной форме, MDM доступен только для корпоративного использования и подлежит отдельному лицензированию в соответствии с Лицензионным соглашением Apple с разработчиками для корпоративного использования";

- Руководство Арр Store по экспертизе в пункте 5.5: "MDM приложения, которые предлагают сервис Управления Мобильными Устройствами (Mobile Device Management, MDM), должны запрашивать такую возможность у Apple. Такие приложения могут предлагаться только коммерческими предприятиями (такими как коммерческие организации, учебные заведения или государственные учреждения), а в ограниченных случаях - компаниями, использующими МОМдляродительского контроля";

- онлайн-документация Apple Inc. "MDM команды и запросы" (в оригинале: "MDM Commands and Queries"), в преамбуле которой указано "Управление мобильными устройствами предназначено только для корпоративного использования" (в оригинале: "Моbilе Device Management is for enterprise use only"). Данная формулировка опосредованно запрещает использование MDM в В2С-приложениях.

Таким образом, использование технологии MDM в В2С-приложениях было запрещено с момента выпуска магазина приложений Арр Store.

В понимании Справочника по протоколу MDM, устройство становится управляемым во время регистрации устройства на MDM-сервере путем установки профиля конфигурации, содержащего полезную нагрузку MDM (MDM payload). При этом установка профиля конфигурации, который не содержит полезную нагрузку MDM (MDM payload), не делает устройство "управляемым" для целей Справочника по протоколу MDM. АО "Лаборатория Касперского" сообщило то же самое в части регистрации устройства на MDM-сервере.

Ключевая разница между технологией MDM и профилем конфигурации, не содержащим MDM-payload, заключается в формате управления (конфигурирования) устройства:

- в случае с MDM системный администратор может удаленно (дистанционно) управлять устройством в буквальном смысле - изменять его настройки, делать сброс до заводских настроек и т.д. И для этой процедуры управляемое устройство нет необходимости "держать в руках" и осуществлять на нем какие-либо процедуры подтверждения. Приводя аналогию, в данном случае устройство является телевизором, а MDM-сервер, с которого приходят команды - пультом от него. Для переключения каналов или изменения уровня громкости нет необходимости подходить к телевизору, а достаточно осуществить эту процедуру с помощью пульта;

- в случае с профилем конфигурации без MDM ни у кого нет возможности такого же удаленного управления устройством. В этом случае профиль конфигурации содержит какие-либо настройки или ограничения, заложенные в его код заранее. После установки профиля конфигурации на устройство эти настройки или ограничения будут действовать, но их невозможно будет изменить дистанционно. Для их изменения необходимо создать новый профиль конфигурации и заново его установить на устройство. И в данном случае установка профиля конфигурации всегда будет сопровождаться необходимостью "взять устройство в руки". Приводя аналогию, в данном случае устройство является трубой с краном, а профиль конфигурации -вентилем. Для того, чтобы открыть/закрыть вентиль, к нему необходимо подойти и сделать это с помощью разводного ключа. Дистанционно это сделать невозможно.

Таким образом, устройство, на которое установлены приложения с рассматриваемыми технологиями, может находиться в двух состояниях: в "управляемом" состоянии при наличии MDM-payload в конфигурационном профиле и в "конфигурируемом" состоянии при отсутствии MDM-payload. При управляемом состоянии возможно изменение настроек и функционирования устройства удаленно (дистанционно), при конфигурируемом состоянии для такого изменения устройство необходимо "взять в руки".

Таким образом, поскольку до 03 июня 2019 года ни один норматив заявителя не содержал явного запрета на использование конфигурационных профилей (без MDM-payload) в В2С-приложениях, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о том, что до указанной даты такое использование было разрешено, а запреты на MDM-технологии в В2С-приложениях не распространялись на профили конфигурации без MDM-payload.

Как следует из материалов дела, 13 ноября 2018 года заявитель отклонил приложение KSK на основании, что нарушается пункт 2.5.1 Руководства Арр Store по экспертизе с комментарием: "Ваше приложение использует профиль MDM для блокировки веб-сайтов или доступа к сторонним приложениям, что запрещено в Арр Store... Чтобы решить данную проблему просим удалить указанную функцию из вашего приложения".

Согласно материалам дела, АО "Лаборатория Касперского" в составе заявления предоставил нотариально удостоверенную копию (с переводом на русский язык) снимков экрана с запущенной информационной системой Apple Developer, через которую разработчики могут направлять апелляции на отклоненные приложения, содержащей переписку сотрудников АО "Лаборатория Касперского" и Apple Inc. относительно приложения KSK.

Суд принимает во внимание, что из данной переписки следует, что 22 ноября 2018 года АО "Лаборатория Касперского" направило AppleInc. апелляцию на решение об отклонении KSK, сообщив, что в KSK используются только конфигурационные профили, но не используется технология MDM.

19 декабря 2018 года Apple Inc.в этой же системе сообщил АО "Лаборатория Касперского", что апелляция не удовлетворена с комментарием: "Совет по экспертизе приложений оценил ваше приложение и установил, что первоначальный ответ об отказе является правомерным. Ваше приложение не соответствует: Производительность 2.5.1. Использование профиля MDM/конфигурации для блокировки веб-сайтов и доступа к сторонним приложениям не соответствует Арр Store. Для решения указанной проблемы вам следует удалить указанную функцию из своего приложения".

Таким образом, 13 ноября 2018 года заявитель мотивировал свой отказ в размещении KSK наличием в нем технологии MDM, 19 декабря 2018 года Apple Inc. мотивировал повторный отказ наличием в KSK сразу двух технологий: профилей конфигурации и MDM.

Пункт 2.5.1 Руководства Арр Store по экспертизе содержит положение: "Приложения могут использовать только общедоступные API и должны работать на текущей версии ОС. Узнайте больше об общедоступных API. Поддерживайте актуальность своих приложений и убедитесь, что вы отказываетесь от использования устаревших функций, платформ или технологий, которые не будут поддерживаться в будущих версиях ОС. Приложения должны использовать API и платформы по назначению и содержать в описании указание на такую интеграцию. Например, платформа HomeKit должна предоставлять сервис домашней автоматизации; HealthKit должно использоваться использовать в целях здоровья и фитнеса и интегрироваться с приложением Health".

Суд принимает во внимание, что данное положение присутствовало в руководстве на момент первого отклонения KSK (13 ноября 2018 года) и присутствует в настоящее время. Ключевым предложением в указанном положении является: "Приложения должны использовать API и платформы по назначению и содержать в описании указание на такую интеграцию". Apple Inc. заявил, что приложение KSK было отклонено, поскольку в нем использовались профили конфигурации не по назначению.

Суд соглашается с позицией ФАС России о том, что заявитель, отклоняя приложение KSK (первично и повторно), мотивировал отклонение наличием в KSK технологии MDM, уточняя, что любой профиль конфигурации является частью технологии MDM. Поскольку на момент отклонения технология MDM была допустима только в В2В-приложениях, заявитель полагал, что в KSK используются API и платформы не по назначению, а именно используется недопустимая в В2С-приложениях (которым является KSK) технология MDM, тем самым нарушается пункт 2.5.1 Руководства Арр Store по экспертизе.

Вместе с тем, заявитель отклонил KSK за пределами требований пункта 2.5.1 Руководства Арр Store по экспертизе, поскольку, как установлено ранее, профиль конфигурации становятся частью технологии MDM только когда в его коде присутствует MDM-payload (полезная нагрузка). В профиле конфигурации приложения KSK отсутствует MDM-payload, что подтверждается исходным кодом профиля, предоставленным АО "Лаборатория Касперского" в материалы дела.

Таким образом, профиль конфигурации без MDM-payload использовался в приложении KSK по назначению в связи с отсутствием запрета на его использование в В2С-приложениях, тем самым приложение KSK не нарушало пункт 2.5.1 Руководства Арр Store по экспертизе.

Также, из материалов дела следует, что Apple Inc. заявил, что приложение KSK было отклонено также за нарушение пункта 2.5.2 Руководства Арр Store по экспертизе: "Приложения должны быть автономными в своих пакетах и не могут считывать или записывать данные вне пределов выделенной области, а также не могут загружать, устанавливать или выполнять коды, которые добавляют или изменяют функции или функциональные возможности приложения, в том числе других приложений. Образовательные приложения, предназначенные для обучения, разработки или предоставления учащимся возможности тестировать исполняемый код, могут, при определенных обстоятельствах, загружать коды при условии, что такие коды не используется для других целей. В таких приложениях исходный код, предоставленный Приложением, должен быть полностью видимым и редактируемым пользователем".

Суд принимает во внимание, что данное положение присутствовало в руководстве на момент первого отклонения KSK (13 ноября 2018 года) и присутствует в настоящее время. Ключевым предложением в указанном положении является: "Приложения должны быть автономными в своих пакетах и не могут считывать или записывать данные вне пределов выделенной области, а также не могут загружать, устанавливать или выполнять коды, которые добавляют или изменяют функции или функциональные возможности приложения, в том числе других приложений".

Заявитель указал на то, что приложение KSK было отклонено, поскольку оно позволяло блокировать доступ к приложениям сторонних разработчиков.

Вместе с тем, суд принимает во внимание, что антимонопольным органом было установлено, что Apple Inc. в моменты отклонений приложения KSK и в последующей коммуникации с АО "Лаборатория Касперского" не ссылался на пункт 2.5.2 Руководства Арр Store по экспертизе.

Таким образом, Apple Inc. отклонил приложение только ссылаясь на пункт 2.5.1 данного руководства.

Кроме того, как следует из материалов дела, вскоре после выхода iOS 12 Apple Inc. отклонил очередную версию приложения KSK, содержащего аналогичный Screen Time функционал, которое ранее (до выхода iOS 12) многократно одобрял, со ссылкой на неправомерное использование технологии MDM и конфигурационных профилей.

Антимонопольный орган установил, что в KSK всегда использовались конфигурационные профили и на момент отклонения их использование не было запрещено в В2С-приложениях, но никогда не использовалась запрещенная в В2С-приложениях технология MDM.

Согласно материалам дела, после отклонения KSK и отрицательного апелляционного решения заявителя по данному отклонению между сотрудниками АО "Лаборатория Касперского" и Apple Inc. осуществлялось взаимодействие в рабочем порядке, в результате которого Apple Inc. настоял на удалении из KSK конфигурационных профилей.

АО "Лаборатория Касперского" удалил из KSK поддержку конфигурационных профилей и 27 февраля 2019 года направил такую версию (номер версии 1.26) на проверку в AppleInc.

Из материалов дела следует, что 04 марта 2019 года AppleInc. одобрил KSK версии 1.26.

Поскольку из приложения KSK версии 1.26 была удалена поддержка конфигурационных профилей, приложение лишилось важного функционала: сокрытие с рабочего стола браузера Safari и возрастные ограничения на использование (запуск/установку) других приложений.

Таким образом, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о том, что в результате действий Apple Inc. (отклонение KSK и его последующее одобрение только при условии удаления конфигурационных профилей) приложение KSK было подвергнуто существенному функциональному ухудшению и стало менее конкурентоспособным, поскольку потеряло важный для потребителя функционал родительского контроля, который, при этом, присутствует в Screen Time.

Согласно материалам дела, в дальнейшем, АО "Лаборатория Касперского" направлял заявителю обновленные версии KSK на рассмотрение, в некоторых случаях AppleInc. отклонял KSK по обстоятельствам, не связанным с настоящим делом, но одобрял при последующем рассмотрении.

17 мая 2019 года АО "Лаборатория Касперского" направил заявителю приложение KSK версии 1.29, в этот же день Apple Inc. его одобрил, 20 мая 2019 года разместил в Арр Store. Данная версия KSK и все предыдущие версии (после 1.26) не содержали конфигурационных профилей. То есть, вышеуказанное ухудшение функционала KSK сохранялась.

Из материалов дела следует, что с выхода в релиз iOS 12 до 3 июня 2019 года AppleInc. не вносил в нормативы для разработчиков какие-либо изменения, имеющие отношение к обстоятельствам настоящего дела, в саму операционную систему iOS такие изменения также не вносились.

03 июня 2019 года Apple Inc. внес изменения в нормативы для разработчиков приложений, установив, во-первых, в нормативах запрет на использование конфигурационных профилей в В2С-приложениях, во-вторых, возможность использования технологии MDM только с письменного разрешения Apple Inc. только для В2В-приложений и, в виде исключения, только В2С-приложений родительского контроля, и, в-третьих, установил запрет для MDM-приложений продавать, использовать или раскрывать третьим лицам какие-либо данные для каких-либо целей.

Также, в версии Руководства Арр Store по экспертизе от 03 июня 2019 года AppleInc. полностью запретил использовать инструменты аналитики в любых приложениях, содержащих технологию MDM.

В следующей версии Руководства Арр Store по экспертизе от 12 сентября 2019 года заявитель добавил два положения:

- пункт 5.1.4: "Приложения, предназначенные в первую очередь для детей, не могут включать стороннюю аналитику или стороннюю рекламу. Это обеспечивает более безопасный опыт использования для детей. В ограниченных случаях может быть разрешена сторонняя аналитика и сторонняя реклама при условии, что они соблюдают условия, предусмотренные в Руководстве 1.3";

- пункт 1.3: "приложения Категории для детей не могут отправлять личную информацию или информацию об устройстве третьим лицам. Приложения Категории для детей не должны включать стороннюю аналитику или стороннюю рекламу. Это обеспечивает более безопасный опыт для детей. В ограниченных случаях сторонняя аналитика может быть разрешена при условии, что службы не собирают и не передают IDFA или какую-либо идентифицируемую информацию о детях (например, имя, дату рождения, адрес электронной почты), их местонахождении или устройстве".

При этом, пункт 5.5 Руководства Арр Store по экспертизе от 12 сентября 2019 остался неизменным и содержит запрет на использование инструментов аналитики в любых приложениях, содержащих технологию MDM.

Таким образом, инструменты аналитики допустимо использовать только в тех приложениях родительского контроля, в которых нет технологии MDM. Использование таких инструментов в любых приложениях с технологией MDM недопустимо.

Суд принимает во внимание, что важные для потребителя функции блокировок (сокрытие браузера Safari, запрет на использование приложений с определенным возрастным рейтингом и др.) в приложениях родительского контроля, в частности в приложении KSK, могут быть реализованы только с применением профиля конфигурации. Без профиля конфигурации такие блокировки невозможно реализовать технологически.

Однако, как указано выше, с 03 июня 2019 года заявитель в нормативах для разработчиков установил запрет на использование профилей конфигурации в В2С-приложениях, за исключением приложений родительского контроля, использующих профиль конфигурации с MDM-payload, то есть содержащих технологию MDM.

Таким образом, единственный способ реализовать соответствующие блокировки в приложениях для родительского контроля - использовать профили конфигурации с технологией MDM, получив письменное разрешение у AppleInc.

Фактически действиями заявитель запретил разработчикам приложений родительского контроля использовать инструменты аналитики, поскольку такое приложение либо не будет использовать профиль конфигурации и тем самым станет для потребителя непривлекательным (функционально бесполезным, неконкурентоспособным со Screen Time), либо будет использовать профиль конфигурации, но только содержащий MDM-payload, и, тем самым, подпадет под запрет использования инструментов аналитики.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно отметил, что заявитель 03 июня 2019 года в нормативах для разработчиков приложений родительского контроля установил запрет на использование подобных инструментов, при этом такие инструменты являются критически важными для развития приложений, а их отсутствие может негативно сказаться на последующем функционировании и, как следствие, на дальнейшей конкурентоспособности приложения.

Доводы заявителя о безопасности в пользу такого запрета суд отклоняет, поскольку AppleInc. мог предусмотреть в нормативах такие меры, при которых разработчикам приложений родительского контроля (вне зависимости от наличия или отсутствия в приложении профиля конфигурации или технологии MDM) будет разрешено использовать инструменты аналитики с определенными условиями (например, согласование с Apple Inc. использования соответствующих инструментов при направлении приложения на рассмотрение Apple Inc. или иной порядок согласования таких инструментов), однако заявитель установил полный запрет, тем самым лишив разработчиков таких приложений критически важных инструментов для развития приложений.

При этом заявитель использует инструменты аналитики для разработки, поддержки и улучшения собственных приложений, то есть Apple Inc. собирает различного рода информацию (технического, потребительского характера и др.), которая может помочь улучшить сервисы, в том числе Screen Time, однако сторонних разработчиков приложений родительского контроля Apple такой возможности лишил. Такие действия заявителя создают для Screen Time конкурентное преимущество, поскольку Apple Inc. располагает обширным объемом информации, необходимой для развития Screen Time.

Как усматривается из материалов дела, 19 сентября 2019 года Apple Inc. выпустил в релиз операционную систему iOS версии 13, в которую были внесены изменения, относящиеся к обстоятельствам настоящего дела, а именно: определенные коды payload конфигурационных профилей теперь работают только на устройствах, переведенных в режим сопровождения (supervised).

Режим сопровождения iOS-устройства - это специальный режим (аналогично root-правам на иных операционных системах), при котором функционал устройства расширяется и может быть использован разработчиками приложений для добавления таких функций, которые будут недоступны (не будут работать) на устройстве, не переведенном в такой режим.

Для перевода своего устройства в режим сопровождения потребителю необходимо совершить ряд действий, предполагающих специальные познания и подразумевающие обладание определенной продукцией: в частности, для этого необходимо использовать специальную программу "Apple Configurator 2", доступную только на компьютерах Маc. Потребитель устройства, не имеющий компьютера Маc, не может допустимыми способами перевести iOS-устройство в режим сопровождения.

Согласно сведениям AppleInc., в операционную систему iOS версии 13 были внесены такие изменения, при которых на устройствах, не находящихся в режиме сопровождения, приложения с конфигурационными профилями, перестали поддерживать функции, в том числе по следующим кодам payload: allowSafari (сокрытие Safari); RemovalPassword (пароль для удаления конфигурационного профиля); allowAppInstallation (сокрытие магазина Арр Store).

На практике это означает, что приложение KSK, используя для своей работы конфигурационный профиль, не может обеспечить функцию сокрытия на детском устройстве браузера Safari, магазина приложений Арр Store, и, кроме того, ребенок может удалить со своего устройства конфигурационный профиль (в настройках устройства), потому что родитель не может установить пароль для удаления конфигурационного профиля. Это обусловлено тем, что необходимые для этого коды конфигурационного профиля payload "allowSafari" и "RemovalPassword" на несопровождаемом устройстве не работают, а перевести устройство в режим сопровождения - задача для потребителя устройства сложная, а в ряде случаев -практически невыполнимая.

Таким образом, помимо важной для потребителя KSK функции сокрытия браузера Safari, все остальные блокировки (в том числе те, которые доступны на iOS 13 на несопровождаемом устройстве) установленные родителем, могут быть беспрепятственно отменены ребенком путем удаления конфигурационного профиля.

С учетом изложенного, действия заявителя по выпуску в релиз 19 сентября 2019 года операционной системы iOS 13 с указанными изменениями привели к еще большему ухудшению функционала приложения KSK и других приложений родительского контроля, использующих конфигурационный профили, вплоть до состояния полностью бесполезного (при беспрепятственном удалении конфигурационного профиля ребенком), что негативным образом сказалось на конкурентоспособности приложения KSK и аналогичных приложений родительского контроля по отношению к Screen Time, в котором все указанные блокировки доступны.

Согласно сообщениям СМИ от 29 апреля 2019 года, Apple Inc. удалил или ограничил как минимум 11 из 17 самых загружаемых приложений для экранного времени и родительского контроля.

Вместе с тем, Screen Time для своей работы, в том числе для функционала родительского контроля (блокировок и т.д.), использует технологические возможности операционной системы iOS, которые заявитель не предоставляет сторонним разработчикам.

Таким образом, суд соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что вышеуказанные действия заявителя приводят (могут привести) к получению Screen Time конкурентного преимущества перед приложениями родительского контроля сторонних разработчиков, поскольку разработчики приложений не могут использовать ни указанные технологические возможности (процесс "Profiled"), ни конфигурационные профили в надлежащем виде (допускается использование конфигурационных профилей с MDM-payload для В2С-приложений только родительского контроля, при этом важные для функционала такого приложения коды payload не работают на несопровождаемом устройстве, что практически приводит к бесполезности такого приложения для потребителя).

Кроме того, суд также принимает во внимание, что поскольку операционная система iOS - единственная операционная система для мобильных устройств Apple, фактически, Apple Inc. вынуждает потребителя покупать данное приложение в комплекте с устройством, функционирующим под операционной системой iOS. Даже если Apple Inc. не назначает отдельную цену на предустановленное приложение, потребитель все равно платит за него, так как его стоимость включена в стоимость всего приобретаемого комплекта. Приложение Screen Time может восприниматься пользователями как бесплатное, что, за счет существования "эффекта нулевой цены" (придания потребителями сравнительно большей ценности бесплатным товарам), приводит к еще большему снижению склонности потребителей к переключению. Кроме того, издержки переключения могут быть выше за счет изначальной интегрированности предустановленного приложения с операционной системой и другими приложениями.

Согласно материалам дела, в 2019 году AppleInc. разрешил разработчикам приложений родительского контроля использовать технологию MDM для В2С-приложений (не корпоративного сегмента), при этом запретил в них возможность раскрывать третьим лицам какие-либо данные для каких-либо целей, что привело к невозможности использования инструментов аналитики. При этом, позже Apple Inc. разрешил такое использование в ограниченных случаях.

Вместе с тем, антимонопольный орган отметил, что анализ нормативных и технических документов заявителя, которыми должны руководствоваться разработчики, показал, что до вышеуказанных изменений и до возникновения обстоятельств настоящего дела в них были предусмотрены необходимые инструменты для обеспечения безопасности конфиденциальной информации и пользовательских данных.

Изначальные требования заявителя к разработчикам iOS-приложений о необходимости соблюдении законодательства в области защиты конфиденциальной информации и персональных данных исчерпывающим образом предусматривают все вопросы, связанные с безопасностью этих данных и информации.

При этом заявитель не предоставил в материалы дела доказательств того, что приложение KSK, или приложения родительского контроля других разработчиков когда-либо нарушали требования законодательства в области защиты конфиденциальной информации и персональных данных, в том числе в отношении детей, что в функционале или программном коде какой-либо версии KSK содержались компоненты или возможности, которые нарушали такие требования, и что Apple Inc. когда-либо отклонял KSK по причине нарушения таких требований.

Указанные действия заявителя не попадают под исключение, установленное частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой требования данной статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, поскольку рассматриваемые действия по существу не осуществление исключительных прав на программы для ЭВМ в форме действий по использованию программы для ЭВМ или действий по распоряжению исключительными правами на программу для ЭВМ в понимании норм Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - 1225, 1229 ГК РФ).

Суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что в рассматриваемых обстоятельствах заявитель, определяя функциональность приложений сторонних разработчиков, выходит за пределы осуществления исключительных прав на программы для ЭВМ Apple.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 13.02.2018 N 8-П, положения антимонопольного законодательства, в частности статья 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой установленные в ней требования не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ или услуг (часть 4), не могут интерпретироваться и применяться как полностью выводящие коллизию интересов правообладателей товарных знаков и иных участников правоотношений по поводу товаров, на которых размещены соответствующие товарные знаки, и связанную с этим возможность оценки поведения сторон как недобросовестного из-под действия механизмов обеспечения баланса конституционно значимых ценностей.

Указанная позиция нашла отражение в судебной практике (постановление Верховного Суда Российской Федерации от 09.11.2015 по делу N А40-42997/2014, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.11.2011 N 6577/11 по делу N А40-3954/10).

Таким образом, с учётом изложенного, суд отмечает, что AppleInc., занимающий доминирующее положение на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS, допустил нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о правомерности вынесенного антимонопольным органом решения от 28.08.2020 по делу N 11/01/10-24/2019.

ФАС России в пределах полномочий, предусмотренных статьей 23 Закона о защите конкуренции, было выдано предписание об устранении нарушения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Предписание ФАС России в соответствии с частью 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции выдано на основании Решения ФАС России, которым установлено злоупотребление доминирующим положением и указано, в чём выразилось нарушение. Указанные в нём меры обусловлены обстоятельствами рассматриваемого нарушения и направлены на исключение подобных действий в будущем, что соответствует требованиям Закона о защите конкуренции.

Кроме того, целью вынесения оспариваемого предписания является восстановление прав лица, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган, чья жалоба была признана обоснованной.

Относительно доводов апелляционной жалобы о признании незаконным постановления ФАС России о наложении штрафа по делу N 11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении от 27.04.2021.

Как следует из материалов дела, 26.04.2021 (оглашена резолютивная часть) заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы Иванов Петр Валерьевич, по итогам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении N 11/04/14.31-54/2020, возбужденного в отношении Apple Inc., вынес постановление о наложении штрафа по делу N11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении от 27.04.2021, в соответствии с которым AppleInc. признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 906 299 392 руб. 16 коп.

Не согласившись с вынесенным Постановлением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

Согласно ч. 3 ст. 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

В силу ч. 2 ст. 208 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции учел следующее.

Из материалов дела следует, что решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 11/01/10-24/2019, возбужденному в соответствии с приказом ФАС России от 06.08.2019 N 1060/19 "О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства", (исх. от 28.08.2020 N АД/74808-ДСП/20) (далее - Решение) антимонопольным органом установлено наличие в действиях Apple Inc., выразившихся в недопущении, ограничении и устранении конкуренции разработчиков мобильных приложений родительского контроля для операционной системы iOS, нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат выяснению на основании доказательств, полученных при возбуждении дела об административном правонарушении или проведении административного расследования и отвечающих требованиям статьи 26.2 КоАП РФ.

Объект административного правонарушения: общественные отношения, урегулированные антимонопольным законодательством.

Объективная сторона выразилась в совершение Apple Inc. действий, которые приводят (могут приводить) к ограничению конкуренции, на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS.

Субъект административного правонарушения: Apple Inc.

В соответствии с частью 1 статьи 2.6 КоАП РФ иностранные юридические лица, совершившие на территории Российской Федерации административные правонарушения, подлежат административной ответственности на общих основаниях.

Поскольку Apple Inc., как иностранное юридическое лицо, совершило на территории Российской Федерации административное правонарушение, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, то Apple Inc. подлежит административной ответственности на общих основаниях в соответствии с КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты, все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет, следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению; обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат (пункт 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление ВАС N 10).

Субъективная сторона заключается в том, что у Apple Inc. имелась возможность не совершать указанных действий, однако Apple Inc. этого не сделало, виновно совершив тем самым административное правонарушение, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения Apple Inc. подтверждается протоколом от 02.12.2020 по делу N 11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении (исх. от 02.12.2020 N 11/105541-ДСП/20), а также другими материалами дела.

Вина Apple Inc. в указанном административном правонарушении установлена и подтверждается материалами дела об административном правонарушении.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП за нарушение антимонопольного законодательства, установленного решением комиссии антимонопольного органа, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно счел, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено и заявителем не оспаривается.

Ответственность за совершенное заявителем нарушение предусмотрена частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в соответствии с которой совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Как следует из оспариваемого постановления, за установленное решением ФАС России нарушение постановлением Apple Inc. привлечено к административной ответственности с назначением штрафа в размере 906 299 392,16 рублей.

Заявитель указывает на неверный расчёт административного штрафа.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ размер штрафа для юридических лиц определяется исходя из размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Таким образом, для расчёта административного штрафа ФАС России было необходимо получить данные о выручке заявителя от реализации услуги, на рынке которой совершено административное правонарушение.

Как следует из материалов дела, данные сведения представлены заявителем в ответ на определение ФАС России от 31.01.2020 об отложении рассмотрения дела N 11/01/10-24/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому у Apple Inc. были запрошены сведения о структуре доходов Apple Inc. за период с 01.01.2016 по 31.12.2019.

В соответствии с определением заявителю надлежало привести перечень источников получения доходов Apple Inc. (продажа устройств - iPhone, iPad, Macbook и т. д., комиссия с платных приложений в Арр Store, доходы от размещения рекламы, доходы от браузера Safari и т. д.) и указать размеры доходов Apple Inc. в долларах США по каждому из источников получения доходов отдельно за каждый год, отдельно в России и по всему миру.

Сведения, представленные заявителем в ответ на указанное определение, были использованы ФАС России при расчёте размера административного штрафа.

Согласно позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 17599/11, в силу статьи 9 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган не является участником отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, и на него примечанием к статье 14.31 КоАП РФ и статьей 3.5 КоАП РФ не возложена безусловная обязанность самостоятельно определять размер выручки лица, привлекаемого к административной ответственности, на основании непосредственного исследования первичных документов.

Антимонопольный орган вправе получать необходимую информацию у хозяйствующих субъектов. При исполнении корреспондирующей данному праву обязанности предполагается представление сведений, соответствующих действующему законодательству, в том числе отвечающих требованиям, предъявляемым к бухгалтерскому и налоговому учету и установленному порядку определения выручки, исходя из которых возможно исчисление штрафа с учетом статьи 3.5 КоАП РФ.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ФАС России обоснованно при расчёте штрафа исходила из размера выручки, сведения о которой представлены AppleInc.

Заявитель полагает, что ФАС России не могла использовать данные о выручке с рынка всех приложений, поскольку дело рассмотрено в отношении приложений родительского контроля.

Вместе с тем, данный довод является необоснованным, поскольку рынок, на котором совершено нарушение, определяется антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как уже было указано выше, Решением ФАС России установлено, что заявитель злоупотребил своим доминирующим положением на рынке распространения приложений для мобильных устройств, функционирующих под управлением операционной системы iOS, распространение приложений родительского контроля не определено как самостоятельные продуктовые границы.

Таким образом, доводы заявителя о неверной выборке потребителей по сути сводятся к необходимости сужения продуктовых границ товарного рынка, обоснованность определения которых доказана ранее.

При этом, согласно материалам дела, ФАС России в ходе рассмотрения дела N 11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении было установлено два обстоятельства, отягчающих административную ответственность: совершение длящегося правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 части 3 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ); продолжение совершения противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (пункт 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ).

Доводы заявителя о невозможности расчёта штрафа с применением такого отягчающего ответственность обстоятельства, как продолжение совершения противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его, являются необоснованными.

Так, продолжение противоправного поведения рассматривается как нежелание правонарушителя отказаться от противоправного поведения, игнорирование правомерных требований уполномоченных на то лиц.

В отличии от такого отягчающего ответственность обстоятельства, как совершение длящегося правонарушения, продолжение противоправного поведения не ставится в зависимость от срока такого поведения и заключается в факте выдачи уполномоченным лицом требования о прекращении совершения противоправного деяния и неисполнением указанного требования.

Для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица на прекращение противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

При этом, вопреки доводам заявителя, приостановление срока исполнения предписания ФАС России в связи с его обжалованием в судебном порядке не исключает возможность установления такого отягчающего ответственность обстоятельства.

Как уже было указано ранее, по результатам рассмотрения дела N 11/01/10-24/2019 о нарушении антимонопольного законодательства заявителю выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России, о его выполнении было необходимо сообщить в ФАС России.

При рассмотрении дела N 11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении установлено, что заявитель в ФАС России не представил информацию об исполнении предписания, а, следовательно, не исполнил требования уполномоченного органа по прекращению совершения противоправного поведения.

Суд принимает во внимание, что в рамках рассмотрения настоящего судебного дела такая информация также не представлена.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что на момент рассмотрения дела N 11/04/14.31-54/2020 об административном правонарушении ФАС России установлено, что предписание ФАС России 11/04/14.31-54/2020 не было исполнено, что указывает на продолжение 11/04/14.31-54/2020 противоправного поведения, а именно продолжение нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, несмотря на требования уполномоченных лиц прекратить указанное нарушение.

Необходимость применения при таких обстоятельствах пункта 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ подтверждается судебной практикой (постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.11.2019 по делу N А40-92874/2019).

Доводы о возможности применения при расчёта штрафа обстоятельств, смягчающих административную ответственность, основаны на неверном толковании примечания 2 к статье 14.31 КоАП РФ.

Ряд носящих универсальный характер смягчающих и отягчающих обстоятельств исключен законодателем из перечня обстоятельств, принимаемых в расчет при назначении наказания за антимонопольные правонарушения. Так, Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 14.31 дополнена примечанием 2, согласно которому при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Таким образом, в отношении правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, учет обстоятельств, не поименованных в пунктах 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, недопустим.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление антимонопольного органа соответствуют положениям действующего законодательства.

Апелляционная инстанции не имеет достаточных оснований чтобы не согласиться с указанными выводами суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.06.2022 г. по делу N А40-228362/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева