Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2022 г. N 09АП-67675/22 по делу N А40-1531/2022

г. Москва

27 октября 2022 г.

Дело N А40-1531/22

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Ситимед", УФАС России по г. Москве и ИП Щербина А. М.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2022 по делу N А40-1531/22,

по заявлению 1. ИП Щербина А. М.; 2. ИП Вика О.В.; 3. ООО "Ситимед"

к УФАС России по г. Москве

об оспаривании решения;

при участии:

от заявителей:	1.Демченко А.Ю. по доверенности от 15.06.2022; 2.Болгова О.Л. по доверенности от 18.10.2022; 3.Шевченко А.К. по доверенности от 07.11.2021;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 24.05.2022;

УСТАНОВИЛ:

ИП Щербина А.М., ИП Вика О.В., ООО "СИТИМЕД" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения Московского УФАС России от 28.09.2021 по делу N 077/01/11-16710/2020 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда первой инстанции от 05.08.2022 оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным и отменено в отношении ИП Вика О.В., суд также обязал Московское УФАС России восстановить нарушенные права ИП Вика О.В. в месячный срок с даты вступления решения суда в законную силу в установленном законом порядке. В остальной части оспариваемое решение Московского УФАС России оставлено без изменения.

ООО "СИТИМЕД", Московское УФАС России и ИП Щербина А.М. с указанным решением не согласились и обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "СИТИМЕД", Московское УФАС России и ИП Щербина А.М. поддержали доводы своих апелляционных жалоб, представитель ИП Вика О.В. - обжалуемое решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований, а также доводы жалоб ООО "СИТИМЕД" и ИП Щербина А.М.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей сторон, изучив доводы жалоб и отзыва, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, по результатам рассмотрения дела N 077/01/11-16710/2020 Московским УФАС России (далее также - антимонопольный/контрольный орган, Управление) принято решение от 28.09.2021, которым ИП Щербина А.М., ИП Вика О.В., ООО "СИТИМЕД" (далее также - конкуренты, участники торгов) признаны нарушившими п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на торгах в электронной форме с реестровым N 0358300132518000161, также в действиях ООО "СИТИМЕД" и ИП Щербиной A.M. установлено нарушение п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на 10 торгах в электронной форме с реестровыми NN 0358300132518000164, 0358300132518000165, 0318200063918003573, 0358300132518000278, 0358300132518000295, 0358300305318000320, 0318200063918003913, 0318200028119000018, 0358300132519000043 и 0318300039119000191.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ИП Щербина А.М., ИП Вика О.В., ООО "СИТИМЕД" в Арбитражный суд города Москвы.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно п.18 ч.1 ст.4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в п.21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.2 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Как усматривается из материалов дела, на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов zakupki.gov.ru в период с 11.10.2018 по 27.11.2019 опубликовано 11 торгов в электронной форме с реестровыми N N 0358300132518000161, 0358300132518000164, 0358300132518000165, 0318200063918003573, 0358300132518000278, 0358300132518000295, 0358300305318000320, 0318200063918003913, 0318200028119000018, 0358300132519000043, 0318300039119000191, предметами которых являлась закупка расходных материалов для диализа, поставка изделий медицинского назначения для анестезиологии и реанимации, закупка электрохирургических инструментов, закупка расходных материалов для эндоскопии, поставка медицинских изделий и др. (далее также - торги).

В указанных торгах приняли участие ООО "СИТИМЕД", ИП Щербина A.M. и ИП Вика О.В.

Подав в ходе торгов по одному ценовому предложению, заявители отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы друг с другом, в результате снижение по рассматриваемым торгам составило от 1% до 2% от НМЦК.

Общая НМЦК составила 82 242 370, 69 руб.

Торги состоялись в период с 06.11.2018 по 06.12.2019, по итогам которых ООО "СИТИМЕД" победило в 4 торгах на общую сумму 40 653 000 руб., ИП Щербина A.M. - в 7 торгах на общую сумму 40 403 192, 99 руб.

В ходе анализа сведений, представленных торговыми площадками АО "ЕЭТП", ООО "РТС-тендер" и АО "Сбербанк-АСТ" (далее также - торговые площадки), антимонопольным органом установлено, что в 10 из 11 рассматриваемых торгов подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов осуществлялись ответчиками с одного IP-адреса: 94.141.121.136.

Кроме того, антимонопольным органом также установлено, что при проведении рассматриваемых торгов с реестровыми N N 0358300132518000161, 0358300305318000320, 0318200063918003913, 0318200028119000018 и 0318300039119000191 подача заявок ООО "СИТИМЕД" и ИП Щербина A.M. осуществлялась в один день с разницей во времени от 2 минут до 6 часов, при том, что участникам предоставлялось значительное время для подготовки и подачи заявок от 9 до 32 дней.

Согласно сведениям, содержащимся в выписках из ЕГРЮЛ, а также представленным заявителями, фактическим их местонахождением в период участия в рассматриваемых торгах являлись следующие адреса: ООО "СИТИМЕД" с 11.10.2018 (дата опубликования первого аукциона с реестровым N 0358300132518000161) в соответствии с договором аренды нежилых помещений от 01.01.2016 занимает помещение по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.50- летия Ростсельмаша, 2-6/22, оф.41; ИП Щербина A.M. с 11.10.2018 (дата опубликования первого аукциона с реестровым N 0358300132518000161) по 01.02.2020 занимал помещение по адресу: г.Ростов-на-Дону, Ворошиловский пр-кт, **, кв. **; с 01.02.2020 в соответствии с договором аренды от 01.02.2020 занимает помещение по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.50-летия Ростсельмаша, 2-6/22, литер AM; ИП Вика О.В. с 11.10.2018 по 06.11.2018 (период проведения торгов с реестровым N 0358300132518000161) занимал помещение по адресу регистрации Вика О.В.: г.Ростов-на-Дону, ул.Днепропетровская, **, кв. **.

Согласно сведениям с сайта ФНС России, а также имеющейся в материалах дела информации Щербина A.M. является единственным учредителем и генеральным директором ООО "АвидаМед".

Согласно сведениям, представленным ООО "АвидаМед" на запрос антимонопольного органа от 22.04.2021 N ЕП/22909/21, указанное лицо на основании договора аренды нежилых помещений от 01.06.2015 осуществляет деятельность по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.50-летия Ростсельмаша, 2-6/22, литер AM, который совпадет с адресом местонахождения ООО "СИТИМЕД".

Таким образом, ООО "СИТИМЕД" и ИП Щербина A.M., учитывая тот факт, что Щербина A.M. является единственным учредителем и генеральным директором ООО "АвидаМед", на период проведения рассматриваемых торгов могли осуществлять выход в сеть "Интернет" для реализации юридически значимых действий на рассматриваемых торгах с одного адреса.

При этом у ИП Щербина A.M. существует возможность осуществлять деятельность по 2-м адресам, а ИП Вика О.В. осуществляет деятельность по адресу, отличающемуся от адресов фактического местонахождения ООО "СИТИМЕД" и ИП Щербина A.M.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Таким образом, заявители на 10 из 11 рассматриваемых торгах совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов, используя один IP-адрес: 94.141.121.136.

Более того, согласно информации, представленной ИФНС России N 25 по Ростовской области на запрос Управления от 01.06.2021 N ЕП/31561/21, IP-адрес: 94.141.121.136 также использовался ИП Щербина A.M. при подачи налоговой отчетности в электронной форме.

По результатам анализа свойств файлов, полученных торговыми площадками от заявителей, поданных ими в рамках участия в рассматриваемых торгах, установлено использование единых учетных записей, на которых изменялись файлы заявок, а также создание заявителями файлов в одном формате - "docx" и/или "doc" и/или "Ехсе1", и совпадение дат изменения файлов, что свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО "СИТИМЕД", ИП Щербина A.M. и ИП Вика О.В. между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на торги.

Антимонопольным органом также установлено, что контактный номер телефона +7 863 *** ** 48, указанный ООО "СИТИМЕД" на торговых площадках при участии в рассматриваемых торгах, выделен ООО "АвидаМед", учредителем и генеральным директором которого является Щербина A.M.

Изложенное в своей совокупности свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, что возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.

Следовательно, такие действия ООО "СИТИМЕД", ИП Щербина A.M. и ИП Вика О.В. возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

В результатам анализа сведений, представленных удостоверяющим центром АО "ЕЭТП" на запрос Управления от 31.05.2021 N ЕП/31352/21, антимонопольным органом установлено, что в целях предоставления в УЦ АО "ЕЭТП" документов, а также получения сертификата ключа проверки электронной подписи генеральным директором ООО "СИТИМЕД" и ИП Щербина A.M. были выданы доверенности от 17.07.2019 и от 11.07.2018 соответственно одному физическому лицу - Ермоленко О.А.

При этом согласно сведениям, представленным ООО "АвидаМед" на запрос Управления от 22.04.2021 N ЕП/22909/21, Ермоленко О.А. в период с 20.09.2018 по 31.01.2020 занимала должность бухгалтера в ООО "АвидаМед", после чего согласно сведениям ИП Щербина A.M. с 03.02.2020 по настоящее время занимает аналогичную должность (бухгалтер) у ИП Щербина A.M.

Более того, согласно представленным ООО "АвидаМед" сведениям Вика О.В. в период с 01.12.2011 по 05.07.20218, то есть до периода проведения рассматриваемых торгов, занимала должность заместителя генерального директора ООО "АвидаМед" - Щербина A.M.

Согласно сведениям, представленным заявителями, антимонопольным органом установлены также и финансовые связи между конкурентами, которые выражаются в заключении в период проведения рассматриваемых торгов различных договоров (купля-продажа товаров, заем).

Изложенное свидетельствует о наличии между заявителями продолжительных отношений и сотрудничества, что в свою очередь могло создать предпосылки для их совместного участия в торгах и отказа от конкурентных действий в адрес друг друга в ходе таких торгов.

При этом доводы заявителей не опровергают установленную антимонопольным органом в рамках рассмотрения дела необходимую совокупность доказательств наличия картельного сговора между участниками торгов.

В ходе проведения рассматриваемых торгов заказчики использовали конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Принимая участие в публично-правовой процедуре, участники закупочной процедуры в силу ст.8 ГК РФ конклюдентно соглашаются с ее условиями, в том числе с установленной заказчиком формой проведения закупочной процедуры, предусматривающей, в том числе принципы конкуренции и добросовестности.

Таким образом, учитывая допуск заказчиками заявителей до рассматриваемых торгов, презюмирующий их волеизъявление участвовать в конкурентных процедурах, а также ограничение товарного рынка предметами рассматриваемых торгов, заявители являлись между собой конкурентами на право заключения контрактов с заказчиками.

Установлено, по состоянию на даты проведения рассматриваемых торгов и в настоящее время заявители не входили и не входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным ч.ч.7, 8 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Доход ООО "СИТИМЕД", исходя из суммы государственных контрактов, полученный по результатам рассматриваемых торгов, состоявшихся в условиях отсутствия конкурентной борьбы на торгах в силу реализации участниками картельного сговора, составил 40 653 000 руб., доход ИП Щербина A.M. - 40 399 892, 99 руб.

Принимая во внимание все вышеизложенные обстоятельства, Управление правомерно пришло к выводу о нарушении заявителями требований п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на торгах.

В настоящем случае антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины проведения перечисленных закупочных процедур, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем представляется правомерным вывод суда первой инстанции о допущенных Управлением в отношении ИП Вика О.В. процессуальных нарушениях, что выразилось в несоблюдении антимонопольным органом ч.2 ст.45 Закона о защите конкуренции и неизвещении данного лица об изменении времени рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Доказательств соблюдения процедуры рассмотрения дела N 077/01/11-16710/2020 в отношении ИП Вика О.В. заинтересованным лицом в материалы дела не представлено.

Допущенные контрольным органом процессуальные нарушения лишили ИП Вика О.В. возможности защитить свои нарушенные права и законные интересы.

Указанные процессуальные нарушения, как обоснованно указал суд в своем решении, являются существенными и влекут признание оспариваемого решения антимонопольного органа органа незаконным в части выводов относительно ИП Вика О.В., поскольку данные выводы сделаны контрольным органом при неполно выясненных фактических обстоятельствах дела с грубыми процессуальными нарушениями порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При таких данных, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом ст.ст.4, 71 АПК РФ, а также принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и руководствуясь положениями Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необходимости частичного удовлетворения заявленных требований.

Требования ИП Щербина А. М. и ООО "СИТИМЕД" удовлетворению не подлежат, поскольку в соответствии с требованиями ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ заинтересованным лицом доказаны обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения в отношении указанных лиц.

Оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен заинтересованным лицом в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий.

Все доводы, изложенные в обоснование позиции сторон при рассмотрении дела в первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом и им дана правильная оценка.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, сводятся к несогласию сторон с изложенными в решении выводами суда первой инстанции, однако данные доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2022 по делу N А40-1531/22 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова