Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2022 г. N 18АП-13057/22 по делу N А07-11934/2020

г. Челябинск

01 ноября 2022 г.

Дело N А07-11934/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П.,

судей Арямова А.А., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации муниципального района Стерлитамакский район Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.07.2022 по делу N А07-11934/2020.

В судебном заседании принял участие представитель Администрации муниципального района Стерлитамакский район Республики Башкортостан - Фаткуллина Л.Т. (паспорт, диплом, доверенность от 29.12.2021).

Общество с ограниченной ответственностью "Ташир" (далее - истец, ООО "Ташир", общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Администрации муниципального района Стерлитамакский район Республики Башкортостан (далее - Администрация) о признании незаконным действия по расторжению муниципального контракта от 28.06.2019 N 31 в одностороннем порядке, взыскании основного долга в размере 19 822 490 руб. (с учетом принятых судом уточнений).

Администрация обратилась со встречным иском к ООО "Ташир" о взыскании неустойки в размере 932 925 руб. 24 коп. (с учетом принятых судом уточнений от 27.07.2022 исх.N 01-30/3271).

Протокольным определением от 19.10.2020 по ходатайству ответчика к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан (далее - ГКУ УДХ РБ).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.07.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с Администрации в пользу общества взыскана сумма основного долга в размере 19 822 490 руб., судебные расходы по государственной пошлине 121 224 руб. 90 коп., в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично, с общества в пользу Администрации взыскана неустойка в размере 19 151 руб. 64 коп. В результате зачета с Администрации взыскано в пользу общества 19 803 338 руб. 36 коп.

Администрация (далее также - апеллянт, податель жалобы), не согласившись с вынесенным судебным актом, обжаловала его в апелляционном порядке, просит решение суда от 29.07.2022 отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначальных исковых требованиях отказать, встречные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что обществом не выполнены условия контракта о соответствии выполненной работы сметной документации, ГОСТами, СНиПами и СТ, что подтверждается также и заключением комиссионной строительно-технической экспертизы от 02.07.2022. Также апеллянт считает, что выводы эксперта о размере стоимости фактически выполненных работ (19 822 490,40 рублей) нельзя признать обоснованными, поскольку экспертная организация (ООО "Белит КПД") согласно протоколам испытаний асфальтобетона N 47001-814-578-19 от 28.11.2019 и N 47001-759-528-19 от 01.11.2019 уже проводила испытания пробы асфальтобетона (вырубки), в связи с чем она не может быть признана независимой и дать объективное судебное заключение по данному делу. Указывает, что поскольку ООО "Ташир" работы были начаты несвоевременно (спустя более 30 дней после подписания муниципального контракта) и не были окончены в срок, установленный муниципальным контрактом (до 27.08.2019), а также в связи с нарушениями ООО "Ташир" порядка выполнения последующих работ, выразившихся в не подписании Администрацией актов освидетельствования работ, подлежащих закрытию и актов освидетельствования скрытых работ, в адрес ООО "Ташир" Администрацией трижды направлялись претензии (01.08.2019, 03.09.2019 и 27.12.2019), которые должных результатов не принесли, в связи с чем 27.12.2019 Администрацией принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. С 31.12.2019 по 19.01.2020 писем о согласии либо не согласии с решением об одностороннем отказе от исполнения контракта от ООО "Ташир" в адрес Администрации не поступало.

Администрация отмечает, что обществом нарушены условия пунктов 5.1.4, 10.4, 10.5 контракта, поскольку, не дожидаясь заключения ГКУ УДХ по образцам-вырубкам из асфальтобетона, предназначенного для устройства нижнего слоя покрытия на объекте, а также, не имея в наличии подписанных в установленном порядке заказчиком актов освидетельствования работ, подлежащих закрытию и актов освидетельствования скрытых работ, ООО "Ташир" приступило к выполнению последующих работ - укладке второго слоя асфальтобетона.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта считает законным и обоснованным, в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения первоначальных исковых требований о взыскании основного долга.

Относительно расчета неустойки Администрация настаивает на том, что расчет необходимо осуществлять исходя из ставки, применяемой на дату уплаты пени от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного разбирательства на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не прибывших в судебное заседание участников процесса.

Рассмотрение настоящего дела в судебном заседании реализовано с использованием информационной системы "Картотека арбитражных дел" (судебные онлайн-заседания). Организация участия в судебном заседании посредством системы онлайн-заседания осуществляется в порядке, установленном статьями 153, 154 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 28.06.2019 между ООО "Ташир" (далее - подрядчик) и Администрацией (далее - заказчик) был заключен муниципальный контракт N 31 (приложение к иску), на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0101300002119000022 от 14.06.2019.

В соответствии с условиями контракта от 28.06.2019 N 31 подрядчик принял на себя обязательства по ремонту автомобильной дороги Садовка-Буриказганово муниципального района Республики Башкортостан (далее - объект) и передать их заказчику, а заказчик принять и оплатить выполненные работы.

Срок исполнения подрядчиком обязательств установлен пунктом 1.3. контракта от 28.06.2019 N 31 и составляет 60 календарных дней с момента заключения муниципального контракта.

В силу п. 2.1 контракта от 28.06.2019 N 31, цена контракта составляет 20 137 791 руб. 01 коп.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта от 28.06.2019 N 31, заказчик в течение 3 рабочих дней со дня получения форм КС-2 и КС-3 подписывает их, либо дает подрядчику письменный мотивированный отказ.

Истец указал, что исполнил свои обязательства по контракту от 28.06.2019 N 31 в полном объеме, направив 11.12.2019 в адрес ответчика письмо N 71 о необходимости приемки выполненных работ с приложением: исполнительно-технической документации, гарантийного паспорта, справок о стоимости выполненных работ и затрат от 11.12.2019 N 1 (КС-3) и актов о приемке выполненных работ от 11.12.2019 N 1 (КС-2).

27.12.2019 истцом в адрес ответчика направлена претензия с требованием оплаты суммы задолженности, на которую ответчик отреагировал требованиями, а именно:

- письмом от 27.12.2019 N 01-30/6256 ответчик указывает на намерения о расторжении договора подряда в одностороннем порядке, указывая на необходимость судебного порядка расторжения контракта от 28.06.2019 N 31;

- следующим письмом от 27.12.2019 N 01-30/6257 ответчик потребовал от истца исполнения всех обязательств по договору подряда, игнорируя их фактическое исполнение.

Поскольку претензия истца оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Администрация, в свою очередь, указывая на просрочку исполнения подрядчиком работ, обратилась со встречным исковым заявлением о взыскании неустойки.

Арбитражный суд первой инстанции, исследовав представленные сторонами доказательства, учитывая результаты судебных экспертиз, пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с заказчика основного долга за фактически выполненные работы, взыскания с подрядчика в пользу заказчика неустойки за просрочку исполнения контракта, в связи с чем частично удовлетворил первоначальные и встречные исковые требования.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Правовое регулирование отношений по государственному или муниципальному контракту осуществляется Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом N 44-ФЗ.

В силу положений статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - гражданско-правовой договор, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги и который заключен от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором (пункт 1 статьи 450 ГК РФ).

В соответствии с частью 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу пункта 14 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 Закона о контрактной системе.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором (пункт 2 статьи 450 ГК РФ).

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что вправе была рассчитывать.

Исключение из общего порядка расторжения договоров предусмотрено, что договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом (пункт 3 статьи 450 ГК РФ).

В настоящем случае право заказчика на расторжение контракта в одностороннем порядке предусмотрено положениями раздела 13 контракта, в соответствии с которыми расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 13.4 контракта предусмотрены случаи, когда заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в том числе, в случае нарушения подрядчиком срока начала и окончания выполнения работ, предусмотренных контрактом, на 30 и более календарных дней.

Из материалов дела следует, что указанное право было реализовано заказчиком путем направления посредством почтовой связи обществу решения от 27.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 31 от 28.06.2019, что соответствует пункту 13.4 контракта, а также соответствует части 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Из уведомления следует, что решение Администрации о расторжении муниципального контракта в одностороннем порядке получено ООО "Ташир" 08.01.2020.

Следовательно, в соответствии с положениями части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 19.01.2020.

В качестве основания для одностороннего отказа ответчиком, со ссылкой на пункты 3.1, 5.1.1, 5.1.4 контракта указано, что на 27.12.2019 нарушен порядок выполнения работ, выразившийся в не подписании Администрацией актов освидетельствования работ, подлежащих закрытию и актов освидетельствования скрытых работ, а также срок окончания выполнения работ нарушен более чем на 30 календарных дней.

Общество, оспаривая указанный отказ заказчика от исполнения контракта, указал на то, что исполнил свои обязательства в полном объеме, направив 11.12.2019 в адрес заказчика письмо о необходимости приемки выполненных работ с приложением справки о стоимости выполненных работ и акта приемки выполненных работ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований общества в части признания действия по расторжению муниципального контракта от 28.06.2019 N 31 в одностороннем порядке незаконными, сослался на необходимость рассмотрения указанных требований по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также на отсутствие исковых требований о признании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта недействительным.

В суде апелляционной инстанции возражений относительно порядка осуществления одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заявлено не было.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Как указано выше, подрядчик дважды сообщал заказчику о необходимости осуществить приемку выполненных работ, а заказчик отказался от приемки и в обоих случая направил мотивированные возражения в адрес подрядчика.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

По смыслу рекомендаций, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суду следует исходить из того, что обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с тем, что между сторонами возник спор по объему и качеству выполненных работ, для разрешения которого требуются специальные познания, суд первой инстанции посчитал необходимым назначить судебную экспертизу.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан 27.01.2021 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту Садыкову Р.Я., работающему в ООО "Независимый центр дорожной экспертизы". 05.08.2021 поступило заключение экспертов.

В связи с поступлением ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы, в связи с тем, что в выводах эксперта имеются противоречия, суд посчитал необходимым назначить повторную судебную экспертизу.

Определением суда от 17.11.2021 по делу назначена повторная комиссионная строительно-техническая судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "БашСтройЭксперт" эксперту Галимову Рустаму Рифовичу, и эксперту Миронову Виктору Александровичу, экспертам АО "Башкиравтодор", заместителю начальника центральной лаборатории - Хасанову Тимуру Рафкатовичу, и инженеру лаборатории Абсалямову Тимуру Равильевичу.

06.07.2022 поступило заключение экспертов N 1 от 06.07.2022.

Экспертами даны следующие ответы.

Каков фактический объем выполненных работ по акту N 1 от 11.12.2019 по муниципальному контракту N 31 от 28.06.2019 и стоимость этих работ превышает ли объем выполненных работ объем, согласованный сторонами в проектно-сметной документации?

Стоимость фактического объема выполненных работ составила 19 822 490 руб. 40 коп. в ценах 2019 г., с учетом НДС 20%, что не превышает стоимости, согласованной сторонами в проектно-сметной документации.

Соответствуют ли выполненные работы по акту N 1 от 11.12.2019 по муниципальному контракту N 31 от 28.06.2019 условиям контракта СНиП, ПД по качеству? Если имеются недостатки выполненных работ их перечень, причина образования. Какова стоимость работ, необходимых для устранения этих недостатков.

При наличии выявленных недостатков обозначить нарушалась технология производства работ на всей протяженности ремонтного участка (письмо ГКУ УДХ РБ от 26.11.2019 N 02/6006); в том числе

- производилась ли битумная проливка по щебеночному основанию и уплотнению кромки нижнего слоя асфальтобетонного покрытия;

- причины образования дефектов на асфальтобетонном покрытии автодороги в виде выкрашивания асфальтобетонной смеси.

Устранены ли нарушения правил производства дорожных работ по предписанию ГКУ УДХ РБ от 18.11.2019 N 165з; протоколы испытаний вырубки из асфальтобетона от 18.11.2019 NN В191531, В 191532, В 191533?

Работы, выполненные по акту N 1 от 11.12.2019 по муниципальному контракту N 31 от 28.06.2019, не соответствуют условиям контракта СНиП, ПД по качеству:

1. Не выполнено укрепление обочин из ПГС 5100м2, занижение обочин (нарушение условий контракта);

2. Колейность на 1661 м2, значения показателя ровности слоев дорожной одежды при измерении трехметровой рейкой не соответствуют ГОСТ Р 59120 - 2021 Таблица 12;

3. На ПК0+10 сетка трещин площадью 3м2. Одиночные трещины, швы не заделанные битумом на сопряжении смежных полос протяженностью 92-м (нарушение ГОСТ Р 59201-2021).

Причиной образования колейности и сетки трещин мог послужить проезд большегрузного транспорта в направлении с.Садовка, более 80% участков с отклонением от норматива по ровности обнаружены на покрытии слева.

Стоимость работ необходимых для устранения недостатков составила 1 078 010 (один миллион семьдесят восемь тысяч десять) руб. 40 коп. в ценах 2019 г., с учетом НДС 20%.

Определить наличие розлива битума по щебеночному основанию не представляется возможным, только по косвенным признакам - сцепление с щебеночным основанием обеспечено. В первичной исполнительной документации истца, работы по розливу битума не указаны, в связи, с чем можно сделать вывод, что битумная проливка по щебеночному основанию не производилась.

Уплотнение кромки нижнего слоя асфальтобетонного покрытия также определить не представляется возможным, поскольку согласно п. 12.5.2 СП 78.13330.2012 отбор кернов для лабораторного испытания качества уплотнения должен быть не менее 1-м от кромки. Дефектов кромок покрытия не обнаружено.

Дефектов на асфальтобетонном покрытии автодороги в виде выкрашивания асфальтобетонной смеси не обнаружено.

Нарушение правил производства дорожных работ по предписанию ГКУ УДХ РБ от 18.11.2019 N 165з и протоколам испытаний вырубок из асфальтобетона от 18.11.2019 NN В191531, В 191532, В 191533 на ПК2+90, ПК11+00, ПК23+00 (коэффициент уплотнения нижнего слоя покрытия меньше на 0,01 единицу от требуемых 0,98) - устранены. Ремонтные работы на объекте завершены в 2019 году, движение на автомобильной дороге не приостанавливалось по настоящее время, могло произойти доуплотнение слоев асфальтобетонного покрытия во время эксплуатации дороги.

Соответствуют ли физико-механические показатели использованного при выполнении работ по акту N 1 от 11.12.2019 асфальтобетона (плотность, пористость, прочность, водостойкость, морозостойкость и износостойкость), примененного при выполнении работ по акту N 1 от 11.12.2019 по муниципальному контракту N 31 от 28.06.2019 (согласованному рецепту)?

Физико-механические показатели использованного при выполнении работ по акту N 1 от 11.12.2019 асфальтобетона (плотность, пористость, прочность, водостойкость), примененного при выполнении работ по акту N 1 от 11.12.2019 по муниципальному контракту N 31 от 28.06.2019 (согласованному рецепту) соответствуют требованиям нормативной документации.

Апелляционный суд полагает, что представленное в дело заключение судебной экспертизы ООО "БашСтройЭксперт" соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и действующему законодательству о судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации. Эксперты были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений в порядке статьи 307 УК РФ. Заключение экспертов содержит ответы на поставленные перед ними вопросы, мотивированно, обоснованно, достаточно ясно и полно, в нем содержатся однозначные выводы по поставленному вопросу. Ответы экспертов понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными. С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания сомневаться в полноте, обоснованности и объективности выводов судебной экспертизы.

Доводы апеллянта о том, что ООО "Белит КПД" не может быть признана независимой и дать объективное судебное заключение по данному делу, поскольку указанная организация согласно протоколам испытаний асфальтобетона N 47001-814-578-19 от 28.11.2019 и N47001-759-528-19 от 01.11.2019 уже проводила испытания пробы асфальтобетона (вырубки), судом апелляционной инстанции отклоняются поскольку выбор экспертного учреждения и кандидатуры эксперта осуществлен судом в соответствии с требованиями части 3 статьи 82, части 1 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выбор экспертного учреждения, экспертов и формулировка вопросов в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся к компетенции суда, рассматривающего дело по существу. В силу части 3 названной статьи Кодекса лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту. Однако суд не связан мнением сторон относительно выбора экспертного учреждения для проведения экспертизы, а исходит из оценки представленных сторонами документов в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, отводов эксперту ООО "Белит КПД" заявлено не было, протоколы испытаний асфальтобетона N 47001-814-578-19 от 28.11.2019 и N47001-759-528-19 от 01.11.2019 составлены инженером ООО "Белит КПД" Валишиным.

Между тем, указанный инженер не принимал участие при проведении экспертизы.

Доказательств того, что эксперты ООО "Белит КПД" лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности, делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела, Администрацией в материалы дела не представлено.

Более того, Администрация, не согласившись с представленным в материалы дела экспертным заключением, не лишена была права на заявление ходатайств о назначении по делу повторной или дополнительной экспертиз, однако таким правом не воспользовалась.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта является одним из доказательств по делу, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, с учетом результатов проведенной в рамках настоящего дела повторной комиссионной строительно-техническая судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что работы в значительной части выполнены ответчиком в соответствии с условиями договора, в связи с чем противоправный характер действий со стороны подрядчика, которые явились бы законным основанием для освобождения заказчика от обязанности по оплате фактически выполненных работ отсутствует.

По смыслу пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком.

Каких-либо доказательств того, что результат выполненных работ на заявленную к взысканию сумму имел существенные, неустранимые недостатки, исключающие возможность использования результата работ для поименованной в договоре цели, ответчиком в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В связи с тем, учитывая, что факт вручения ответчику одностороннего акта выполненных работ подтвержден документально, мотивы отказа ответчика от подписания актов признаны необоснованными, данный акт обоснованно принят судом в качестве надлежащего доказательства по делу. Соответственно работы также считаются принятыми заказчиком и подлежащими оплате в части работ, обладающими признаками надлежащего качества.

В рамках проведенной по делу судебной экспертизы установлено, что стоимость фактического объема выполненных работ составила 19 822 490 руб. 40 коп.

При этом доводы Администрации о неправомерном продолжении укладки истцом асфальтобетонной смеси верхнего слоя дорожного полотна без предъявления заказчику на освидетельствование скрытых работ по розливу битума, подлежат отклонению, поскольку данные обстоятельства не могут быть признаны существенными применительно к пункту 2 статьи 450 ГК РФ. Эти нарушения не повлекли для заказчика такой ущерб, что он в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Иного ответчиком не доказано (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, в своем заключении экспертами указано, что на отобранных кернах присутствовал щебень основания, что свидетельствует об адгезии основания из щебня с нижним слоем асфальтобетонного покрытия, сцепление между покрытием и нижележащим щебеночным слоем обеспечено.

Согласно п.12.5.2 СП 78.13330.2012 для приемки и оценки соответствия асфальтобетонного слоя требованиям ГОСТ Р 58406 1 ГОСТ 58406.2, ГОСТ Р 58401.1, ГОСТ Р 58401.2 отбирают керны (вырубки) устроенного слоя асфальтобетона в соответствии с ГОСТ Р 58407 при этом отбор кернов (вырубок) следует проводить из слоя асфальтобетона ранее чем через 24 часов после его уплотнения и не позже открытия движения при строительстве и реконструкции, а также не позднее 14 суток после открытия движения при капитальном ремонте и ремонте автомобильной дороги.

Нарушение правил производства дорожных работ по предписанию ПСУ УДХ РБ от 18.11.2019 N 165з и протоколам испытаний вырубок из асфальтобетона от 18.11.2019 NN В191531, В 191532, В 191533, а именно коэффициент уплотнения нижнего слоя покрытия меньше на 0,01 единицу от требуемых 0,98 на ГЖ2+90, ПК 11+00, ПК23+00 устранены. Ремонтные работы на объекте завершены в 2019 году, движение на автомобильной дороге не приостанавливалось по настоящее время, могло произойти доуплотнение слоев асфальтобетонного покрытия во время эксплуатации дороги.

Принимая во внимание наличие в материалах дела акта о приемке выполненных работ и доказательств его направления заказчику, отсутствие доказательств наличия существенных или неустранимых недостатков в работе, выполненной подрядчиком в заявленной части, а также ввиду того, что мотивы отказа от подписания акта приемки работ и их оплаты в части заявленной суммы, являются необоснованными, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что требования истца о взыскании задолженности подлежат удовлетворению.

Администрацией, в свою очередь, заявлено встречное исковое заявление о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения подрядчиком работ в размере с учетом уточнения 932 925 руб. 24 коп.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, при этом несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Согласно п. п. 12.3. и п. 12.3.1. контракта N 31 от 28.06.2019 в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов/пеней) за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего исполнения установленного контрактом срока обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка России Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Срок исполнения подрядчиком обязательств по контракту истек 27.08.2019. Судом установлено, что ответчиком по встречному иску работы по контракту N 31 от 28.06.2019 в полном объеме в срок выполнены не были.

По расчету истца по встречному иску период просрочки по состоянию на 19.01.2020 (дата расторжения контракта) составляет 145 дней.

Цена контракта согласно пункту 2.1 составляет 20 317 791 руб., 01 коп.

Таким образом, по расчету Администрации неустойка за указанный период времени составляет:

20 317 791,01*9,5/30000* 145 = 932 925,24 руб. 24 коп.

Судом первой инстанции расчет истца по встречному иску проверен, признан неверным. Суд принимает период начисления неустойки, ответчиком не оспорен.

Однако истец рассчитывает неустойки из цены контракта, а не суммы невыполненных работ, также использует при расчете ключевую ставку ЦБ РФ 9,5%, когда как на день вынесения решения размер ключевой ставки установлен - 8%.

Судом произведен перерасчет неустойки: (20 317 791,01 - 19 822 490 руб.) х 8% х145/300 = 19 151 руб. 64 коп.

Апелляционной коллегией расчет суда первой инстанции проверен и признан арифметически верным. Следовательно, оснований применения иного порядка расчета неустойки не имеется.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

В соответствии с частью 7 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ пеня за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта.

Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке.

Вместе с тем по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда ко всему периоду просрочки подлежит применению ставка на день его вынесения.

Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

С учетом изложенного, установленных фактических обстоятельств дела, а также представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции верно произведен расчет пени на основании положений Федерального закона N 44-ФЗ. Требования истца по встречному иску, о взыскании неустойки подлежат удовлетворению в размере 19 151 руб. 64 коп.

В этой связи встречные исковые требования о взыскании неустойки в размере 19 151 руб. 64 коп. удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.

В связи с подачей апелляционной жалобы лицом, освобожденным от уплаты государственной пошлины на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, взыскание государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции не производится.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.07.2022 по делу N А07-11934/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации муниципального района Стерлитамакский район Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.П. Скобелкин

Судьи

А.А. Арямов П.Н. Киреев