Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2022 г. N 09АП-53367/22 по делу N А40-213739/2021

г. Москва

03 ноября 2022 г.

Дело N А40-213739/21

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мартыновой Е.Е.,

судей: Веклича Б.С., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кулиш А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Велис" в лице Кущенко В.Л., ООО "Велис" в лице генерального директора Череховича Михаила Ивановича, Череховича Михаила Ивановича

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "20" июня 2022 г.

по делу N А40-213739/2021, принятое судьёй В.А. Лаптевым

по иску ООО "Велис" (ИНН 7718680690, ОГРН 1077763869776)

к Череховичу Михаилу Ивановичу

третьи лица: АО "ЮТ РОС"

о взыскании суммы убытков

при участии в судебном заседании:

от истца: от ООО "Велис" - Черехович М.М. по доверенности N 21/1 от 18.02.2021;

от Кущенко В.Л. - Ермолаенко К.Г. по доверенности 77АГ8659493 от 30.02.2021, Хохолова А.В. по доверенности 77АГ8659493 от 30.02.2021, Кущенко В.Л. лично по паспорту;

от ответчика: Черехович М.И. лично по паспорту, Черехович М.М. по доверенности 77АГ628573;

от третьего лица: Черехович М.М. по доверенности 77 АД 0996483 от 19.08.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВЕЛИС", в лице Кущенко Владимира Леонидовича (далее - истец), обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ответчик) к Череховичу Михаилу Ивановичу (далее- ответчик) о взыскании убытков в размере 52 395 334 руб. 13 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 июня 2022 года по делу N А40-213739/2021 заявленные исковые требования удовлетворены частично. С Череховича Михаила Ивановича (ИНН 772447116620) в пользу ООО "ВЕЛИС" (ИНН 7718680690) взысканы убытки в размере 10 801 073 руб. 03 коп. В удовлетворении остальной части заявленных исковых требований отказано.

ООО "Велис", в лице Кущенко В.Л., ООО "Велис", в лице генерального директора Череховича М.И., и Черехович М.И. обратились в суд с апелляционными жалобами на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.06.2022 по делу N А40-24359/2022.

В своей жалобе ООО "Велис" в лице Кущенко В.Л. просило отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт, которым удовлетворить иск в полном объеме.

В жалобе ООО "Велис", поданной в лице генерального директора Череховича Михаила Ивановича и в жалобе Череховича Михаила Ивановича, последние просят отменить решение суда первой инстанции и вынести по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении иска в полном объеме.

При принятии жалобы к производству, Девятым арбитражным апелляционным судом принято во внимание следующее.

Абзацем 6 пункта 1 статьи 65.2 ГК РФ участнику корпорации (участнику, члену, акционеру и т.п.) предоставлено право оспаривать, действуя от имени корпорации (пункт 1 статьи 182), совершенные ею сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 настоящего Кодекса или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации.

Таким образом, участник корпорации, предъявляя соответствующие требования, действует не только в интересах корпорации как ее представитель, но и преследует свой опосредованный (косвенный) интерес (а поэтому, по сути, является косвенным истцом), который обосновывается наличием у Компании как истца материально-правового требования, обусловленного недопущением причинения ему ущерба, как субъекту гражданско-правовых отношений.

Объект защиты по косвенному иску не может определяться как категоричный выбор либо в пользу защиты субъективного права юридического лица, либо в пользу защиты интересов участников юридического лица.

Интерес юридического лица, который обеспечивается защитой субъективного права, в данном случае произведен от интересов его участников, так как интересы общества не просто неразрывно связаны с интересами участников, они предопределяются ими, и, следовательно, удовлетворение интересов компании обеспечивает удовлетворение интереса ее участников.

В соответствии с частью 4 статьи 53, частью 1 статьи 225.8 АПК РФ участник юридического лица при рассмотрении арбитражным судом корпоративного спора пользуется процессуальными правами и несет процессуальные обязанности истца, так как является законным представителем корпорации (часть 2 статьи 225.8 АПК РФ, пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица").

Учитывая, что в настоящем случае в ООО "Велис" имеется корпоративный конфликт, и жалобы от имени Общества поданы как Череховичем М.И., так и Кущенко В.Л., апелляционный суд приходит к выводу, что они подлежат оценке как жалобы поданные хотя и от имени Общества, выступающего в роли материального истца, но в интересах процессуального истца и ответчика.

В связи данными обстоятельствами, апелляционные жалобы, поданные лично Череховичем М.И., так и Череховичем М.И. от имени Общества, подлежат оценке как единая консолидированная позиция стороны по делу.

Рассмотрение настоящих жалоб в Девятом арбитражном апелляционном суде неоднократно откладывалось, в последний раз определением апелляционного суда от 26.09.2022.

В судебном заседании 26.09.2022 представитель Череховича М.И. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменной позиции выраженной в табличной форме.

В судебном заседании 26.09.2022 представитель Кущенко В.Л. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений с приложением таблицы по взысканию убытков.

От Череховича М.И. 23.09.2022 через канцелярию суда поступила таблица, содержащая сведения, которые опровергают доводы истца. Представитель Кущенко В.Л. возражал против приобщения к материалам дела таблицы, представленной Череховичем М.И.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2022 Черехович М.М., представляющий Череховича М.И., ООО "Велес" и АО "ЮТ РОС", а также Черехович М.И. лично поддержали доводы апелляционных жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить в части и вынести по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении иска в полном объеме.

Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела новых доказательств.

Представители Кущенко В.Л. и Кущенко В.Л. лично поддержали доводы, содержащиеся в жалобе истца, в связи с чем просили решение суда первой инстанции отменить в части и вынести по делу новый судебный акт, которым удовлетворить иск в полном объеме. Возражали против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, а также против удовлетворения ходатайства последнего о приобщении дополнительных документов.

Судебная коллегия рассмотрев ходатайства о приобщении дополнительных документов, оставленные открытыми определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2022, а также ходатайство о приобщении дополнительных документов, заявленное в судебном заседании от 20.10.2022, руководствуясь положениями закрепленными в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30 июня 2020 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", пришла к вывод об отсутствии правовых оснований для их удовлетворения, в связи с чем протокольным определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2022 они оставлены без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ, не находит оснований для отмены судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ОО "ВЕЛИС" (ИНН: 7718680690) (далее - Общество) является коммерческой организацией, зарегистрированной 14.12.2007, участниками которой, согласно выписке из ЕГРЮЛ, являются Кущенко Владимир Леонидович с размером доли в 50 % и ЗАО "ЮТ РОС" с размером доли в 50 %.

Генеральным директором Корпорации с 01.12.2015 согласно ЕГРЮЛ является Черехович Михаил Иванович.

Истец указывает на следующие 19 эпизодов, причинивших убытки обществу:

- в отношении АО "ЮТ РОС" (ИНН: 7733024968), а также генерального директора и единоличного собственника АО "ЮТ РОС" Череховича Михаила Ивановича Корпорацией осуществлены платежи за уборку внутренних помещений (142 240 руб.), уборку территории (884 640 руб.), уборку кровли (1 158 871 руб.), вывоз мусора и снега (350 000 руб.).

Черехович Михаил Иванович, по мнению истца, является сыном ответчика, а стоимость оказанных им услуг не соответствуют рыночным; - корпорацией в отношении АО "ЮТ РОС" осуществлены платежи в общем размере 583 628, 18 руб. за ремонт административно-производственного здания по договору б/н дополнительное соглашение N 2 к рамочному договору оказания услуг б/н от 11.02.2016 г.

Отсутствуют документы, подтверждающие реальность выполненных работ; - согласно карточке счета N 51 за 2018 г. отражено снятие ответчиком наличных денежных средств в общем размере 898 000 руб. с указанием "на хозяйственные нужды".

Отсутствуют оправдательные документы на снятие наличных денежных средств.

- согласно карточке счета N 51 за 2018 год Обществом в отсутствие каких-либо транспортных средств приобретено дизельное топливо на сумму в общем размере 138 000 руб.;

- эксклюзивная выплата аффилированной компании АО "ЮТ РОС" в 2018 г. дивидендов на сумму в общем размере 626 142 руб. в отсутствие доказательств принятия Обществом в установленном законом корпоративном порядке соответствующего решения (о распределении прибыли и выплате дивидендов);

- в отсутствие соответствующего решения участников Общества, определение собственной заработной оплаты ответчика, соответственно, ее выплата, не отвечает признакам добросовестности, в связи с чем, разница между заработной платой ответчика и минимальным размером оплаты труда в г. Москве за соответствующий период, расценена истцом в качестве убытков в размере 2 064 497, 39 руб.;

- согласно карточке 70 за 2017 г. ответчик систематически начислял зарплату Черехович Ольге Алексеевне (супруге) в общем размере 160 000 руб. (20 000 руб. ежемесячно в период с января по август 2017 г.).

Вместе с тем, доказательств наличия каких-либо трудовых отношений с Корпорацией у Черехович О.А. не представлено;

- ответчик необоснованно начислил Журавлеву А.А. (тестю ответчика) заработную плату в размере 250 000 руб., а также в отсутствие оправдательных документов выдал денежные средства в общем размере 1 354 000 руб., в том числе на хозяйственные нужды;

- согласно карточке счета N 51 на Корпорацию налагались множественные судебные штрафы и взыскания по исполнительным судебным производствам (213 455,84 руб.) и также на сумму административной ответственности Корпорации, причинённой неисполнением ответчиком решений суда в общем размере 580 000 руб.;

Определением арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021 г. по делу N А40- 14142/20-45-101 с ООО "ВЕЛИС" в пользу Кущенко В. Л. взысканы судебные издержки в размере 120 000 руб.

Определением арбитражного суда города Москвы от 22.12.2020 г. по делу N А40-14142/20-45-101 присуждена судебная неустойка в размере 1 000 руб. 00 коп. за каждый день неисполнения судебного акта, но не более 200 000 руб. 00 коп.

Поскольку в обоснование указанных судебных актов положено неисполнение ответчиком обязательств по представлению участнику документов, истцом указанное также расценено в качестве убытков.

Ответчиком в период с 01.01.2017 по 12.04.2017, а также 29.06.2018 ответчик осуществлено получение денежных средств в общем размере 250 000 руб. с указанием на "командировочное расходы" в отсутствие каких-либо оправдательных документов;

- расходы Общества по бухгалтерскому аутсорсинговому обслуживания в пользу аффилированной АО "ЮТ РОС" (1 480 000 руб.) совершены в отсутствие доказательств реальности оказываемых услуг, а также нерыночной стоимости заявленных услуг;

Ответчиком от имени Общества осуществлены платежи на общую сумму в 333 191 руб. за юридические услуги.

Вместе с тем, поскольку оплата осуществлялась как в качестве абонентской, так и за отдельные услуги, что представляется нелогичным;

- истцом не были получены договоры со многими кредиторами, расчеты с которыми отражены в полученных от ответчика карточках счетов. Платежи в пользу указанных контрагентов в общем размере составляет 11 383 511, 10 руб., что с учетом мнимости договоров свидетельствует о нанесении ответчиком убытков в указанном размере;

Также 17.07.2017 г. заключен договор займа N 01/7 и дополнительное соглашение к нему от 03.08.2017 между Обществом и АО "ЮТ РОС", по которым АО "ЮТ РОС" представил заем Обществу в размере 11 972 086 руб. По мнению истца, заемные средства Обществу не требовались, заемные обязательства заключены на невыгодных для Общества условиях.

Согласно авансовому отчету от 19.11.2019 Черехович М.И. получил наличные денежные средства в размере 1 530 000 руб. с указанием "оплата контрагенту" в отсутствие оправдательных документов; - согласно бухгалтерским документам, в частности, карточки счета N 51 за 2017 истец установлена систематическая выдача наличных денежных средств неустановленному лицу в общем размере 1 560 000 руб. в отсутствие оправдательных документов.

При анализе банковских выписок, а также иных документов Общества, было выявлено, что Общество систематически заключало договоры аренды на условиях выплаты постоянной и переменной части арендной платы.

К переменной части арендной платы относились все расходы на коммунальные услуги.

Вместе с тем, в отсутствие доказательств платежей от арендаторов, а также отсутствия доказательств взыскания ответчиком указанной задолженности, истец считает, что неполученные (невзысканные) ответчиком платежи в качестве компенсации расходов на оплату коммунальных расходов представляют собой убытки Обществом в общем размере 2 789 127, 33 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2018 ООО "ТД "МАРМОРОК" (ОГРН 1147746833288) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. И.о. конкурсного управляющего утвержден Гордеев П.А. (ИНН 861601644322), член САУ "СРО "ДЕЛО".

Сообщение о данном факте опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 113 от 30.06.2018.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2018 конкурсным управляющим ООО "ТД "МАРМОРОК" утвержден Волков Олег Олеговича (член МСО ПАУ).

Определением от 30 июля 2021 г. поступившее от ООО "Велис" заявление о включении в реестр требований кредиторов ООО "ТД "МАРМОРОК" требований в размере 5 143 475 руб. 19 коп., оставлено без движения; однако ввиду бездействий (не устранения в установленный срок обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения) заявление в включении в реестр требований кредиторов возвращено; в настоящее время срок на включении в реестр требований кредиторов пропущен, по мнению истцу, указанное нанесло Корпорации убытки в размере 5 143 475 руб. 19 коп.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим иском.

Суд первой инстанции, установив по части эпизодов обоснованность доводов истца, удовлетворил иск в размере 10 801 073 руб. 03 коп.

Апелляционный суд считает, выводы суда первой инстанции обоснованными, правильными и отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для привлечения к имущественной ответственности необходима совокупность следующих условий: факт наступления вреда, наличие причинно-следственной связи между противоправными действиями (бездействиями) причинителя вреда и наступившими последствиями, размер причиненного вреда и вина причинителя вреда.

Недоказанность хотя бы одного из элементов правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требований о возмещении убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 названного Кодекса (п. 2).

Согласно статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать в совокупности нарушение обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов ответственности.

В силу п. 1 ст. 65.2 ГК РФ участники корпорации (участники, члены, акционеры и т.п.) вправе требовать, действуя от имени корпорации (пункт 1 статьи 182), возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1 ГК РФ).

Как указано в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" участник корпорации, обращающийся в установленном порядке от имени корпорации в суд с требованием о возмещении причиненных корпорации убытков (статья 53.1 ГК РФ) в силу закона является ее представителем, в том числе на стадии исполнения судебного решения, а истцом по делу выступает корпорация (пункт 2 статьи 53 ГК РФ, пункт 1 статьи 65.2 ГК РФ).

Ответчиком по требованию о возмещении причиненных корпорации убытков выступает соответственно причинившее убытки лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, члены коллегиальных органов юридического лица, лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица (пункты 1 - 4 статьи 53.1 ГК РФ).

В жалобах Черехович М.И. указывает, что суд первой инстанции дал неверную правовою оценку действиям ответчика и ошибочно посчитал, что перечисление в пользу АО "ЮТ РОС" в 2018 г. дивидендов не имело законных оснований, в то время как данные действия генерального директора ООО "ВЕЛЕС" обусловлены тем обстоятельством, что у Общества перед АО "ЮТ РОС" имелась задолженности по выплате дивидендов за 2015-2016 гг.

Судебная коллегия, рассмотрев заявленный довод ответчика, приходит к выводу о его ошибочности, в силу следующих причин.

Так, суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца в данной части указал, что ответчиком представлены копии протоколов общего собрания участником Корпорации от 11.04.2017 г., 04.04.2015 г. согласно которым были приняты решения о перечислении дивидендов, распределении прибыли.

Вместе с тем, суд критически отнесся к указанным доказательствам, поскольку, несмотря на длительность судебного разбирательства, а также корпоративного конфликта между сторонами, указанные протоколы представлены впервые, кроме того, из протокола от 04.04.2015 г. следует, что участники приняли решение о распределении прибыли за незавершенный 2015 год.

Доказательств того, что остальным участникам Корпорации также были осуществлены выплаты дивидендов не представлено, довод об эксклюзивности выплаты не опровергнут.

Так, согласно карточке счета N 75 за 2018 г., выплата производилась двумя платежами: 375 000 руб. и 251 142 руб.

Согласно представленному ответчиком регистре учета доходов и расходов отражена задолженность Общества перед АО "ЮТ РОС" за дивиденды в размере 218 493 руб. 54 коп.

Учитывая, что данная сумма не соотносится с произведенными платежей, то апелляционной суд считает, что ответчик не представил доказательств обоснованности выплаты данных денежных средств.

Кроме того, в случае отнесения данной суммы в качестве выплаты задолженности по дивидендам в пользу участника Общества, апелляционный суд отмечает, что платежи осуществлены с нарушением порядка, установленного Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Так, в соответствии с п. 3 ст. 28 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", срок выплаты части распределенной прибыли общества определяется уставом общества или решением общего собрания участников общества о распределении прибыли между ними.

Срок выплаты части распределенной прибыли общества не должен превышать шестьдесят дней со дня принятия решения о распределении прибыли между участниками общества.

Согласно абз. 1 п. 4 ст. 28 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в случае, если в течение срока выплаты части распределенной прибыли общества, определенного в соответствии с правилами пункта 3 настоящей статьи, часть распределенной прибыли не выплачена участнику общества, он вправе обратиться в течение трех лет после истечения указанного срока к обществу с требованием о выплате соответствующей части прибыли.

Уставом общества может быть предусмотрен более продолжительный срок для обращения с данным требованием, при этом указанный срок не может превышать пять лет со дня истечения срока выплаты части распределенной прибыли общества, определенного в соответствии с правилами пункта 3 настоящей статьи.

В силу абз. 3 п. 4 ст. 28 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", по истечении указанного срока распределенная и невостребованная участником часть прибыли восстанавливается в составе нераспределенной прибыли общества.

В протоколе общего собрания участников от 04.04.2015 отражено, что по второму вопросу повестки дня участники проголосовали единогласно "за" выплату чистой прибыли Общества участникам пропорционально их долям в уставном капитале Общества, а также установили, что срок выплаты - "в течение 10 дней с даты проведения собрания".

Таким образом, выплата дивидендов участникам должна была производиться в срок до 14.04.2015 включительно.

Дивиденды в предусмотренный срок, не были выплачены АО "ЮТ РОС".

АО "ЮТ РОС" имел право обратиться к Обществу с требованием о выплате дивидендов в срок до 14.04.2018 (3 года с момента истечения установленного участниками срока на выплату дивидендов, более продолжительный срок уставом Общества не установлен).

Однако, АО "ЮТ РОС" не заявил требование в предусмотренные сроки. Выплата дивидендов АО "ЮТ РОС" произведена 31.12.2018, то есть за пределами установленного законом трехгодичного срока, когда в силу абз. 3 п. 4 ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" невыплаченные АО "ЮТ РОС" дивиденды (часть прибыли) уже восстановились в составе нераспределенной прибыли Общества.

Таким образом, решение о распределении дивидендов, восстановленных в составе нераспределенной прибыли общества, подлежало принятию в общем порядке, предусмотренном корпоративным Законом.

В силу пункта 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Ссылка ответчика, на то обстоятельство, что при составлении протокола общего собрания участников от 04.04.2015 допущена техническая ошибка, и фактически собрание проводилось 04.04.2016, признается несостоятельной.

Так, секретарем общего собрания участников может выступать не только единоличный исполнительный орган, но и любое третье лицо. Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" не содержит ограничений по назначению секретаря собрания.

Буквальное толкование содержания протокола собрания также не указывает на проведение собрания в 2016 г.

Иных доказательств проведения общего собрания участников Общества не в 2015 г., а в 2016 г. (уведомление о проведении собрания, предложение о включении в повестку дня общего собрания участников общества дополнительных вопросов и др.) ответчиком не предоставлено.

Согласно пп. 7 п. 2 ст. 33 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", принятие решения о распределении чистой прибыли общества между участниками общества относится к компетенции общего собрания участников общества.

Данная функция относится к исключительной компетенции общего собрания участников и не может быть передана другим органам управления общества в силу пп. 3 п. 2 ст. 67.1 ГК РФ.

Учитывая, что в 2018 году прибыль не распределялась решением общего собрания участников, выплата дивидендов АО "ЮТ РОС" является необоснованной.

В данном случае принятое ответчиком решение о перечислении с расчетного счета Общества в пользу АО "ЮТ РОС" денежных средств в качестве дивидендов противоречит статьям 28, 29 Закона об ООО (принято в отсутствие правовых оснований - нового решения участников Общества о распределении дивидендов, восстановленных в составе нераспределенной прибыли).

Между тем изъятие оборотных средств со счета общества влечет прямое уменьшение находящихся в распоряжении организации денежных средств, то есть возникновение убытков для общества.

Относительно выводов суда первой инстанции о наличии убытков в общем размере 898 000 руб., апелляционная коллегий отмечает следующее.

Согласно карточке счета N 51 Общества за 2018 г. отражено снятие ответчиком наличных денежных средств в общем размере 898 000 руб. с указанием "на хозяйственные нужды".

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

Лицо, ответственное за оформление факта хозяйственной жизни, обеспечивает своевременную передачу первичных учетных документов для регистрации содержащихся в них данных в регистрах бухгалтерского учета, а также достоверность этих данных. Операции по снятию наличных денежных средств с расчетного счета в банке подлежат отражению в бухгалтерском учете, а полученные деньги должны быть оприходованы в кассу организации.

При приеме наличных денег в кассу организации оформляют приходный кассовый ордер и квитанцию к нему по унифицированной форме N КО-1 в одном экземпляре (пункт 5 Указаний Банка России от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства"; Указания по применению и заполнению форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, утвержденные Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 18.08.1998 N 88). Ордер и квитанцию подписывают уполномоченное лицо, а также кассир, при этом последний проставляет на квитанции оттиск печати (штампа), содержащей (содержащего) реквизиты, подтверждающие проведение кассовой операции, и вручает ее вносителю денег (пп. 4.4 п. 4, пп. 5.1 п. 5 Указаний Банка России от 11.03.2014 N 3210-У).

Доказательств перечисления спорных денежных средств для обеспечения нужд Общества, их оприходования, или первичных документов, подтверждающих их получение третьими лицами, Черехович М.И. не представил.

В отсутствие оправдательных документов, указанное снятие наличных денежных средств также расценено истцом в качестве нанесения убытков.

Также апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о наличии оснований для признания суммы в размере 250 000 руб. с указанием на "командировочное расходы", в качестве убытков Общества.

В соответствии с выпиской по операциям на банковском счете Общества за период с 01.01.2017 по 12.04.2017 (т. 3 л.д. 120-123), а также истребованной судом Выпиской по операциям на банковском счете Общества (т. 4 л.д. 142), 26.01.2017 денежные средства со счета Общества в размере 200 000 рублей были получены лично ответчиком.

В назначении платежа указано "командировочные расходы".

В карточке счета N 51 за 2018 год (т. 3 л.д. 45-80) также отражено, что 29.06.2018 Ответчиком со счета Общества были получены денежные средства в размере 50 000,00 рублей с назначением платежа "командировочные". Согласно позиции Ответчика: "командировки планировались, но по иным причинам не состоялись, наличные денежные средства на командировки не использовались.

Данными бухгалтерского учета подтверждается, что все денежные средства были перенаправлены на хозяйственную деятельность, израсходованы на оплату контрагентам".

В то же время, материалы дела не содержат документов, которые позволили бы установить расходование обналиченных 250 000 рублей на нужды Общества, оплату контрагентам.

Доказательств возврата денежных средств на счет Общества также не предоставлено.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", в случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора, что и было осуществлено судом первой инстанции.

Таким образом, обналичивание денежных средств на "командировочные расходы" являются имущественным ущербом Общества и подлежат взысканию с Ответчика в пользу Общества.

Относительно доводов ответчика о недоказанности истцом факта причинения убытков в размере 1 530 000 руб. апелляционный суд отмечает следующее.

Согласно авансовому отчету от 19.11.2019 г. Черехович М.И. получил наличные денежные средства в размере 1 530 000 руб. с указанием "оплата контрагенту". В отсутствие оправдательных документов, указанное получение денежных средств расценено истцом в качестве причинения убытков.

Согласно бухгалтерским документам, в частности, карточки счета N 51 за 2017 истец установлена систематическая выдача наличных денежных средств неустановленному лицу в общем размере 1 560 000 руб.

В отсутствие оправдательных документов, указанное получение денежных средств также расценено истцом в качестве причинения убытков.

Оригиналы чеков, на которые ссылается ответчик, не представлены в материалы дела, судом в судебном заседании также не исследовались, не обозревались.

Согласно п. 1 Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", подтверждает, что генеральный директор обязан предоставить полное, документально подтвержденное обоснование расходования наличных денежных средств общества. Судами принимается во внимание, что обналичивание денежных средств для последующей оплаты контрагентам является отступлением от установленного для юридических лиц порядка расчетов в безналичной форме. Ежемесячное снятие наличных средств в значительных суммах с назначением платежа "на хозяйственные расходы" при незначительном количестве работников влечет применение для генерального директора повышенного стандарта доказывания.

В то же время, Черехович М.И. не представил доказательств реального израсходования данных денежных средств на нужды Общества.

Кроме того апелляционный суд отмечает противоречивое поведение Череховича М.И. в рамках рассмотрения жалоб.

Так, Черехович М.И. указывал на то, что наличные денежные средства в указанном объеме им не получались.

В последующем, из таблицы представленной заявителем следует, что данные денежные средства все же были получены наличными, и в последующем истрачены на нужды Общества, а именно уборку кровли (1 158 871 руб.), вывоз мусора и снега (350 000 руб.).

Таким образом, противоречивое поведение ответчика указывает на обоснованность позиции истца, принятой Арбитражным судом г. Москвы, о том, что данные расходы не являются обоснованными и подлежат оценке как убытки, причиненные Обществу.

Позиция ответчика, о том, что суд первой инстанции не рассмотрел довод о пропуске срока исковой давности по части требований, связанных со штрафами признается несостоятельной.

Так, в подтверждение своей позиции Черехович М.И. указывает, что в ходе судебного заседания неоднократно делались устные и письменные заявления о пропуске срока исковой давности (т. 4 л.д. 112; т. 10 л.д. 4; т. 12 л.д. 4, 5, 11).

В то же время, в указанных письменных объяснениях, тома и листы дела которых указаны ответчиком, нет заявления о пропуске срока исковой давности по требованиям из штрафов. В устной форме пропуск срока исковой давности также не заявлен.

В соответствии с ч. 2 ст. 199 ГК РФ, исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Так как в суде первой инстанции не было заявлено о пропуске срока исковой давности в отношении требований из убытка по штрафам, выплаченным Обществом до 31.12.2018, пропуск срока исковой давности не применим при рассмотрении апелляционной жалобы.

Довод о том, что часть штрафов является уплатой недоимки и налоговых доначислений, несостоятелен, поскольку ответчик не предоставил надлежащих подтверждающих доказательств.

Также ответчик полагает, что истец был уведомлен обо всех штрафах Общества, и ссылается на электронное сообщение Кущенко П.В. в адрес АО "ЮТ РОС" от 10.05.2018 (т. 6 л.д. 146-150), к которому приложено извещение о времени и месте рассмотрения камеральной проверки и акт налоговой проверки.

В то же время, участие данного лица в электронной переписке с АО "ЮТ РОС" не подтверждает позицию ответчика, так как: отсутствует доверенность от Кущенко В.Л. на Кущенко П.В., которая наделяла бы последнего правом участвовать в управлении Обществом, осуществлять контроль за его деятельностью и которая давала бы ему доступ ко всем документам Общества.

Представленный ответчиком фрагмент электронной переписки является ненадлежащим доказательством, поскольку представляет собой лишь никем не заверенную распечатку из программы Microsoft Word.

Таким образом, пропуск срока исковой давности в части требований по штрафам не применим.

Доказательств, что часть штрафов является недоимкой или налоговыми доначислениями ответчиком не представлено.

В апелляционной жалобе ответчика указывает, что суд первой инстанции необоснованно взыскал штраф в размере 50 000 руб. наложенный в рамках исполнительного производства по делу N А40-14142/2020, поскольку Постановления о привлечении к административной ответственности от 09.07.2021 отменено решением Преображенского районного суда г. Москвы от 30.11.2021.

В то же время, мировой судья судебного участка N 425 района Хамовники г. Москвы, рассмотрев дело об административном правонарушении, предусмотренном ч. 11 ст. 15.23.1 КоАП РФ, вынес Постановление от 27.05.2021 по делу N 5-923/2021 по которому Общество признано виновным в совершении административного правонарушения. Обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 (т. 3 л.д. 130- 134).

Из текста Постановления следует, что недобросовестные действия генерального директора (Череховича М.И.), связанные с нарушением требований к порядку подготовки общего собрания участников, повлекли привлечение к ответственности Общества и наложение административного штрафа, а именно: непредоставление информации участнику, требующейся для подготовки к собранию и принятию решений по вопросам повестки дня.

В Постановлении отражено, что ответчик предоставлял участнику ранее искаженную бухгалтерскую отчетность (что в свою очередь свидетельствует о намерении Ответчика скрыть свои действия во вред Обществу

В силу ч. 2 ст. 13 ГПК РФ, вступившие в законную силу судебные постановления, а также законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и обращения судов являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Неисполнение в текущий момент вступившего в законную силу Постановления о наложении административного штрафа, не препятствует взысканию убытков по смыслу ст. 15 ГК РФ

Относительно доводов Череховича М.И. о недоказанности убытков в связи невзысканием задолженности с ООО "ТД "Марморок", апелляционный суд отмечает следующее.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2018 ООО "ТД "МАРМОРОК" (ОГРН 1147746833288) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. И.о. конкурсного управляющего утвержден Гордеев П.А. (ИНН 861601644322), член САУ "СРО "ДЕЛО".

Сообщение о данном факте опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 113 от 30.06.2018.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.08.2018 конкурсным управляющим ООО "ТД "МАРМОРОК" утвержден Волков Олег Олеговича (член МСО ПАУ).

Определением от 30 июля 2021 г. поступившее от ООО "Велис" заявление о включении в реестр требований кредиторов ООО "ТД "МАРМОРОК" требований в размере 5 143 475 руб. 19 коп., оставлено без движения; однако ввиду бездействий (не устранения в установленный срок обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без движения) заявление о включении в реестр требований кредиторов возвращено.

Как разъяснено в пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2005 N 93 "О некоторых вопросах, связанных с исчислением отдельных сроков по делам о банкротстве" (далее - Информационное письмо от 26.07.2005 N 93), согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Последствия пропуска названного срока специально урегулированы в пунктах 4, 5 статьи 142 Закона о банкротстве, возможность его восстановления законодательством не предусмотрена. С учетом изложенных норм права и разъяснений, при установления требований кредитора в деле о банкротстве важным составляющим является соблюдение кредитором установленного Законом о банкротстве срока для предъявления такого требования.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что невзыскание задолженности с ООО "ТД "Марморок" обусловлено отсутствием у Общества денежных средств на судебные издержки ("финансовые расходы по уведомлению других лиц, участвующих в деле") и отказом Кущенко В.Л. внести дополнительный взнос участника.

Ответчик предоставил в качестве доказательства невозможности несения Обществом судебных издержек справку из АО "НС Банк" от 06.07.2020, согласно которой на расчетном счете Общества отсутствуют денежные средства (т. 11 л.д. 24).

В месте с тем данные сведения предоставлены банком по состоянию на 06.07.2020, тогда как ООО "ТД "Марморок" признан банкротом 22.06.2018.

Информация о финансовом состоянии Общества в 2018 г. ответчиком не представлена.

Вопрос о внесении дополнительного взноса для взыскания задолженности с ООО "ТД "Марморок" в 2018 году для обсуждения на общем собрании участников не выносился.

Следовательно, факт отсутствия у Общества денежных средств на момент, когда Ответчику как генеральному директору общества надлежало предпринять действия для включения в реестр требований кредиторов (два месяца с даты опубликования сведений о признании ООО "ТД "Марморок" банкротом), ничем не подтвержден.

Вопрос о внесении дополнительных взносов участников также был инициирован Ответчиком только в мае 2021 г.: Ответчик по тексту апелляционной жалобы ссылается на требование о проведении внеочередного общего собрания участников от 11.05.2021 (т. 10 л.д. 123), приказ о проведении внеочередного общего собрания участников от 25.06.2021 (т. 12 л.д. 18), протокол внеочередного общего собрания участников от 09.07.2021 (т. 10 л.д. 117-122), свидетельство об удостоверении решения органа управления от 09.07.2021, от 28.09.2020 (по предложению участников вопрос снят с рассмотрения) (т. 7 л.д. 138-141; т. 10 л.д. 76-77).

При этом из указанных документов следует, что вопрос повестки дня о внесении дополнительных взносов был сформулирован Ответчиком в общей формулировке.

В силу пункта 4 статьи 142 Закона о банкротстве требования конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов.

Требования, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, срок предъявления которых не был восстановлен судом, удовлетворяются по правилам пункта 4 статьи 142 Закона о банкротстве.

Учитывая, что ответчик действую разумно имел возможность направить заявление о включении задолженности в реестр требований кредиторов ООО "ТД "Марморок" как в суд, так и к управляющему в предусмотренный Законом о банкротстве срок, что последним сделано не было, то у Общества возникли убытки, так пропуск данного специального срока лишает возможности ООО "Велес" удовлетворить свои правопретязания.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения на основании жалоб ООО "Велис", в лице генерального директора Череховича Михаила Ивановичаи Череховича Михаила Ивановича лично, не имеется.

В то же время, Девятый арбитражный апелляционный суд не может признать обоснованными дововоды, содержащиеся в жалобе Кущенко Владимира Леонидовича в силу того, что ответчик представил первичные документы, обосновывающие основания перечисления денежных средств.

Относительно требований истца, согласно которым действиями АО "ЮТ РОС" (ИНН: 7733024968), а также генерального директора и единоличного собственника АО "ЮТ РОС" Череховича Михаила Ивановича Корпорацией осуществлены платежи за уборку внутренних помещений (142 240 руб.), уборку территории (884 640 руб.), уборку кровли (1 158 871 руб.), вывоз мусора и снега (350 000 руб.) Поскольку Черехович Михаил Иванович, причинены убытки, апелляционный суд отмечает следующее.

Так, судом верно указано, что истцом не представлено доказательств того, что услуги по уборке оказывались иным лицом либо доказательств завышенное стоимости услуг.

Также истцом не представлено доказательств того, что услуги не оказывались. При этом на собственника здания возложено бремя содержания здания согласно ст. 210 ГК РФ.

Факт оказания услуг по уборке силами АО "ЮТ РОС" подтверждается, например, актом за 2017 г. (т. 11 л.д. 41).

Договор клиринговых услуг заключен на площадь 700 кв.м. Площадь здания составляет 771,5 кв.м. (т. 5 л.д. 141). Довод истца о том, что арендатор ООО "МЦМ-Стоун" производил уборку своими силами, не опровергает доводы ответчика и третьих лиц, поскольку клиринговые услуги оказывались только в отношении части здания.

Довод истца о том, что он не был осведомлен о договорах и актах с ИП Череховичем М.М. опровергнуто судом первой инстанции, указавшим, что Кущенко В.Л. лишь с начала 2019 г. был лишен возможности контроля за деятельностью ООО "Велис" (т. 12 л.д. 120).

Кроме того довод истца опровергается выводами, содержащимися в решении Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-245146/20 от 14.10.2021 г.

Указанным решением отказано в удовлетворении исковых требований Кущенко В.Л. о предоставлении документов ООО "Велис", так как судом установлено, что Общество направило Кущенко В.Л. все имеющиеся истребуемые документы, в том числе за период более трех лет с даты обращения (т. 6 л.д. 48 - 53).

В силу ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные решением по делу N А40-245146/20 являются преюдициальными и обязательны для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенных лицом.

Довод истца об услугах ООО "Чистый Сервис" также является несостоятельным, поскольку ООО "Велис" прибегало к услугам данной организации всего два раза в том случае, когда на вывоз определенных отходов требовалась лицензия (например, вывоз и утилизация люминесцентных ламп и т.п.).

В остальных случаях вывоз ТБО, не требующий лицензии, осуществляло АО "ЮТ РОС", что подтверждается материалами дела (т. 11 л.д. 62).

Довод истца о том, что уборка производилась силами ГБУ "Жилищник" района Хамовники, не основан на материалах дела и направлен на введение суда в заблуждение.

Материалами дела не подтверждается, что ГБУ "Жилищник" оказало ООО "Велис" договорные услуги по уборке.

Очистка участка кровли от снега и наледи осуществлена ГБУ "Жилищник" однократно за весь период владения зданием. Очистка осуществлена по распоряжению Префектуры ЦАО г. Москвы (т. 11 л.д. 46).

Таким образом, очистка носила внедоговорной характер, осуществлена на основании распоряжения муниципального органа власти. Впоследствии стоимость работ была взыскана с ООО "Велис" в судебном порядке (т. 11 л.д. 44).

Уборка территории, кровли здания должна производиться в обязательном порядке в соответствии с правилами, установленными постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003 г.N 170 "Об утверждении правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда".

Данные виды работ выполнялись силами АО "ЮТ РОС", при этом все работы выполнялись авансом по заниженным расценкам (ниже среднерыночных и ниже расценок ГБУ "Жилищник").

Следовательно, данный довод истца является несостоятельным.

Довод о необоснованном, по мнению истца, отказе суда первой инстанции в признании убытками Общества затрат на покупку дизельного топлива, также признан апелляционный судом ошибочным.

Так, данный довод опровергается представленными в дело доказательствами (т. 7 л.д. 142), согласно которым в помещении одного из арендаторов (ООО "ТФ-Моторс") произошла авария отопительной системы.

Факт возникновений аварий систем отопления в здании подтвержден соответствующими актами (т. 7 л.д. 47 - 48).

Также данное обстоятельство подтверждено перепиской с арендатором ООО "ТФ-Моторс" об аварии отопительной системы (т. 7 л.д. 142) и об ее устранении (т. 7 л.д. 143).

В свою очередь, в адвокатском запросе указан более поздний период, когда здание перешло в собственность общества с ограниченной ответственностью "Кронверк Девелопмент" по договору купли-продажи от 22.10.2018.

Довод истца о письме ООО "МЦМ-Стоун" от 04.04.2022 г. является несостоятельным, поскольку авария произошла на площади другого арендатора (ООО"ТФ-Моторс").

Площади всех арендаторов являются изолированными, так как располагаются в отдельных блоках здания, имеющих техническую возможность отключения отопительной системы в каждом блоке (т. 5 л.д. 44).

Кроме того, из письма, на которое ссылается истец (т. 10 л.д. 38) не следует, что оно написано от имени ООО "МЦМ-Стоун".

Письмо не содержит никаких реквизитов, позволяющих достоверно установить его принадлежность ООО "МЦМ-Стоун".

Письма от собственника здания (ООО "Кронверк-Девелопмент") в период времени, указанный в адвокатском запросе, в материалы дела не представлено.

Факт доставки дизельного котла в здание ООО "Велис" подтверждается путевым листом (т. 8 л.д. 70). Факт возврата дизельного котла из здания ООО "Велис" подтверждается путевым листом (т. 8 л.д. 71).

Доводы истца о необоснованном перечислении ответчиком денежных средств в пользу АО "ЮТ РОС", противоречит фактическим обстоятельствам дела, а также решению Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-245146/20 от 14.10.2021 г.

В силу ст. 69 АПК РФ данное решение имеет преюдициальный характер. Установленные этим решением обстоятельства не доказываются вновь при рассмотрении по настоящему делу.

Довод истца о том, что статус управляющей компании для здания ООО "Велис" ничем не подтвержден, опровергается материалами дела. Довод о том, что, заключая договор с АО "ЮТ РОС", ответчик привлек сам себя, не соответствует действительности, так как АО "ЮТ РОС" привлекалось к обслуживанию здания ООО "Велис" до того, как ответчик стал генеральным директором Общества.

Так, протоколом общего собрания ООО "Велис" от 18.07.2013 г. установлена убыточность и дефицит бюджета ООО "Велис" (т. 6 л.д. 120 - 121).

Согласно справке N 1 (КС-3) от 10.10.2012 г. АО "ЮТ РОС" выполняло строительно-монтажные работы для здания ООО "Велис" (т. 11 л.д. 34 - 35, 37). Данные работы выполнены в период, когда ответчик еще не был генеральным директором (до 11.11. 2015 г.), следовательно, ответчик не мог привлечь сам себя. Выбор АО "ЮТ РОС" в качестве УК для здания ООО "Велис" осуществлен предыдущими генеральными директорами ООО "Велис". Кущенко В.Л. был осведомлен об этом и возражений не имел.

06.03.2013 г. Кущенко В.Л. направлена справка, отражающая затраты Общества, в справке также указан размер ежемесячных расходов на бухгалтерские услуги; расчет стоимость услуг АО "ЮТ РОС" по обслуживанию здания как УК; задолженность ООО "Велис" за строительно-монтажные работы (т. 6 л.д. 67).

Данная справка подтверждает, что АО "ЮТ РОС" в 2013 г. выполняло функции УК для здания ООО "Велис" (т. 7 л.д. 98). В данный период ответчик не являлся генеральным директором ООО "Велис" (ответчик назначен на должность директора 11.11.2015 г.).

После назначения ответчика генеральным директором ООО "Велис" вопрос о смене управляющей компании никогда не рассматривался, на общее собрание не выносился.

Истец систематически получал отчеты о деятельности АО "ЮТ РОС" как УК и стоимости работ, однако не возражал против этого и не выдвигал предложений по смене УК.

Расходы по счету 76 также ошибочно отнесены истцом к убытку, несмотря на представленные ответчиком документы об обоснованности таких затрат, например, оплата электронной цифровой подписи для ООО "Велис", оплата средств телефонии для здания ООО "Велис".

Судом первой инстанции верно оценено, что такие расходы не могут относиться к убыткам Общества.

Также истцом необоснованно отнесены к убытку расчеты по карточке счета 67 с Лежанковым Н.И.

Данная операция не является убытком, поскольку ранее поступившая от Лежанкова Н.И. (бывший генеральный директор ООО "Велис") сумма 300 000 руб. согласно правилам ПБУ отнесена в доход ООО "Велис", что исключает ее отнесение к убыткам.

Также истец необоснованно относит к убыткам операции по счету 91, поскольку данные счет по правилам ПБУ нельзя рассматривать в отрыве от счета 62.01, который отражает резерв по сомнительной дебиторской задолженности.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что ответчик обременил Общество долговыми обязательствами, признается несостоятельным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 810 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей.

В силу пункта 1 статьи 810 ГК РФ заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в срок и в порядке, которые предусмотрены договором займа.

Протоколом общего собрания ООО "Велис" от 05.10.2016 г. установлено, что три участника Общества заявили о продаже принадлежащих им долей в Обществе (т. 10 л.д. 113).

Протоколом от 11.04.2017 г. согласован займ у АО "ЮТ РОС" (т. 6 л.д. 78). Истец голосовал "за" получение займа у АО "ЮТ РОС".

В указанный период у ООО "Велис" не имелось достаточно денежных средств, для выкупа долей выходящих участников и расчета с выходящими участниками и для расчета по долгам Общества перед этими участниками, в том числе сами истцом Кущенко В.Л.

Денежные средства получены по договору займа N 01/7 от 17.07.2017 г. от АО "ЮТ РОС" на расчетный счет ООО "Велис", что подтверждается платежными поручениями N 172 от 17.07.2017 г. на сумму 9 178 400 руб. и N 184 от 31.07.2017 г. на сумму 2 793 686 руб. (т. 11 л.д. 97-98).

При этом полученные по договору займа у АО "ЮТ РОС", выплачены с расчетного счета ООО "Велис" участникам, в том числе самому истцу Кущенко В.Л (т. 11 л.д. 99 -101).

Довод истца о том, что реальность выполнения Черехович О.А. какой-либо трудовой функции не подтверждена, признается ошибочным.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 15.03.2005 N 3-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с запросами Волховского городского суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан" разъяснил, что правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) значительно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия (статья 273 Трудового кодекса Российской Федерации; пункт 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 274 Трудового кодекса Российской Федерации права и обязанности руководителя организации в области трудовых отношений определяются настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами организации, локальными нормативными актами, трудовым договором.

В силу заключенного трудового договора руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных, непосредственно связанных с трудовыми, отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом.

Согласно статье 32 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличным исполнительным органом общества является его генеральный директор (директор).

Общие положения о порядке его деятельности, организации взаимоотношений с обществом определяются в статье 40 названного Закона, в уставе, внутренних документах общества и договоре между генеральным директором и обществом.

В силу положений корпоративного Закона единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно; единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

В силу статьи 20 Трудового кодекса Российской Федерации сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работодатель - физическое либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.

В соответствии со статьей 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора, в том числе в результате назначения на должность или утверждения в должности.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснил, что представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.

Сам генеральный директор (директор) общества наделен правами и обязанностями работодателя в отношениях с работниками общества.

Договор с Черехович О.А. являлся срочным, размер заработной платы находился на уровне МРОТ, что само по себе противоречит доводам истца о каком-либо выводе денежных средств. Действующим законодательством не предусмотрена какая-либо форма фиксации "реальности исполнения трудовой функции".

Кроме того, как были уведомлены участники общества в 2017 г., предыдущим генеральным директором Самодуровым И.А. при вступлении ответчика в должность не были переданы последнему многочисленные документы Общества, что подтверждается актом приема-передачи документов от 11.11.2015 г.

После исполнения возложенных обязанностей Черехович О.А. была уволена из Общества. Количество штатных единиц в Обществе ответчиком не увеличено, соответствует количеству штатных единиц, установленных в Обществе еще предыдущим генеральным директором, а фонд оплаты труда не превысил размер, установленный самим истцом (т. 6 л.д. 71), а также размер, установленный предыдущим генеральным директором ООО "Велис" (т. 6 л.д. 61 - 62).

В соответствии с Уставом ООО "Велис" утверждение штатного расписания Общества, принятие и увольнение работников относится к компетенции генерального директора (т. 1 л.д. 103 - 104).

Принятие на работу Черехович О.А. по срочному трудовому договору с заработной платой на уровне МРОТ для выполнения определенных трудовых функций, не причинило Обществу убытков.

Также Арбитражным судом г. Москвы верно установлено, что Журавлев А.А. никогда не являлся сотрудником ООО "Велис", не состоял в штате и не оказывал Обществу возмездные услуги (за плату).

Следовательно не имел права на получение заработной платы и никогда заработную плату в Обществе не получал. Доказательств обратного истцом не представлено.

Утверждение о том, что Журавлев А.А. получал заработную плату в ООО "Велис" является домыслом истца, основанном на неверном понимании записи в чековой книжке "выдача на заработную плату".

Журавлев А.А. действовал по доверенности, выданной ему Обществом в установленном порядке. Институт представительства доверенности предоставляет уполномоченному лицу право действовать от имени доверителя.

После получения наличных денежных средств в банке Журавлев А.А. всегда сдавал деньги в кассу ООО "Велис", что подтверждается карточкой счета 50.01 (т.11 л.д. 64 - 67), а также приходными кассовыми ордерами (т. 11 л.д. 68 - 92).

Довод истца является несостоятельным, так как судебные расходы и астрент присуждены, но до настоящего времени не взысканы.

Как верно установлено судом, поскольку указанные расходы до настоящего времени не взысканы, постольку они не являются убытками Общества. Убытками они станут с момента взыскания. Вместе с тем, такое взыскание может и не произойти, например, по сроку давности исполнительного производства (ст. 21 Федерального закона N 229-ФЗ от 02.10.2007 г. "Об исполнительном производстве"). В таком случае убытков для Общества не возникнет.

Таким образом, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "20" июня 2022 г. по делу N А40-213739/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Мартынова

Судьи

Б.С. Веклич М.Е. Верстова