Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2022 г. N 09АП-61912/22 по делу N А40-282500/2018

г. Москва

31 октября 2022 г.

Дело N А40-282500/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей Лапшиной В.В., Шведко О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО "Дельта Мост Монолит" - Зеленхина М.В. на определение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2022 по делу N А40-282500/18, вынесенное судьей Марасановым В.М., об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Дельта Мост Монолит" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Джошкуна Окана, Тихонова Виктора Владимировича, Озтрюка Делила, Тихонова Алексея Викторовича, по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Дельта Мост Монолит",

при участии в судебном заседании: от Джошкуна О.: Редин С.В., по дов. от 07.02.2022; от Озтрюка Д.: Редин С.В., по дов. от 13.03.2021; от Тихонова А.В.: Шмидт И.А., по дов. от 24.03.2022; от Тихонова В.В.: Шмидт И.А., по дов. от 12.07.2021

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.09.2020 ООО "Дельта Мост Монолит" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, обязанности конкурсного управляющего ООО "Дельта Мост Монолит" возложены на временного управляющего должника Кузьменко Антона Валерьевича, члена САУ "СРО "ДЕЛО", ИНН 100109747072. Адрес для направления корреспонденции: 142700, г. Видное, а/я 1108.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 конкурсным управляющим ООО "Дельта Мост Монолит" утвержден Зеленихин Михаил Владимирович, ИНН 344305241227, член Ассоциации СРО "МЦПУ". Адрес для направления корреспонденции: 127434, г. Москва, а/я 13.

В суде первой инстанции подлежало рассмотрению заявление конкурсного управляющего должника Зеленихина Михаила Владимировича о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Джошкуна Окана, Тихонова Виктора Владимировича, Тихонова Алексея Викторовича, Озтрюка Делила в размере 559 979 292,07 руб.

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 22.07.2022 г. оставил без удовлетворения заявление конкурсного управляющего ООО "Дельта Мост Монолит" о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Джошкуна Окана, Тихонова Виктора Владимировича, Озтрюка Делила, Тихонова Алексея Викторовича.

Не согласившись с указанным определением, конкурсным управляющим ООО "Дельта Мост Монолит" - Зеленхиным М.В. подана апелляционная жалоба.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что сведения бухгалтерской отчетности искажены; руководителем совершены ряд сделок (ст. 61.2, 61.3 Закона).

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о дате и времени рассмотрения в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как указывает заявитель и следует из сведений из ЕГРЮЛ, Джошкун Окана являлся генеральным директором ООО "Дельта Мост Монолит" (ИНН 7724878963, ОГРН 1137746505346, адрес: 115230, город Москва, Хлебозаводский проезд, д. 7, стр. 9, пом. XV, комн. 18п) с 28.02.2015 г. и до введения процедуры конкурсного производства в отношении должника.

В соответствии с п.1 ст.61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом по общему правилу понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно п.4 ст.61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника, а также имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, либо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, на основании указанных норм Закона о банкротстве Джошкун Окана являлся контролирующими должника лицом.

Согласно п. 1 ст. 61.11. Закона о банкротстве (в ред. ФЗ от 29.07.2017 N 266-ФЗ), если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы; документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об обществах с ограниченной ответственностью и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

В пункте 4 статьи 61.11 Закона о банкротстве указано, что положения подпункта 2 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника; ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

Положения подпункта 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых возложены обязанности по составлению и хранению документов (пункт 6 указанной статьи).

Данный состав привлечения к субсидиарной ответственности (отсутствие либо искажение документов бухгалтерского учета и/или отчетности) и перечень обязанных лиц идентичны предусмотренным пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действующей до внесения изменений Законом N 266-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с настоящим Федеральным законом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Согласно пункту 2 статьи 126 Закона о банкротстве, с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника).

Руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае уклонения от указанной обязанности руководитель должника несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В связи с этим невыполнение руководителем должника требований Закона о банкротстве по передаче конкурсному управляющему документации должника свидетельствует о недобросовестном поведении, направленном на сокрытие информации об имуществе должника, за счет которого могут быть погашены требования кредиторов.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из следующего.

Согласно бухгалтерскому балансу предшествующему возбуждению дела о несостоятельности (банкротстве) за 2017 г. активы ООО "Дельта Мост Монолит" составляли 1 886 792 тыс. руб., в том числе 59 821 тыс. руб. основные средства, 1 216 955 тыс. руб. запасы, дебиторская задолженность 569 965 тыс. руб., 30 000 тыс. руб. финансовые вложения.

С учетом того, что имеется подтвержденная судебными актами дебиторская задолженность на сумму 339 682 353 руб., обнаруженная конкурсным управляющим в общедоступных источниках и включенная инвентаризационной описью 19.05.2021 г. в конкурсную массу активы должника за 2018 г. не могут составлять 0 руб.

Бухгалтерская программа 1 С или иные сведения с помощью которых возможно было бы восстановить и привести в порядок бухгалтерский учет конкурсному управляющему со стороны руководителя не переданы, а информация об активах должника, представленная в налоговый орган искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедуры несостоятельности, формирование конкурсной массы.

Также конкурсному управляющему со стороны руководителя не переданы основные средства на сумму 59 821 тыс. руб., не представлены пояснения о составе и местонахождении запасов на сумму 1 216 955 тыс. руб.

Как установлено судом, согласно решению от 17.09.2020 г. по настоящему делу суд обязал руководителя должника ООО "Дельта Мост Монолит" (ИНН 7724878963, ОГРН 1137746505346, адрес: 115230, город Москва, Хлебозаводский проезд, д. 7, стр. 9, пом. XV, комн. 18п) в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати и штампы, материальные и иные ценности должника конкурсному управляющему. Акты приема-передачи представить в суд.

Руководителем ООО "Дельта Мост Монолит" (ИНН 7724878963, ОГРН 1137746505346, адрес: 115230, город Москва, Хлебозаводский проезд, д. 7, стр. 9, пом. XV, комн. 18п) запрос суда и конкурсного управляющего о предоставлении бухгалтерских и иных документов, печатей, штампов, материальных и иных ценностей исполнен.

Джошкун Окан передал конкурсному управляющему бухгалтерскую и иную документацию, а также печать ООО "ДММ", базу 1С, что подтверждается актом приема-передачи от 04.10.2021.

Также конкурсному управляющему переданы Акты на списание запасов, в том числе давальческих материалов полученных от Заказчиков и использованных в строительно-монтажных работах на сумму 1 466 941 000 руб. - запасы, и пояснения об использовании в работах основных средств на сумму 59 821 000 руб.

Таким образом, суд первой инстанции указал, что из материалов дела не следует, что Джошкун Окан уклонялся от передачи документов конкурсному управляющему, учитывая подписанный акт о передаче документов с конкурсным управляющим, при этом заявителем не обосновано, какие именно документы, не переданные конкурсному управляющему существенно затруднили проведения процедуры банкротства, учитывая, что инвентаризация проведена, сведения о составе кредиторской и дебиторской задолженности, имуществе должника имеются в материалах дела, с указанием судебных актов о взыскании задолженности и включены конкурсным управляющим в инвентаризационные описи, требования кредиторов внесены в реестр требований кредиторов должника, опубликованы отчеты.

Как следует из доводов заявления имелись основания для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Джошкуна Окана по ст. 61.11 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции указал следующее.

Из разъяснений пунктов 16,17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) следует, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов, следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы.

При рассмотрении указанных дел в рамках банкротства ООО "ГлавСтройГрупп" судом установлено, что между ООО "ГлавСтройГрупп" и ООО "ДММ" были заключены зачеты встречных однородных требований по денежным обязательствам, возникших из договоров строительного подряда, поставки строительных материалов, оказании услуг спецтехники, а операции по погашению задолженности были совершены в пользу ООО "ДММ" на сумму 31 200 000 рублей.

При анализе совершенных сделок о зачете на сумму 170 341 925 руб. 90 коп усматривается их проведение в период с 25.12.2015 по 31.12.2016. по заявлению конкурсного управляющего ООО "ГлавСтройГрупп" признанного банкротом 16.06.2017.

Вместе с тем согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 23 Постановления N 53, сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов не подтверждают причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов.

Ни одна из указанных сделок не превышает 25% от балансовой стоимости активов, на последнюю отчетную дату соответствующего года (по состоянию на 31.12.2016 балансовая стоимость активов должника составляла 1 316 139 000 рублей), доказательств их существенной убыточности в материалы дела не представлено. Сделки по зачетам были совершены с равноценным встречным представлением и направлены на уменьшение кредиторской задолженности ООО "ДММ".

Само по себе заключение сделок в процессе обычной хозяйственной деятельности не свидетельствует о наличии оснований для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности.

Суд первой инстанции указал, что конкурсный управляющий не представил доказательств того, что сделки, перечисленные в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности, являлись для должника изначально убыточными, существенными и фактически приведшими к объективному банкротству должника.

Суд пришел к выводу о том, что указанные сделки не повлекли за собой существенное ухудшение финансового положения общества, не привели к невозможности исполнения обязательств, и с учетом специфики деятельности общества не могли повлиять на его банкротство, в связи с чем, названные сделки не могут являться причиной банкротства должника, и факт их совершения Джошкун Окан не может быть признан достаточным для вывода о том, что должник признан банкротом вследствие действий указанного лица применительно к пп.1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве.

В части обязанности лиц по обращению с заявлением о банкротстве, суд первой инстанции указал следующее.

Как указывает сам конкурсный управляющий в своем заявлении, проанализировав состав кредиторской задолженности, 28.12.2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-25986/18-112-217, 21.11.2018 г. решение Арбитражного суда Волгоградской области по делу по делу А12-35202/2018, 27.11.2018 г. решение Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-33832/2018 г., 25.10.2018 г. решение Волгоградской области по делу N А12-320901/2018 г., 09.11.2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40~215462/18-27-978г. 29.10.20158г. решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-194772/18-110-1488, 29.10.2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-185474/18-136-1268, 30.10.2018 г. решение Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-24403/2018 г., 01.10.2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-153883/18, 14.09.2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-12338/18-63-920, 11.07.2018 г. решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-121971/18-141-867, 10.08.2018 г. решение Арбитражного суда Москвы по делу А40-61598/18 64-431. Конкурсный управляющий пришел к выводу о том, что признаки несостоятельности (банкротства) возникли у ООО "Дельта Мост Монолит" уже по итогам 2017 года.

Следовательно, по мнению конкурсного управляющего, руководитель ООО "Дельта Мост Монолит" обязан был обратиться в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) не позднее 10.01.2018 г.

Анализ указанных конкурсным управляющим решений судов позволяет установить, что общий размер кредиторской задолженности по указным решениям составляет 48 414 073 руб., из которых 44 250 517 руб.61 коп. сумма взысканного в пользу ПАО "МОЭК" неосновательного обогащения (безучетное потребленной электроэнергии за период с 04.05.17 по 03.10.17) (Решение от 10.08.18 по делу N А40-61598/18).

Оставшаяся сумма общей кредиторской задолженности в большей части состоит из требований ниже установленного п.2. ст. 33 Закона о банкротстве размера и была удовлетворена, о чем свидетельствует отсутствие истцов, по указанным в заявлении конкурсным управляющим делах, в реестре требований кредиторов должника.

Также конкурсный управляющий указывает на образование задолженности по другим кредиторам в период с 2017 по второй, третий квартал 2018 года.

Согласно бухгалтерскому балансу ООО "ДММ", предшествующему возбуждению дела о несостоятельности (банкротстве) на 31 декабря 2017 г. : - активы ООО "Дельта Мост Монолит" составляли 1 886 792 000. руб., в том числе 59 821 000 руб. основные средства; -запасы 1 216 955 000 руб.; - дебиторская задолженность 569 965 000 руб.,

Кредиторская задолженность составляла 1 707 570 000 руб.

По итогам 2017 года согласно Отчету о финансовых результатах ООО "ДММ" за январь - декабрь 2017 г., то чистая прибыль составила 21 377 000 рублей.

Чистые активы 179 212 000 руб.

Таким образом на конец 2017 года ООО "ДММ" обладало достаточным имуществом и являлось платежеспособным.

Представленный ИФНС N 24 по г. Москве конкурсному управляющему бухгалтерский баланс за 2018 год с указанием активов в 0 руб., опровергается балансом за 2018 год, представленным должником в ИФНС N 24, и в материалы дела, а также имеющейся в материалах дела квитанцией о приеме налоговой декларации в электронном виде от 01.04.2019.

Суд указал, что на конец 2018 года ООО "ДММ" обладало достаточным имуществом.

Кроме того, к началу 2017 года между ООО "ДММ" и АО "Стройтрансгаз" были заключены и действовали договоры.

В рассматриваемый период с 2018-2019 г. должник под руководством генерального директора Джошкун Окана направлял все свои усилия на завершение строительства инфраструктурных объектов

- стадионов в г.Волгоград, г.Нижний Новгород, в том числе по договору с АО "СтройТрансГаз" участков автомобильной дороги А104 Москва-Дмитров-Дубна.

Остановка строительства и невыполнение работ повлекли бы еще большие убытки для ООО "ДММ" и кредиторов.

Все работы сданы заказчику в срок, АО "СтройТрансГаз" не выплатило сумму задолженности за выполненные работы в размере 72 881 525,16 руб.

Указанные выше обстоятельства указывают на отсутствие признаков неплатежеспособности у должника. При этом, суд учитывал, что факт наличия кредиторской задолженности у должника сам по себе не свидетельствует о неплатежеспособности последнего либо о недостаточности у него имущества.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части отсутствия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности Джошкуна Окана.

В соответствии со ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Руководителем должника Джошкун Оканом совершены ряд сделок, предусмотренных ст. 61.2, 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", что также является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности в соответствии с требованием ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Так, в частности были признаны недействительными дополнительные соглашения к трудовым договорам, заключенные с работками ООО "ДММ", о чем свидетельствуют определения арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2022. Был признан недействительным зачет с ООО" Брав-ТР", о чем свидетельствует определение определения арбитражного суда г. Москвы от 15.07.2022.

Положения подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В силу прямого указания подпункта 2 пункта 12 статьи 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо также подлежит привлечению к субсидиарной ответственности и в том случае, когда после наступления объективного банкротства оно совершило действия (бездействие), существенно ухудшившие финансовое положение должника. Указанное означает, что, по общему правилу, контролирующее лицо, создавшее условия для дальнейшего значительного роста диспропорции между стоимостью активов должника и размером его обязательств, подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в полном объеме, поскольку презюмируется, что из-за его действий (бездействия) окончательно утрачена возможность осуществления в отношении должника реабилитационных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и, как следствие, утрачена возможность реального погашения всех долговых обязательств в будущем.

При доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства.

Доказывая отсутствие оснований привлечения к субсидиарной ответственности, в том числе при опровержении установленных законом презумпций (пункт 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), контролирующее лицо вправе ссылаться на то, что банкротство обусловлено исключительно внешними факторами (неблагоприятной рыночной конъюнктурой, финансовым кризисом, существенным изменением условий ведения бизнеса, авариями, стихийными бедствиями, иными событиями и т.п.).

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

По смыслу пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве для применения презумпции, закрепленной в подпункте 1 пункта 2 данной статьи, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке.

По смыслу пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, бремя доказывания экономической целесообразности и разумности совершения сделок лежит на контролирующих должника лицах.

Доказательств экономической целесообразности и разумности совершения сделок в материалы дела не представлено.

Таким образом, имеются основания для привлечения к субсидиарной ответственности руководителя ООО "ДММ" по основаниям, предусмотренным п. 1. ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В указанной части судебный акт первой инстанции подлежит отмене, а Джошкун Окана привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В отношении иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что судом первой инстанции данные доводы исследовались и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Как следует из заявления конкурсного управляющего, согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем ООО "ДММ" с 01.01.2016 г. по 31.03.2016 г. являлись:

* Тихонов Виктор Владимирович 50% долей в уставном капитале

* Озтрюк Делил 50% долей в уставном капитале

Согласно выписке из ЕГРЮЛ на 31.12.2016 г. учредителем ООО "ДММ" с 31.03.2016 г. по 2021 г. с учетом решения суда являлись:

* Тихонов Алексей Викторович 50% долей в уставном капитале

* Озтрюк Делил 50% долей в уставном капитале.

В силу положений пункта 7 постановления от 21.12.2017 N 53, предполагается, что лицо, которое извлекло выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим.

В соответствии с этим правилом контролирующим может быть признано лицо, извлекшее выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

Также предполагается, что контролирующим должника лицом является в том числе выгодоприобретатель, извлекший существенные преимущества из сложившейся системы организации деятельности должника, в данном случае - деятельности банка по выдаче необеспеченных кредитов неплатежеспособным физическим лицам, замещению обеспеченной залогом недвижимого имущества ссудной задолженности юридического лица техническими правами требования.

Согласно абзацу 2 пункта 16 постановления от 21.12.2017 N 53, неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица приведшие к невозможности погашения требований кредиторов, могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.), создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 3 постановления от 21.12.2017 N 53, суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.

Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности, как следствие, суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В пункте 3 постановления от 21.12.2017 N 53 разъяснено, что осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.).

Как следует из представленных доказательств в материалы дела, Озтрюк Делил вышел из состава учредителей в 2018 г.

В отношении суд первой инстанции указал, что Тихонова Виктора Владимировича, Тихонова Алексея Викторовича, конкурсным управляющим не представлено достаточных доказательств того, что указанные лица являются или могли являться контролирующими должника лицами.

При этом, суд апелляционной инстанции также учитывает обстоятельства того, что довод об искажении бухгалтерской отчетности не подтвержден.

Судом первой инстанции установлено, что представленный ИФНС N 24 по г. Москве конкурсному управляющему бухгалтерский баланс за 2018 год с указанием активов в 0 руб., опровергается балансом за 2018 год, представленным должником в ИФНС N 24, и в материалы дела, а также имеющейся в материалах дела квитанцией о приеме налоговой декларации в электронном виде от 01.04.2019.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, приходит к выводу об отмене определения суда и привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Джошкуна Окана.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным приостановить вопрос по определению размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.07.2022 по делу N А40-282500/18 отменить.

Привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Джошкуна Окана.

Приостановить вопрос по определению размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

В удовлетворении остальной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

В.В. Лапшина О.И. Шведко