Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2022 г. N 09АП-60602/22 по делу N А40-45387/2022

г. Москва

01 ноября 2022 г.

Дело N А40-45387/22

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Г.М. Никифоровой,

судей: Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Аграровой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2022 по делу N А40-45387/22,

по заявлению ПАО "ФСК ЕЭС" в лице филиала Московское ПМЭС

к Управлению ФАС по г. Москве

об оспаривании решения и предписания,

третье лицо: ООО "Искра",

при участии в судебном заседании от заявителя: Куртова А.Е. по доверенности от 19.12.2019; от заинтересованного лица: Бунятов Э.К. по доверенности от 24.05.2022; от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" в лице филиала Московское ПМЭС (Заявитель, организатор закупки, ПАО "ФСК ЕЭС") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 08.12.2021 по делу N 077/07/00-21475/2021 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "Искра" (Третье лицо, общество).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2022 исковые требования в удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Московский УФАС России обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт которым отказать в удовлетворении требований заявителя.

В жалобе указывает на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права; несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал доводы жалобы, озвучил их.

Представитель общества по доводам жалобы возражал.

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были извещены надлежащим образом в суде первой инстанции, признаются извещенными в суде апелляционной инстанции.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом по правилам, предусмотренным главой 34 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2022.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, заявителем объявлено о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на выполнение работ по ремонту и диагностике системы кондиционирования ПС Московского ПМЭС - филиала ПАО "ФСК ЕЭС" (реестровый номер закупки 32110833402).

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Во исполнение требований приведенной нормы права Заявителем разработана и утверждена закупочная документация, в соответствии с которой к участникам закупки предъявлены следующие требования: наличие термоанемометра (с диапазоном измерения от 0,1 м/с, с действующим сертификатом поверки), мегаомметра (с действующим сертификатом поверки); осциллографа портативного (с действующим сертификатом калибровки); наличие сертифицированной действующей системы менеджмента безопасности труда и охраны здоровья, соответствующей требованиям ГОСТ Р 54934-2012/OHSAS 18001:2007 или международному стандарту OHSAS 18001 или ISO 45001:2018 (или аналогу), подтвержденной сертификатом ГОСТ Р 54934-2012/OHSAS 18001:2007 или сертификатом международного стандарта OHSAS 18001 или ISO 45001:2018 (или аналогом); участник должен быть производителем поставляемого оборудования или иметь статус официального дистрибьютора (дилера) (Haierr, ВЕЗА, DAIKIN, STULZ, MITSUBISHI, GENERAL, CLIVET).

Не согласившись с данными требованиями закупочной документации, полагая приведенные требования немотивированными и необоснованно ограничивающими количество участников закупочной процедуры, Третье лицо - ООО "Искра" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения закупочной документации

Оспариваемым решением административный орган признал поданную жалобу обоснованной, а в действиях ПАО "ФСК ЕЭС" установил нарушение требований пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках ввиду предъявления Заявителем к участникам закупки требований, не имеющих объективной необходимости и способных повлечь за собой ограничение количества таких участников.

На основании решения Заявителю антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание об устранении выявленных нарушений путем отмены составленных в ходе проведения закупочной процедуры протоколов, возврата участникам закупки ранее поданных заявок, внесения изменений в закупочную документацию с учетом решения антимонопольного органа по делу N 077/07/00-21475/2021 и назначения новой даты рассмотрения поданных заявок.

Не согласившись с выводами и требованиями антимонопольного органа, изложенными в оспариваемых решении и предписании, полагая собственные действия по предъявлению в закупочной документации спорных требований - не противоречащими требованиям Положения о закупках, саму закупочную документацию - соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, а выводы антимонопольного органа об обратном - противоречащими фактическим обстоятельствам дела, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемых ненормативных правовых актов незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

При этом, одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

К числу основных принципов закупочной деятельности Закон относит информационную открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализацию мер, направленных на сокращение издержек заказчика, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Соблюдение заказчиком основных принципов Закона о закупках предполагает неукоснительное соблюдение прав участников в любой сфере правоотношений, в том числе при формировании документации, при допуске заявок, при их оценке, при заключении договора.

В этой связи предметом обжалования в антимонопольном органе, помимо случаев, предусмотренных п. п. 1-6 ч. 10 ст. Закона о закупках, могут являться любые отступления заказчика (организатора закупки) от установленных законом принципов закупочной деятельности, то есть, по существу такие действия, которые осуществлены вразрез с целями и положениями Закона о закупках и нарушают права участника.

Соответственно, антимонопольный орган вправе установить в действиях заказчика любые нарушения, связанные с отступлением от вышеуказанных принципов.

В рассматриваемом случае общество "Искра" ставило вопрос о неправомерности предъявления Заявителем требования к наличию у участника закупки статуса производителя или официального дилера подлежащего использованию при выполнении работ товара, полагая, что подобное требование носит явно чрезмерный и ограничивающий конкуренцию характер.

Оценивая содержание жалобы, суд признает ее полностью соответствующей требованиям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, поскольку эта жалоба была посвящена проведению Заявителем своей закупочной процедуры вразрез с требованиями действующего законодательства о закупках, ввиду чего у антимонопольного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания отказывать обществу "Искра" в принятии и рассмотрении поданной им жалобы.

Оценивая же выявленные антимонопольным органом по результатам ее рассмотрения нарушения, суд признает их полностью соотносимыми как с положениями п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, так и с доводами самой жалобы, ввиду чего полагает, что при вынесении оспоренных по делу ненормативных правовых актов контрольный орган действовал строго в рамках предоставленных ему полномочий и не вышел за пределы доводов поданной жалобы. Указанные обстоятельства Заявителем в настоящем случае не оспариваются (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Вместе с тем, удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с доводами Заявителя об отсутствии в его действиях нарушения законодательства о закупках и недоказанности административным органом факта ограничения (хотя бы гипотетического) спорными требованиями организатора закупки количества ее участников.

Так, претензии к закупочной документации Заявителя со стороны контрольного органа заключаются в требованиях указанной документации о наличии у участника закупки статуса производителя поставляемого оборудования или же статуса официального дистрибьютора (дилера) (Haierr, ВЕЗА, DAIKIN, STULZ, MITSUBISHI, GENERAL, CLIVET).

Обосновывая собственные выводы о незаконности подобного требования, Ответчик в оспариваемом решении, а также в представленном отзыве ссылается на ограничивающий характер подобного требования, поскольку предъявление спорного требования может привести к ограничению количества участников закупки и усложняет возможность подачи заявок наиболее широким кругом таких участников.

При этом, как настаивает Ответчик, Закон о закупках не устанавливает обязанности участников закупочных процедур иметь в наличии предполагаемый к дальнейшему использованию товар в наличии на момент подачи заявок на участие в закупке, тем более что в настоящем случае предметом закупки являлось выполнение работ, а не поставка товара.

Указанные обстоятельства, по мнению административного органа, свидетельствуют о допущенном Заявителем нарушении требований действующего законодательства о закупках, поскольку предъявленные ПАО "ФСК ЕЭС" требования к участникам закупки не соотносятся с ее предметом и направлены на сокращение их количества.

В этой связи административный орган вменил Заявителю нарушение требований п. 2 ч. 1, ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Между тем, вмененное Ответчиком организатору закупки нарушение носит оценочный характер, и полагает, что административным органом в настоящем случае не доказано наличие в действиях Заявителя такого нарушения.

Так, при оценке приведенных Заявителем в указанной части доводов, суд принимает во внимание позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018), согласно которой уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

При этом, как отмечено в том же пункте Обзора, Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Кроме того, как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 N 305-ЭС21-21513, Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 ст. 1 Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона о закупках).

В силу ч. 1 ст. 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, включая разработку положения о закупке, в частности, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3).

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 N 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 N 307-ЭС20-21065, от 31.07.2017 N 305- КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423).

При этом Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора.

В силу принципа равноправия недопустимым является предъявление различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Исходя из этого, само по себе уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

В свою очередь, принцип недопустимости необоснованного ограничения конкуренции ограничивает заказчика в установлении таких условий закупки, которые способны приводить к заведомой для него монополизации рынка, то есть создают возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке самого заказчика или на смежных рынках, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на них (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции "О защите конкуренции").

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения.

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

При этом целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от вышеуказанных обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что проведение закупки на таких условиях влечет за собой наступление несоизмеримых неблагоприятных последствий для конкуренции на том или ином рынке, либо в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Между тем, как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае административным органом не доказано обстоятельств, свидетельствующих о том, что при формировании указанных положений закупочной документации Заявителем созданы условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо что рассматриваемые условия были включены в документацию о закупке в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Напротив, установленные ПАО "ФСК ЕЭС" требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и не создают преимуществ конкретному лицу, а направлены на выбор победителем закупки лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика, и отвечают целям эффективного использования источников финансирования.

В этой связи, оценивая действия организатора закупки на предмет соблюдения требований Закона о закупках, а также требований закупочной документации, суд в настоящем случае не находит оснований для выводов о наличии в действиях Заявителя нарушений при формировании им своей закупочной документации.

В настоящем случае, в обоснование правомерности установления со своей стороны такого требования Заявитель ссылался на необходимость получения гарантии надлежащего исполнения участником закупки своих обязательств по договору, что, по утверждению Заявителя, может гарантировать только производитель предполагаемого к использованию товара либо его официальный дилер.

При этом, как указал Заявитель, статус производителя или дилера подразумевает обязательное предварительное обучение персонала, привлекаемого для этих работ, а потому предъявленное организатором закупки требование позволяет исключить участие в закупочной процедуре недобросовестных, не профессиональных исполнителей.

В свою очередь, в оспариваемом решении контрольного органа не содержится опровержения приведенных Заявителем утверждений, Ответчик мотивирует свою позицию исключительно гипотетической вероятностью ограничения количества участников закупки ввиду усложнения подачи ими заявок на участие в закупочной процедуре, отсутствием у них обязанности по обладанию предполагаемым к использованию товаром в момент подачи заявок (что исключает необходимость представления ими сертификатов и иных документов, подтверждающих соответствие указанного товара требованиям закупочной документации), а также несопоставимостью спорных требований с предметом закупки, которым является выполнение работ по ремонту и диагностике системы кондиционирования, а не поставка товара, ввиду чего предъявление к участникам закупки требований, касающихся характеристик подлежащего использованию в ходе выполнения работ товара является излишним и ограничивающим конкуренцию фактором.

В то же время, как следует из материалов дела, каких-либо доказательств действительного наличия вероятности безосновательного ограничения количества участников закупки Ответчиком не представлено, равно как и не представлено доказательств предъявления организатором закупки подобного требования в разной степени к разным участникам закупки, что могло бы обусловить выводы контрольного органа о нарушении Заявителем основополагающих принципов равенства, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованного ограничения количества участников закупки. Также, административным органом не представлено и доказательств, свидетельствующих о том, что спорные требования предъявлены Заявителем в целях создания преимущественных условий участия кого-либо в закупочной процедуре, что также опровергает приведенное им утверждение о допущенном ПАО "ФСК ЕЭС" нарушении требований действующего законодательства о закупках.

При таких данных, учитывая позицию Верховного Суда Российской Федерации по вопросу допустимости установления организатором закупки повышенных требований к ее участникам в целях получения дополнительных гарантий надлежащего исполнения условий договора и недоказанность со стороны административного органа дискриминационного и ограничивающего характера такого требования суд не находит оснований для признания оспариваемых ненормативных правовых актов законными и обоснованными.

Приведенные же Ответчиком доводы о достаточности дачи участниками закупки согласия на все предъявленные ее организатором требования судом отклоняются как не имеющие нормативного обоснования, а также применительно к настоящим конкретным фактическим обстоятельствам дела - правового значения, поскольку ограничивающий характер такого требования административным органом в любом случае не доказан, а потому приведенные им в указанной части доводы не способны изменить итоговый вывод суда о незаконности оспоренных по делу ненормативных правовых актов.

При таких данных, выводы и требования антимонопольного органа, изложенные в оспариваемых ненормативных правовых актах, суд признает ошибочными, основанными на неправильном толковании и применении норм материального права и противоречащими фактическим обстоятельствам дела, поскольку, при перечислены ранее фактических данных, у Заявителя имелись правовые основания к установлению спорного требования, а у Ответчика, в свою очередь, наоборот, не имелось никаких правовых и фактических оснований запрещать организатору закупки их установление.

При этом, необоснованное препятствование административным органом проведению закупочной процедуры Заявителя ведет к затягиванию сроков ее проведения и, как следствие, сроков удовлетворения организатором закупки испытываемых потребностей.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции.

При рассмотрении дела и принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального права применены правильно.

Доводы изложенные в жалобе несостоятельны, поскольку несогласие заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка без документального опровержения не может служить основанием для отмены или изменения решения суда.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.07.2022 по делу N А40-45387/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.М. Никифорова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева