Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2022 г. N 07АП-9348/22 по делу N А27-8233/2022

город Томск

8 ноября 2022 г.

Дело N А27-8233/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2022 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Павлюк Т.В.,

Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием технологии онлайн-заседания (web-конференции) информационной системы "Картотека арбитражных дел" до перерыва секретарем судебного заседания Волковой Т.А., после перерыва помощником судьи Толстогузовой Е.В. рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (N 07АП-9348/2022) и индивидуального предпринимателя Рапяна Акопика Грачиковича (N 07АП-9348/2022(2)) на решение от 22.08.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-8233/2022 (судья Кормилина Ю.Ю.) по заявлению муниципального бюджетного учреждения "Физкультурно-спортивный центр" г. Юрги, Кемеровская область - Кузбасс, город Юрга (ОГРН 1104230001040, ИНН 4230028230) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, город Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании решения от 04.03.2022,

третье лицо: индивидуальный предприниматель Рапян Акопик Грачикович, город Кемерово (ОГРНИП 318420500005771, ИНН 420546582681).

В судебном заседании приняли участие представители:

в помещении Седьмого арбитражного апелляционного суда от муниципального бюджетного учреждения "Физкультурно-спортивный центр" г. Юрги: Карпов К.А. по доверенности от 27.04.2022 (на 3 года), Трофименко А.В., директор, постановление от 03.11.2020 N 1105, паспорт;

в онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" в судебном заседании от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области: Полякова Ю.А. по доверенности от 05.07.2022 (на 1 год), от третьего лица: Лыжин Д.А. по доверенности от 20.06.2022 (до 31.12.2028).

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное учреждение "Физкультурно-спортивный центр" г. Юрги (далее - заявитель, МБУ "ФСЦ" г. Юрги, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Кемеровское УФАС России, антимонопольный орган) от 04.03.2022 (исх. N 11/1580) об отказе во включении информации об индивидуальном предпринимателем Рапяне Акопике Грачиковиче в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП), принятого по обращению N 042/06/104-215/2022.

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ИП Рапян А.Г. (далее - Рапян А.Г., предприниматель, третье лицо)

Решением от 22.08.2022 Арбитражного суда Кемеровской области заявленные требования удовлетворены, признано недействительным решение антимонопольного органа от 04.03.2022 N 042/06/104-215/2022. Суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в течение десяти дней с даты вступления решения в законную силу.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм материального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указывает, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора принято 29.11.2021, а размещено в ЕИС 12.01.2022 с нарушением части 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44-ФЗ) (действовавшей на момент принятия решения об одностороннем расторжении договора), следовательно, заказчиком не была соблюдена процедура расторжения контракта.

Кроме того, заказчиком в комиссию не предоставлены доказательства отправки в адрес подрядчика решения об одностороннем отказе от исполнения договора N 2 заказным письмом с уведомлением.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора N 2, принятое 29.11.2021, не содержит основания, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения обязательств, закрепленных в гражданско-правовом договоре N 2, что также свидетельствует о нарушении заказчиком установленных законодательством Российской Федерации требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Фактически работы были выполнены в полном объеме 11.10.2021, а документация предоставлена заказчику 20.10.2021, следовательно, работы завершены в срок до 01.11.2021.

Исходя из совокупности установленных обстоятельств, а также с учетом того, что Рапян А.Г. приступил к исполнению обязательств по договору, совершил действия, направленные на выполнение подрядных работ, недобросовестность его действий при выполнении условий контракта N 0139300031322000011 не установлена.

В нарушение части 3 статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 6. 2 гражданско-правового договора N 2 заказчиком экспертиза выполненных работ не проведена, соответствующее заключение по результатам экспертизы не оформлено. Разногласия сторон (заказчика и участника), касающиеся качества выполненных работ, сами по себе не свидетельствуют о наличии оснований для включения участника ( Рапяна А.Г.) в реестр недобросовестных поставщиков.

ИП Рапян А.Г. также подана апелляционная жалоба, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, просит состоявшийся судебный акт отменить, принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что в решении об одностороннем отказе от исполнения обязательств от 29.11.2021, в обращении о включении сведений в РНП и заявлении заказчика в Арбитражный суд Кемеровской области не содержится ссылок на основания для одностороннего отказа от исполнения обязательств в связи с правилами и условиями заключенного договора N 2.

Комиссия Кемеровского УФАС России в полным соответствием с полномочиями, предусмотренными статьей 104 Федерального закона N 44 - ФЗ провела проверку соблюдения заказчиком сроков исполнения обязательств по договору, в рамках выполнения возложенной на нее функции всесторонне выяснила все обстоятельства, указывающие или с недостаточной степенью указывающие на неисполнение (ненадлежащее исполнение) Рапяном А.Г. обязательств по договору и правомерно пришла к выводу об отсутствии оснований для принятия решения об одностороннем отказе, а также на нарушения со стороны заказчика самой процедуры одностороннего отказа, предусмотренной статьей 95 Федерального закона N 44 - ФЗ.

Учреждение возражает против удовлетворения апелляционной жалобы согласно отзыву.

В судебном заседании 27.10.2022 был объявлен перерыв до 11 часов 00 минут 02.11.2022 с целью соблюдения требований статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием тех же представителей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, поддержали каждый свои доводы, изложенные в жалобах и отзыве.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда, при этом исходит из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 09.01.2021 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru объявлен электронный аукцион N 0139300007221000134 на выполнение работ по устройству гостевой парковки для спортивной площадки по адресу: г. Юрга, ул. Машиностроителей, д. 53.

Начальная максимальная цена гражданско-правового договора - 1258927,00 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 09.09.2021 победителем признан Рапян А.Г. с ценой предложения 1258927,00 руб.

20.09.2021 между МБУ "ФСЦ" г. Юрги и Рапяном А.Г. заключен гражданско-правовой договор N 2 на выполнение работ по устройству гостевой парковки для спортивной площадки по адресу: г. Юрга, ул. Машиностроителей, д. 53.

29.11.2021 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

12.01.2022 информация о расторжении контракта размещена на официальном сайте ЕИС (N 34230028230 21 000002 0005).

24.02.2022 в адрес Кемеровского УФАС России поступило обращение МБУ "ФСЦ" г. Юрги о включении в РНП сведений о Рапяне А.Г., в отношении которого осуществлена процедура одностороннего расторжения гражданско-правового договора на выполнение работ по устройству гостевой парковки для спортивной площадки по адресу: г. Юрга, Ул. Машиностроителей, д. 53, заключенного 20.09.2021 по результатам аукциона N 0139300007221000134.

Решением Кемеровского УФАС России от 04.03.2022 (исх. N 11/1580), принятым по обращению N 042/06/104-215/2022, во включении информации о Рапяне А.Г. в РНП отказано.

Кемеровское УФАС России, отказывая во включении сведений в отношении Рапяна А.Г. в РНП, указало на нарушение заказчиком порядка расторжения контракта, а именно части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, а также на отсутствие факта уклонения исполнителя от исполнения контракта.

Не согласившись с указанным решением, МБУ "ФСЦ" г.Юрги обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение Кемеровского УФАС России не соответствует требованиям Федерального закона N 44-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются с 01.01.2014 Федеральным законом N 44-ФЗ, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

По смыслу статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

С другой стороны реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Другим немаловажным последствием является умаление деловой репутации, поскольку фактом включения юридического лица в федеральный реестр недобросовестных поставщиков опровергается презумпция добросовестности такого лица как участника гражданских правоотношений. При этом реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, направленным на развитие конкуренции и предотвращение злоупотреблений в сфере закупок, и, следовательно, является механизмом защиты публичных интересов.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Федеральный закон N 44-ФЗ, Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

С учетом изложенного при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

В силу части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения (часть 14 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Частью 16 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Из материалов дела следует, что согласно условиям договора от 20.09.2021 N 2 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство своими силами и средствами, за свой счет, с использованием собственных материалов, изделий и оборудования выполнить работы по устройству гостевой парковки для спортивной площадки по адресу: г. Юрга, район ул. Машиностроителей, д. 53 в соответствии с Техническим заданием (приложение N 1 к договору) и проектной документацией (приложение N 2 к договору), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

Пунктом 2.2. договора установлены сроки выполнения работ: с даты заключения договора до 01.11.2021.

В соответствии с разделом 5 договора работы должны соответствовать требованиям СНиП, ГОСТ, ПУЭ и другим документам, устанавливающим требования к такому виду работ (пункт 5.1.2). Подрядчик должен представить заказчику все требуемые законодательством РФ документы, регламентирующие качество работ и подтверждающие их соответствие требованиям безопасности (пункт 5.1.5); обеспечить при производстве работ применение материалов, изделий, конструкций и оборудования, соответствующих требованиям проектной документации. Все используемые материалы, изделия должны быть надлежащего качества, иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Подрядчик не вправе использовать для производства работ по договору не соответствующие материалы.

Неисполнение указанного требования приравнивается к качественным недостаткам в выполненных работах (пункт 5.1.10).

Подрядчик, предоставивший материалы для выполнения работ, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества.

С сопроводительным письмом исх. N 3 от 11.10.2021 Рапяном А.Г. направлено уведомление о предоставлении исполнительной документации от 11.10.2021; акт о приемке выполненных работ от 11.10.2021N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 11.10.2021 N 1 на сумму 1258927,00 руб., счет-фактура от 11.10.2021N 12, что подтверждается отметкой заказчика на сопроводительном письме на предоставление документов вх. N 405 от 20.10.2021.

27.10.2021 МБУ "ФСЦ" г. Юрги составлен мотивированный отказ от подписания акта приемки выполненных работ в связи с отсутствием исполнительной документации, а также документов, подтверждающих качество использованных материалов, подрядчику установлен 15-дневный срок для устранения указанных недостатков. Согласно пояснениям Рапяна А.Г. отказ получен им 05.11.2021.

01.11.2021 комиссией в составе должностных лиц МБУ "ФСЦ" г. Юрги и Рапяном А.Г. составлен акт о выявленных недостатках выполненных работ гостевой парковки для спортивной площадки по адресу: г. Юрга, ул. Машиностроителей, д. 53, по договору от 20.09.2021N 2.

По результатам комиссионного осмотра установлены частичные отступления подрядчиком от условий технического задания и проектной документации, что привело к несоответствию результата работ:

1. асфальт имеет видимые раковины, а также вырезанные и вновь закатанные участки (ямочный ремонт) в количестве пяти штук (2350х260 мм; 15600х535 мм; 4750х300мм; 4200х475 мм; 4950х350 мм);

2. асфальт на площадке имеет плавающий уровень относительно поребриков (бордюров);

3. отсутствует плавность перехода поребриков (бордюров);

4. крышка колодца ниже уровня асфальта. Недостатки зафиксированы фотосъемкой. Срок устранения недостатков установлен - 10 рабочих дней.

Акт от 01.11.2021 подписан подрядчиком с приложением письма от 01.11.2021N 5, в котором указано, что места выреза обусловлены устранением дефектов покрытия (раковин и пористых участков), с устройством покрытия, соответствующего требованиям ГОСТ 9128-2013; изменение высоты отметок асфальтобетонного покрытия выполнено с целью обеспечения поверхностного водоотвода с площадки; плавность перехода отметок бортового камня на понижении тротуара будет исправлена 11.11.2021; отклонение по вертикали крышки люка соответствует пункту 5.2.4 ГОСТ Р 50597-2017.

Заказчиком МБУ "ФСЦ" г. Юрги заказано проведение экспертизы в ООО "Кузбассдорстрой" (договор от 19.11.2021 N 02-Ю/21 на оказание услуг по испытаниям строительных материалов).

Согласно протоколам испытаний асфальтобетона N 122/11, N 123/11 качество уплотнения асфальтобетона из мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси тип Б марки II (верхний слой) соответствует требованиям "СП 82.13330.2016. Свод правил. Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75", утв. Приказом Минстроя России от 16.12.2016 N 972/пр (далее - СП 82.13330.2016). Водонасыщение образцов из покрытия, водонасыщение переформатированных образцов (верхний и нижний слой) соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, требованиям СП 82.13330.2016, толщина слоев соответствует требованиям проекта. Качество уплотнения асфальтобетона из асфальтобетонной горячей пористой крупнозернистой смеси марки II не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 (протокол испытаний N123/11).

26.11.2021 комиссией в составе должностных лиц МБУ "ФСЦ" г. Юрги в отсутствие представителя подрядчика составлен акт о выявленных недостатках выполненных работ по устройству гостевой парковки, которым зафиксирован недостаток, установленный протоколом испытаний N 123/11.

29.11.2021 МБУ "ФСЦ" г. Юрги принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора, с указанием на нарушение подрядчиком срока выполнения работ более чем на два календарных дня, несоответствие качества нижнего слоя асфальтобетонной смеси.

Решение направлено подрядчику по электронной почте и последним получено, что подтверждается возражениями ИП Рапяна А.Г. на решение об одностороннем отказе от исполнения договора от 06.12.2021 N 77.

Также информация о расторжении контракта размещена в ЕИС 12.01.2022.

17.02.2022 МБУ "ФСЦ" г. Юрги направлено в Кемеровское УФАС России обращение о включении информации о подрядчике в РНП, которое получено антимонопольным органом 24.02.2022 (вх. N 10257).

Решением Кемеровского УФАС России, принятым по обращению N 042/06/104- 215/2022 от 04.03.2022 (исх. N 11/1580), во включении информации о Рапяне А.Г. в РНП отказано.

Отклоняя доводы о нарушении заказчиком порядка расторжения контракта, а именно части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

Из толкования положений части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

Для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки.

Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

Материалами дела подтверждается направление подрядчику решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и получение указанного решения последним.

Размещение решения в ЕИС позднее даты расторжения (12.01.2022) не является основанием для отказа во включении сведений в РНП.

Доводы о том, что решение не было направлено посредством почтовой связи, заказным письмом с уведомлением, а направлено по адресу электронной почты, что является ненадлежащим извещением, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Таким образом, выбор способа направления решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта предоставлен заказчику и не может считаться ненадлежащим только потому, что направлен иным способом помимо заказного письма с уведомлением.

В соответствии с пунктом 6.5 договора N 2 при выявлении дефектов или недостатков в результатах выполненных работ заказчик в течение 3-х рабочих дней со дня их обнаружения составляет акт с перечнем выявленных несоответствий или недостатков.

Подрядчик обязан своими силами и за свой счет в течение 10 дней устранить допущенные несоответствия или недостатки.

Акт выполненных работ подписывается заказчиком после устранения подрядчиком всех выявленных при приемке работ дефектов и недостатков. Датой выполнения работ по настоящему договору считается дата подписания акта выполненных работ заказчиком (пункт 6.7 договора).

В качестве оснований одностороннего отказа заказчика от исполнения договора в пункте 14.6 договора N 2 предусмотрены, в том числе, случаи неоднократного (более двух раз) несоблюдения сроков устранения нарушений, установленных актами и требованиями заказчика; нарушения подрядчиком сроков выполнения работ на срок более чем два календарных дня.

Из материалов дела явствует, что работы выполнены подрядчиком с отступлениями от требований технического задания (приложение N 1 к договору), проектной документации.

Недостатки, зафиксированные актом от 01.11.2021, в установленный заказчиком 10-дневный срок подрядчиком не устранены.

В соответствии с техническим заданием не допускается при установке бортового камня: укладка бортового камня на бок; превышение ширины швов между бортовыми камнями более 5 мм; наличие уступов в стыках бортовых камней в плане и профиле. Все асфальтные (асфальтобетонные) покрытия тротуаров не должны иметь колдобин, рубцов, раковин. Обнаруженные на покрытии после окончания укатки участки с дефектами (раковины, участки с избыточным или недостаточным содержанием битума и пр.) должны быть вырублены, края вырубленных мест смазаны битумом, заполнены асфальтобетонной смесью и уплотнены.

Вместе с тем согласно представленным фотографиям ширина швов между бортовыми камнями составляет более 5 мм, имеются уступы в стыках бортовых камней. Доводы Рапяна А.Г. о том, что подобное устройство бортовых камней обеспечивает водоотток, не обоснованы ссылками на проектную документацию, строительные правила и нормы.

Из приобщенных к акту от 01.11.2021 фотографий видно, что асфальт имеет видимые раковины, вырезанные и вновь закатанные участки; асфальт на площадке имеет плавающий уровень относительно поребриков (бордюров); отсутствует плавность перехода поребриков (бордюров).

МБУ "ФСЦ" г. Юрги представлена таблица с отражением несоответствия качества работ проектной документации (генеральный план 0043-21- ГП (0043- 21-ГП), лист 2): монтаж бортового камня в местах сопряжения с проезжей частью выполнен под прямым углом (предусмотрено выполнение по радиусу (R 3,0)); размеры, гостевой парковки не соответствуют размерам, указанным в проектной документации (фото 6); высота превышения бортового камня, над дорожным покрытием выполнена с разным уровнем 50-150 мм (предусмотрена 150 мм); на участках озеленения не выполнена подсыпка плодородным; водоотвод с участка проезда, гостевой парковки осуществляется открытым способом со сбросом поверхностных вод на внутриквартальный проезд. Также заказчиком указано на несоответствие марки бетона, примененного для бортовых камней.

Недостатки, касающиеся проектных решений, в том числе планировки парковки, не были зафиксированы заказчиком в актах от 01.11.2021, 26.11.2021, заявлены только в ходе рассмотрения дела и, соответственно, не могли являться предметом оценки антимонопольного органа.

Недостатки, зафиксированные в ходе приемки работ (акты от 01.11.2021, 26.11.2021), предпринимателем также не устранены. Доказательства выполнения работ по устранению недостатков, извещения заказчика об устранении и необходимости повторного осмотра гостевой парковки, в деле отсутствуют.

Кроме того, подрядчик ненадлежащим образом исполнил обязанность по передаче исполнительной документации.

Журнал общестроительных работ и журнал входного контроля оформлены с нарушениями требований РД-11-05-2007, (журналы не прошиты, не скреплены печатью, не зарегистрированы у заказчика) (пункты 5.1.3, 5.14 технического задания); не представлен договор с дорожно-строительной лабораторией на проведение работ по входному и операционному контролю проводимых работ (пункт 5.1.5 технического задания); не выполнена геодезическая съемка территории перед началом производства работ, для определения отвода поверхностных вод с площадей спортивных площадок (пункт 5.1.6 технического задания); акты освидетельствования скрытых работ составлены в отсутствие представителя заказчика и без извещения последнего (пункт 5.2 технического задания); не выполнена фотофиксация хода производства работ на объекте (подпункт "ж" пункта 5.3 технического задания).

Характеристики бортовых камней, отраженные в документах о качестве, не соответствуют отраженным в актах освидетельствования скрытых работ, а также предусмотренным проектной документацией (по проекту - камни бортовые БР 100.30.15/(бетон В30 (М400), объем 0,043 м?/(ГОСТ 6665-91); в актах освидетельствования скрытых работ от 02.10.2021 N 5 и от 08.10.2021 N 10 указаны камни бортовые БР 100.30.15, бетон тяжелый класс Б15 (М200); в документе о качестве на бордюр дорожный проектная марка бетона В22,5 (М300)).

Отсутствуют документы, подтверждающие качество уплотнения асфальтобетонной смеси. Качество нижнего слоя смеси не соответствует нормативным требованиям.

Таким образом, подрядчиком нарушены требования пункта 5.1 договора N 2.

Отказ МБУ "ФСЦ" г. Юрги от подписания акта приемки работ является правомерным, равно как и наличие оснований для отказа заказчика от исполнения договора в силу ненадлежащего качества работ, неустранения недостатков работ в установленные сроки (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 4.2.1, 5.1, 14.1, 14.6 договора N 2).

При наличии установленных договором оснований для отказа от подписания актов приемки работ, неустранении подрядчиком недостатков, работы не могут быть расцениваться как выполненные в установленные сроки с достижением предусмотренного договором результата.

Материалы дела исчерпывающим образом доказывают факт нарушения договора со стороны предпринимателя, названные нарушения не вызваны обстоятельствами непреодолимой силы, не зависящими от исполнителя (подрядчика). Процедура расторжения договора заказчиком не нарушена.

Основания для принятия антимонопольным органом решения от 04.03.2022 N 042/06/104-215/2022 об отказе во включении в РНП сведений о Рапяне А.Г. отсутствовали.

Указанным решением антимонопольного органа нарушаются права и законные интересы МБУ "ФСЦ" г. Юрги, поскольку при проведении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд делает невозможным получение заказчиком товаров, работ, услуг, определенных как в техническом задании закупки, так и в контракте.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного

Оценивая иные доводы апеллянтов применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционных жалоб обоснованными.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из материалов дела не усматривается незаконность оспариваемого решения.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции являются обоснованными.

В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В связи с изложенным, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ, части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 21.07.2014 N 221-ФЗ) и пункта 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", размер подлежащей уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе предпринимателя составляет 150 рублей. Поскольку при подаче апелляционной жалобы предпринимателем государственная пошлина была уплачена в размере 3000 рублей, ему подлежит возврату в соответствии со статьей 333.40 НК РФ из федерального бюджета 2850 рублей излишне уплаченной по платежному поручению от 20.10.2022 N 24.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 22.08.2022 по делу N А27-8233/2022 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (N07АП-9348/2022) и индивидуального предпринимателя Рапяна Акопика Грачиковича (N07АП-9348/2022(2)) - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Рапяну Акопику Грачиковичу (ОГРНИП 318420500005771, ИНН 420546582681) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2850 (Две тысячи восемьсот пятьдесят) рублей по платежному поручению от 20.10.2022 N 24.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Т.В. Павлюк С.Н. Хайкина