Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2022 г. N 09АП-15446/22 по делу N А40-148461/2021

г. Москва

08 ноября 2022 г.

Дело N А40-148461/21

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей Е.А. Ким, Т.В. Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Л. Розенфельдом,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-148461/21 по иску Индивидуального предпринимателя Величковского Л.Б. к ООО "Издательство ДЖЕМ", ООО "Объединенное медиа агентство", с участием третьего лица Компания "Белив Интернешнл С.А.Р.Л." о защите прав на произведения и взыскании компенсации в размере 5 115 000 руб.

при участии в судебном заседании: от истца Крец В.В. (по доверенности от 28.12.2020 г.); Величковский Л.Б. (лично); от ответчика ООО "Издательство ДЖЕМ" - Черкасов А.Н. (генеральный директор, выписка из ЕГРЮЛ), Головин Е.О. (по доверенности от 28.10.2021 г.); от ответчика ООО "Объединенное медиа агентство"- Едина Е.К. (доверенность от 01.02.2022 г.); от третьего лица - не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Величковский Леонид Борисович обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" и Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" (далее - ответчик) о защите прав на произведения и взыскании компенсации в размере 3 135 000 руб., с учетом принятых судом в уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2022 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований как в части запрета ответчикам незаконного использования Произведений, Исполнений и Фонограмм путем доведения до всеобщего сведения путем загрузки и размещения в мобильном приложении Boom, так и в части взыскания компенсации за нарушение исключительных прав.

Ответчики против удовлетворения апелляционной жалобы возражали по доводам, изложенным в отзывах и письменных объяснениях, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание не явилось.

До принятия судебного акта по итогам рассмотрения жалобы судом апелляционной инстанции были усмотрены правовые основания для перехода к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции, о чем вынесено определение от 06.06.2022 г.

Также до принятия судебного акта по итогам рассмотрения настоящего дела истец в порядке ч. 2 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил отказ от иска в части взыскания с ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" 2 145 000 руб., включающих взыскание компенсации за использование Фонограмм и Исполнения "Всё, что ты хочешь", "Холодный след", "Один", "Шутник", "Сегодня ночью", "Черный день", "Сигнал", "Ядерный джаз", "Имитатор", а также компенсации за нарушение исключительных прав за бездоговорное использование Произведения, Исполнения и Фонограммы "Дискотеки".

Ответчики против принятия отказа от иска и прекращении производства по делу в указанной части возражений не заявили.

Рассмотрев заявленное ходатайство об отказе от иска в части, апелляционным судом усматриваются правовые основания для его принятия.

Согласно положениям ч. 2 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Истцом заявлено об отказе от иска в части взыскания с ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" компенсации в общем размере 2 145 000 руб.

Согласно положениям п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом, производство по делу прекращается.

В соответствии с ч. 3 ст. 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Заявление об отказе от иска в части подписано полномочным представителем истца согласно представленной в материалы дела доверенности.

Принимая во внимание, что отказ от иска в части взыскания компенсации в размере 2 145 000 руб. не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд апелляционной инстанции полагает возможным принять отказ истца от иска в части и прекратить производство по делу в указанной части.

Также до принятия судебного акта по итогам рассмотрения настоящего спора истцом в порядке ч. 1 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были уточнены исковые требования, согласно которым истец просил запретить Обществу с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" и Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" незаконное использование Произведений, Исполнений и Фонограмм "Все, что ты хочешь", "Холодный след", "Один", "Шутник", "Телефон небес", "Королева дорог", "Яд", "Скорая помощь", "Экран (ненужный тормоз)", "Не последний танец", "Это война", "Хранитель тишины", "Тайга", "Вспоминай", "Ветер", "Сегодня ночью", "Черный день", "Сигнал"" "Ядерный джаз", "Имитатор", "Или со мной" путем доведения до всеобщего сведения путем загрузки и размещения в мобильном приложении Boom и взыскать с ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" компенсацию за нарушение исключительных прав за бездоговорное использование Произведений, Исполнений и Фонограмм "Все, что ты хочешь", "Холодный след", "Один", "Шутник", "Телефон небес", "Королева дорог", "Яд", "Скорая помощь", "Экран (ненужный тормоз)", "Не последний танец", "Это война", "Хранитель тишины", "Тайга", "Вспоминай", "Ветер", "Сегодня ночью", "Черный день", "Сигнал"" "Ядерный джаз", "Имитатор", "Или со мной" путем доведения до всеобщего сведения 3 135 000 руб.

Согласно представленному в материалы дела расчету исковых требований размер компенсации определен истцом, исходя из положений ст.ст. 1252, 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, путем доведения до всеобщего сведения музыкальных произведений "Все, что ты хочешь", "Холодный след", "Один", "Шутник", "Телефон небес", "Королева дорог", "Яд", "Скорая помощь", "Экран (ненужный тормоз)", "Не последний танец", "Это война", "Хранитель тишины", "Тайга", "Вспоминай", "Ветер", "Сегодня ночью", "Черный день", "Сигнал"" "Ядерный джаз", "Имитатор", "Или со мной", Исполнения данных произведений и Фонограмм данных произведений (т. 7 л.д. 86-105).

Уточнения судом апелляционной инстанции приняты, как соответствующие ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным судом усматриваются правовые основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворении исковых требований в отношении ответчиков.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как указывает истец, он является автором и правообладателем музыкальных произведений с текстом "Всё, что ты хочешь", "Холодный след", "Один", "Шутник", "Телефон небес", "Королева дорог", "Яд", "Скорая помощь", "Экран (ненужный тормоз)", "Не последний танец", "Это война", "Хранитель тишины", "Тайга", "Вспоминай", "Ветер", "Сегодня ночью", "Черный день", "Сигнал", "Ядерный джаз", "Имитатор".

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что ответчиками доведены до всеобщего сведения результаты интеллектуальной собственности, правообладателем которых является Леонид Величковский, путем доведения до всеобщего сведения в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - размещения в мобильном приложении Boom вышеуказанных Произведений, Исполнений и Фонограмм.

Истцом направлено в адрес ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" претензионное письмо с требованием прекратить незаконное использование произведений, предоставить информацию о лице, осуществившем загрузку музыкальных произведений на цифровую платформу, а также сообщить информацию о сборах, которые должны быть выплачены в адрес Правообладателя за весь период использования указанных выше результатов интеллектуальной деятельности.

Согласно представленному в материалы дела ответу на претензию ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" указал на то, что по результатам проверки выявлено, что авторские права на использование произведений были предоставлены ответчиком Обществом с ограниченной ответственностью "Издательство Джем".

Вместе с тем, лицензионного договора с Обществом с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ", предметом которого являлась бы передача прав на спорные Произведения, Правообладатель не заключал, иным образом права на Произведения не передавал.

Истцом также была направлена претензия в адрес ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" с требованием о выплате компенсации за незаконное использование музыкальных произведений.

После соблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора со стороны истца последовало обращение с настоящим иском в суд о запрете ответчикам незаконное использование Произведений, Исполнений и Фонограмм путем доведения до всеобщего сведения путем загрузки и размещения в мобильном приложении Boom и взыскании с ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" 3 135 000 руб. компенсации за нарушение исключительных прав путем доведения до всеобщего сведения.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233), Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

В соответствии с п. 1 ст. 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при анализе вопроса о том, является ли конкретный результат объектом авторского права, судам следует учитывать, что по смыслу положений ст.ст. 1228, 1257 и 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи таковым является только тот результат, который создан творческим трудом. При этом надлежит иметь в виду, что пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Необходимо также иметь в виду, что само по себе отсутствие новизны, уникальности и (или) оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, следовательно, не является объектом авторского права.

В соответствии с п. 42 вышеуказанного постановления при рассмотрении судом дела о защите авторских прав надлежит исходить из того, что пока не доказано иное, автором произведения (обладателем исключительного права на произведение) считается лицо, указанное в качестве такового на экземпляре произведения. Необходимость исследования иных доказательств может возникнуть в случае, если авторство лица на произведение оспаривается.

В силу положений ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 указанной нормы Закона. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии со ст. 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

Согласно п. 1 ст. 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

Мобильное приложение "ВООМ" (boom.ru) является музыкальным сервисом, позволяющим конечным (зарегистрированным) пользователям прослушивать доступный на сервисе музыкальный контент (Сервис В2С).

При этом доступный для прослушивания музыкальный контент передается ответчиком Обществом с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" от различных компаний, в том числе агрегаторов цифровой музыки.

По факту заключения соответствующих соглашений с компанией-агрегатором цифровой музыки, как указал ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство", он предоставляет таким компаниям личный кабинет (закрытая часть сервиса, доступная при наличии логина и пароля и предоставляющая право загружать музыкальный контент на сервис).

С технической точки зрения загрузка музыкального контента осуществляется в автоматическом режиме путем передачи компанией через личный кабинет на сервис зашифрованных файлов с метаданными. Такие файлы отображаются в личном кабинете и на Сервисе в виде музыкальных (или видео) произведений. Компании, загружающие музыкальный контент на Сервис, гарантируют Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" наличие всего объема прав на соответствующие музыкальные произведения (тексты песен, музыку, фонограмму, исполнение и иные сопутствующие объекты, являющиеся частью музыкального произведения с текстом или без текста, размещаемом в мобильном приложении BOOM).

При этом в случае обращения к Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" правообладателей с требованием удалить конкретный контент в связи с нарушением прав обращающегося лица на произведения, данное Общество отправляет запрос компании, загрузившей спорный музыкальный контент, и, при наличии достаточных оснований, добровольно удовлетворяет требования правообладателей.

Также, как указал ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство", в случае предоставления компанией подтверждения наличия полного объема прав на музыкальное произведение, данное лицо не имеет оснований полагать загрузку такого музыкального произведения на Сервис безусловным нарушением.

Как указал ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" в отношении спорных произведений им проведена внутренняя проверка, согласно которой спорные произведения были загружены в систему приложения BOOM в личный кабинет компанией Believe International S.a.r.l., которая является правопреемником компании БИЛИВ ДИДЖИТАЛ С.А.С. (BELIEVE DIGITAL SAS) (далее - "Билив").

При этом, как усматривается из материалов дела, между Обществом с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" и привлеченным к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Компанией Believe International S.a.r.l. заключено соглашение от 01.01.2020 г., согласно которому Компания "ОМА" в рамках взаимодействия по типу В2В оказывает услуги в области инфраструктуры, технологий, биллинга и поддержки, предлагая полностью готовое решение для предоставления масштабируемых, оптимизированных под требования клиентов цифровых музыкальных сервисов с широким набором функций, функциональных возможностей и бизнесмоделей для различных платформ дистрибуции по всему миру.

Согласно условиям данного соглашения Билив предоставляет Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" полный каталог аудио треков и музыкальных видеоклипов Фирменной марки (Битв) (включая все музыкальные видеоклипы, которые принадлежат Фирменной марке в пределах Территории и/или находятся под ее контролем и/или управлением и которые были загружены пользователями через Существующие музыкальные сервисы). [...] и связанные с ними метаданные и изображения. Загрузка Контента (аудио треков) в личный кабинет означает совершение компанией, загружающей такой Контент, передачу прав на условиях и в пределах, изложенных в соответствующем соглашении.

Поскольку Спорные произведения были загружены в систему приложения BOOM в личный кабинет компанией Билив, на основании Соглашения компания Билив предоставила Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" соответствующие права на Спорные произведения: смежные права (права на фонограмму в том числе).

При этом из материалов дела усматривается, что Компания Билив получила права на спорные произведения от ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Издательство Джем", в соответствии с договоренностями между Обществом с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" и Believe International S.a.r.l. на весь контент, поступивший в Believe International S.a.r.l. от Общества с ограниченной ответственностью "Издательство Джем", компания Билив предоставляет Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" в дополнение к загрузке через личный кабинет мобильного приложения BOOM также спецификацию на такой контент, в связи с чем, предоставление смежных прав на Спорные произведения также подтверждается Спецификацией к Измененным и Пересмотренным условиям соглашения, которые являются обязательными для сторон с 01.01.2020 г. Контента Jam Group от 13.04.2020 г. (далее Спецификация от 13.04.2020 г.).

В соответствии с п. 1 настоящей Спецификации, перечисленный контент принадлежит Jam Group (Общество с ограниченной ответственностью "Издательство Джем").

Как усматривается из ответа на претензию истца Общество с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" указывало на то, что Исключительные права на использование фонограмм были предоставлены ему компанией Believe International S.a.r.l., которая является правопреемником компании BELIEVE DIGITAL SAS, на основании заключенного соглашения.

Согласно положениям Спецификации от 13.04.2020 г., Компания Билив предоставила Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" 100 % смежных прав на Спорные произведения: "Всё, что ты хочешь" (строки: 615, 1016), "Всё, что ты хочешь (Big Mix)" (строки: 657), "Холодный след" (строки: 617,638, 1018), "Холодный след (16'Mix)" (строки: 654), "Холодный след (Metal Mix)" (строки: 661), "Один" (строки: 619), "Шутник" (строки: 622, 1019), "Шутник (House Mix)" (строки: 652), "Шутник (Mega Mix)" (строки: 655), "Шутник (Sympho Mix)" (строки: 624), "Телефон небес" (строки: 662, 1027), "Королева дорог" (строки: 663), "Яд" (строки: 629, 664, 1028), "Скорая помощь" (строки: 665, 1028), "Экран (ненужный тормоз)" (строки: 666), "Не последний танец" (строки: 667), "Это война" (строки: 668, 1030), "Хранитель тишины" (строки: 669), "Тайга" (строки: 670), "Вспоминай" (строки: 671), "Ветер" (строки: 637, 672, 1031), "Сегодня ночью" (строки: 641, 1023), "Черный день" (строки: 643), "Сигнал" (строки: 632,644), "Ядерный джаз" (строки: 646), "Имитатор" (строки: 647), "Или со мной" (строки: 659), "Дискотеки" (строки: 658, 1022).

При заключении указанного Соглашения Компания Билив гарантировало, что оно является законным обладателем прав на загруженный музыкальный контент и вправе доставить его в систему мобильного приложения BOOM конечному пользователю.

Согласно разделу "Права третьих лиц" Соглашения: Билив заявляет и гарантирует, что Фирменная марка (Билив) несет ответственность за (i) все роялти за музыкальные записи, подлежащие выплате исполнителям, продюсерам, режиссерам, микшерам, звукооператорам и другим лицам, касающиеся использования контента Фирменной марки; (и) все другие платежи за звукозаписи, которые должны быть произведены коллективам или другим организациям, включая выплаты справедливого вознаграждения за права исполнителей и роялти за публичное исполнение звукозаписей; (iii) все выплаты профсоюзам и организациям профсоюзов; (iv) все платежи в отношении использования творческих произведений Фирменной марки, а также названия, изображения и образ исполнителей Фирменной марки; и (v) все роялти за синхронизацию/воспроизведение в отношении различных видов использования видео Фирменной марки. Фирменная марка несет ответственность за обеспечение защиты, сохранение и контроль всех необходимых прав, согласий и лицензий, связанных с вышеуказанными роялти и другими платежами.

В отношении предоставления авторских прав на Спорные произведения (на музыкальные произведения с текстом), указанные права были предоставлены Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" ответчиком Обществом с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" на основании заключенного между данными сторонами лицензионного соглашения N ДЖ070420 от 07.04.2020 г., а также спецификации N 1 к лицензионному соглашению N ДЖ070420 от 07.04.2020 г.

В соответствии с условиями лицензионного соглашения (п. 2.1) Лицензиар (ООО "Издательство Джем") предоставляет Лицензиату (ООО "ОМА") за вознаграждение на условиях простой (неисключительной) лицензии авторские права на использование Произведений на Территории и в течение Срока в рамках Сервисов Контента (в том числе входящие в него по отдельности объекты интеллектуальной деятельности), перечисленного в Спецификации (-ях) способами, перечисленными в п. 2.1. Соглашения, в том числе способом доведение до всеобщего сведения (п. 2.1.3. Лицензионного соглашения).

Согласно спецификации N 1 к лицензионному соглашению N ДЖ070420 от 07.04.2020 г. Общество с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" предоставило Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" авторские права на Спорные музыкальные произведения.

При этом, в соответствии с п. 6.3. лицензионного соглашения Лицензиар (ООО "Издательство Джем") гарантировало Лицензиату (ООО "ОМА"), что он (Лицензиар) вправе распоряжается предоставляемыми Лицензиату правами на Контент и что Лицензиаром соблюдены права всех лиц, обладающих интеллектуальными (авторские права и исключительное право) правами на Произведения.

Ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" получило претензию от истца с требованием прекратить использование спорных произведений, в связи с чем, ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" со стороны Лизензиата было направлено требование о предоставлении копий документов для подтверждения прав на спорные произведения.

По результатам рассмотрения претензии, ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" указало на наличие прав на спорные произведения, так как присутствует спор о праве, но ни одной из сторон спора не были предоставлены соответствующие доказательства, спорные произведения заблокированы с момента обработки претензии.

Как усматривается из материалов дела, третье лицо Компания Believe International оказывает свои партнерам услуги по цифровой дистрибуции (распространению) записей музыкальных произведений и видео. Записи спорных музыкальных произведений были загружены в личный кабинет третьего лица компанией Обществом с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" на основании соглашения о цифровой дистрибуции от 07.12.2015 г.

При этом, ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Издательство Джем" сообщило, что является обладателем исключительных смежных прав на фонограммы, опубликованные им в 2003 г. на материальных носителях на основании договора о передаче исключительных смежных прав N 281 от 28.05.2003 г., заключенного между Величковским Л.Б. и JAM Group International s.r.o и N 281C/1 от 02.02.2015 г., заключенного между компанией JAM Group International и Обществом с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ".

Апелляционный суд полагает, что истцом в материалы дела в совокупности и их взаимосвязи представлены доказательства, свидетельствующие о том, что истец является автором спорных музыкальных произведений.

При этом апелляционный суд исходит из того, что авторство и принадлежность исключительного права подтверждается представленной в материалы дела выпиской из реестра Российского авторского общества (т. 1 л.д. 117-124).

При этом доказательств обратного ответчиками в материалы дела не представлено, а также действиями ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" подтверждается, что данное лицо считало истца автором спорных произведений, в том числе при заключении договора о передаче исключительных прав от 28.05.2003 г. N 281.

Также апелляционный суд полагает, что истец доказал то, что он является изготовителем фонограмм Произведений и исполнителем Произведений.

В соответствии с положениями ст. 4 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве), подлежащего применению в данном случае к правоотношениям сторон, изготовителем фонограмм является физическое или юридическое лицо, взявшее инициативу и ответственность за первую звуковую запись исполнения или иных звуков; при отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается физическое или юридическое лицо, имя или наименование которого обозначено на этой фонограмме и (или) на содержащем ее футляре обычным образом.

Согласно положениями ст. 1322 Гражданского кодекса Российской Федерации изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или иных звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со ст. 1310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На сайте http://www.discogs.com размещена информация вместе с обложками альбомов дисков, со ссылкой на год публикации альбома, страны, опубликовавшей фонограмму, продюсера записи, организатора записи и иных сведений, связанных с фонограммами.

Согласно данной информации можно сделать вывод о том, что истец является изготовителем фонограмм и исполнителем Произведений.

Обратное ответчиком Обществом с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" не доказано, в связи с чем, представленные указанным лицом сведения о фонограммах спорных Произведений и их исполнении не могут быть расценены апелляционным судом как первая запись.

Относительно представленного ответчиком Обществом с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" договора от 28.05.2003 г. N 281 о передаче исключительных смежных прав, заключенного с истцом апелляционный суд полагает, что данный договор не подтверждает факт передачи истцом прав на использование спорных произведений посредством доведения до всеобщего сведения.

При этом апелляционный суд исходит из того, что в соответствии с предметом указанного договора истец передал исключительные смежные права на фонограммы.

Согласно п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве исключительное право на использование фонограммы означает право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия: воспроизводить фонограмму; переделывать или любым иным способом перерабатывать фонограмму; распространять экземпляры фонограммы, то есть продавать, сдавать их в прокат и т.д.; импортировать экземпляры фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы.

Таким образом, с учетом даты подписания указанного договора, истец передал Лицензиату право использовать объекты смежных прав теми способами, которые существовали на дату 28.05.2003 г.

В соответствии с п. 2 ст. 31 Закона об авторском праве все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными. Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведения, неизвестные на момент заключения договора.

Согласно п. 12.3 договора N 281 стороны согласовали, что все права на использование фонограммы, прямо не переданные по настоящему договору, считаются не переданными.

Соответственно, способ использования "доведение до всеобщего сведения, вопреки утверждениям ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" не были переданы истцом в рамках договора N 281.

Более того, вышеуказанный договор предусматривает передачу исключительных прав на использование лишь в отношении материальных носителей (п. 4 договора "Передача исходных материалов для воспроизведения Фонограммы"). Согласно данному пункту правообладатель передает исходные материалы формата DAT или CD-R.

В отношении представленного непосредственно в суд апелляционной инстанции ответчиком Обществом с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" приложения N 4 к договору N 281 апелляционный суд отмечает, что данное приложение не было представлено сторонами в подлиннике, истцом было заявлено ходатайство о его фальсификации в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, учитывая непредставление в материалы дела подлинного приложения N 4, а также наличия в материалах дела совокупности иных доказательств, ходатайство о фальсификации судом апелляционной инстанции оставлено без удовлетворения, о чем вынесено протокольное определение от 17.10.2022 г.

Таким образом, исходя из буквального толкования условий договора N 281, апелляционный суд полагает, что истцом не были переданы ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" способ использования исключительных прав как доведение до всеобщего сведения.

Соответственно, ответчик Общество с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ", не обладая правами на спорные Произведения, исполнения и Фонограммы, заключило с ответчиком Обществом с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" лицензионный договор, в связи с чем, в отношении требования истца о запрете ответчикам незаконного использования Произведения, Исполнений и Фонограмм спорных объектов авторского права путем доведения до всеобщего сведения путем загрузки и размещения в мобильном приложении Boom подлежит удовлетворению.

Возражения ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" относительно наличия правовых основания для признания его информационным посредником подлежат отклонению апелляционным судом в силу наличия между ответчика договорных отношений, а именно лицензионного договора.

Ссылки ответчиком на то, что истцом сформулировано требование на будущее также подлежат отклонению, поскольку данное требование направлено на восстановление нарушенного права истца.

Апелляционным судом также усматриваются правовые основания для взыскания с ответчика Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" компенсации за нарушение исключительных прав истца в заявленном истцом размере согласно представленному в материалы дела расчету.

При этом апелляционный суд исходит из того, что п. 1 ст. 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.

Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с п. I ст. 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно п. 3 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В соответствии со ст.ст. 1301, 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель, а в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права, вправе в соответствии с п. 3 ст. 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд полагает, что истцом правомерно заявлена ко взысканию компенсация за нарушение исключительных прав на спорные произведения.

Также апелляционный суд учитывает степень вины ответчика, а также принцип разумности и справедливости и соразмерности компенсации, в связи с чем, полагает, что размер заявленной истцом компенсации соответствует последствиям допущенного ответчиком Обществом с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" правонарушения.

С учетом изложенного, апелляционным судом усматриваются правовые основания, предусмотренные п. 4 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным судом усматриваются правовые основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения исковых требований в полном объеме.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 49, 150, 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2022 г. по делу N А40-148461/21 отменить.

Принять отказ от иска в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" 2 145 000 (два миллиона сто сорок пять тысяч) руб. компенсации.

Производство по делу N А40-148461/21 в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" 2 145 000 (два миллиона сто сорок пять тысяч) руб. компенсации прекратить.

Запретить Обществу с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" (ИНН 77718232508) и Обществу с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" (ИНН 7707846111) незаконное использование Произведений, Исполнений и Фонограмм "Все, что ты хочешь", "Холодный след", "Один", "Шутник", "Телефон небес", "Королева дорог", "Яд", "Скорая помощь", "Экран (ненужный тормоз)", "Не последний танец", "Это война", "Хранитель тишины", "Тайга", "Вспоминай", "Ветер", "Сегодня ночью", "Черный день", "Сигнал"" "Ядерный джаз", "Имитатор", "Или со мной" путем доведения до всеобщего сведения путем загрузки и размещения в мобильном приложении Boom.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" (ИНН 77718232508) в пользу Индивидуального предпринимателя Величковского Леонида Борисовича компенсацию за нарушение исключительных прав за бездоговорное использование Произведений, Исполнений и Фонограмм "Все, что ты хочешь", "Холодный след", "Один", "Шутник", "Телефон небес", "Королева дорог", "Яд", "Скорая помощь", "Экран (ненужный тормоз)", "Не последний танец", "Это война", "Хранитель тишины", "Тайга", "Вспоминай", "Ветер", "Сегодня ночью", "Черный день", "Сигнал"" "Ядерный джаз", "Имитатор", "Или со мной" путем доведения до всеобщего сведения 3 135 000 (три миллиона сто тридцать пять тысяч) руб.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ДЖЕМ" в пользу Индивидуального предпринимателя Величковского Леонида Борисовича 41 675 (сорок одна тысяча шестьсот семьдесят пять) руб. госпошлины по иску и 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Объединенное медиа агентство" в пользу Индивидуального предпринимателя Величковского Леонида Борисовича 3 000 (три тысячи) руб. госпошлины по иску и 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Величковскому Леониду Борисовичу из федерального бюджета 15 900 (пятнадцать тысяч девятьсот) руб. госпошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 13.07.2021 г. N 666.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

Е.А. Ким Т.В. Захарова