Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2022 г. N 07АП-9738/22 по делу N А67-2497/2022

город Томск

11 ноября 2022 г.

Дело N А67-2497/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 ноября 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хайкиной С.Н.,

судей Бородулиной И.И.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Волковой Т.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (N 07АП-9738/2022) на решение от 01.09.2022 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2497/2022 (судья Е.В. Чиндина), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-Строительный Сервис" (634033, Томская область, г. Томск, ул. Снежная, дом 17; ИНН 7017396699, ОГРН 1167031054101) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, г. Томск, пр. Ленина, дом 111, оф. 50; ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384) о признании недействительным решения от 29.12.2021 по делу N 070/01/11-86/2021 в части,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного унитарного предприятия Томской области "Областное дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 7017253147, ОГРН 1097014001886; 634009, г. Томск, пер. Сакко, дом 27), Администрации Могочинского сельского поселения.

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Падерин Е.В. по доверенности от 19.08.2022, диплом, паспорт; Сароян М.А. - паспорт,

от заинтересованного лица: Фоминых Е.П. по доверенности от 10.01.2022, служебное удостоверение,

от третьих лиц: без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-Строительный Сервис" (далее - ООО "Дорстройсервис", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Томское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения от 29.12.2021 по делу N 070/01/11-8/2021 в части признания ООО "Дорстройсервис" виновным в создании картеля с целью поддержания цены на торгах.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: государственное унитарное предприятие Томской области "Областное дорожное ремонтно-строительное управление", Администрация Могочинского сельского поселения.

Решением Арбитражного суда Томской области от 01.09.2022 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 29.12.2021 по делу N 070/01/11-86/2021 в части признания ООО "Дорстройсервис" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Томское УФАС России обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требоаний.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает, Закон N 135-ФЗ не содержит требования об обязательном наличии прямых доказательств при доказывании состава нарушения, выразившегося в заключении устного картельного соглашения, как и не содержит требований о наличие определенных видов доказательств; иммунитет, предусмотренный частями 7, 8 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ на ООО "Дорстройсервис" и ООО "Томмагистраль" не распространяется; материалы дела содержат достаточный объем доказательств совместной хозяйственной деятельности ООО "Дорстройсервис" и ООО "Томмагистраль", что позволяет сделать вывод об информированности юридических лиц о действиях друг друга во время торгов N 0165300016119000001 и о совместной подготовке к участию в торгах; наличие единственного признака антиконкурентного соглашения в виде отказа от конкурентной борьбы в действиях ГУП ТО "Областное ДРСУ" в ходе одной конкурентной процедуры не является основанием для признания ГУП ТО "Областное ДРСУ" участником антиконкурентного соглашения; судом не дана оценка доказательствам в их совокупности.

ООО "Дорстройсервис" в возражениях на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, полагая доводы Управления несостоятельными. На основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) возражения приобщены к материалам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции, проводимом с использованием систем веб-конференции, представители заявителя и заинтересованного лица поддержали свои позиции в полном объеме. Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного заседания, не явились в судебное заседание суда апелляционной инстанции.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствие неявившихся третьих лиц.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей заявителя и заинтересованного лица, изучив доводы апелляционной жалобы, возражений на неё, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, 15.10.2019 и 25.11.2019 в Томское УФАС России поступило обращение прокуратуры Кривошеинского района Томской области о нарушении Администрацией Кривошеинского сельского поселения Кривошеинского района Томской области и ООО "Дорстройпроект" статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ в ходе выбора исполнителя работ по ремонту дорожного полотна по ул. Пионерской от ул. Коммунистической до ворот музея "Братина" в с. Кривошеино; от перекрестка с ул. Набережной до д.21 по ул. Пионерской с. Кривошеино.

В результате рассмотрения обращения установлены действия заказчика и участника торгов, содержащие признаки нарушения требований пункта 4 статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ, в отношении вышеуказанных лиц приказом от 14.01.2020 N1 возбуждено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства N070/1/16-07/2020.

Определением от 29.05.2020 к участию в деле в качестве лиц, располагающих сведениями в рассматриваемых комиссией обстоятельствах, привлечены АО "Завод дорожно-строительных материалов" (ООО "Завод дорожно-строительных материалов"), Звягинцев Е.С. Определением от 26.06.2020 действия ответчиков переквалифицированы по пункту 1 части 1 стать 17 Федерального закона N 135-ФЗ.

Кроме того, определением от 26.06.2020 комиссия установила признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ в действиях ООО "Дорстройпроект" и ООО "Томмагистраль" на торгах N0165300009519000014 и 0165300009519000015 в совокупности с оценкой поведения указанных юридических лиц на других торгах совместно с ООО "Дорстройсервис", ООО "Завод дорожно-строительных материалов", ООО "Магистраль 70".

Определением от 16.11.2020 выделены в отдельное производство дело в отношении ООО "Дорстройпроект" и ООО "Завод дорожно-строительных материалов" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, дело в отношении ООО "Томмагистраль", ООО "Магистраль 70", ООО "Дорстройсервис" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Приказом Томского УФАС России от 29.06.2021 N 112 возбуждено дело N 070/01/11- 86/2021 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ в отношении ООО "Томмагистраль" и ООО "Дорстройсервис".

В ходе рассмотрения дела Томским УФАС России установлено, что ООО "Томмагистраль" и ООО "Дорстройсервис" в 2019 году приняли участие в закупке на право заключения с администрацией Могочинского сельского поселения контракта на ремонт дорожного полотна/покрытия номер извещения 0165300016119000001. По результатам проведения указанных торгов контракт заключен с ООО "Дорстрстройсервис". Изучение хода конкурентных процедур показало, что поведение ООО "Дорстрсйсервис" и ООО "Томмагистраль" указывает на заключение между ними антиконкурентного соглашения с целью поддержания цены на торгах.

29.12.2021 Комиссией Томского УФАС России по результатам рассмотрения дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства по делу N 070/01/11-86/2021, возбужденного по признакам нарушения ООО "Томмагистраль" и ООО "Дорожностроительный сервис" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, вынесено решение, в соответствии с которым Комиссия признала, что ООО "Томмагистраль" и ООО "Дорстройсервис" нарушили пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, заключив картельный сговор с целью поддержания цены на торгах, для обеспечения победы одной из организаций, заключению ею контракта по максимально возможной цене.

Полагая, что указанное решение от 29.12.2021 по делу N 070/01/11-86/2021 не соответствует законодательству Российской Федерации, а также нарушает его права и законные интересы, ООО "Дорстройсервис" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для признания наличия в действиях организаций нарушений требований антимонопольного законодательства, предусмотренных статьей 11 Федерального закона N 135-ФЗ.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 65 АПК РФ заявитель не освобожден от обязанности подтвердить нарушение своих прав и законных интересов оспариваемыми ненормативными правовыми актами, решениями, действиями (бездействием) государственных органов и их должностных лиц.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом N 135-ФЗ.

На основании пункта 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 17 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2)).

Как разъяснено в пункте 24 Постановления N 2, при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником или последствия участия в торгах одного лица.

Согласно пункту 21 Постановления N 2 схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Федерального закона N 135-ФЗ, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

Антимонопольным органом должны быть приведены факты, подтверждающие в достаточной степени то обстоятельство, что в данном случае, достигнутый заявителями результат торгов, соответствующий интересам каждого из них, в виде заключения государственных контрактов на наиболее выгодных для себя условий, явился следствием их согласованных действий, а поведение заявителей на торгах, не обусловлено наличием объективных причин (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.02.2019 N 305-ЭС19-197 по делу N А40-22265/2018).

Проанализировав представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные в материалы доказательства, обозначенные выше обстоятельства не подтверждают.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что в качестве признаков антиконкурентного сговора между участниками названы: демонстрация ответчиками антиконкурентной модели поведения, выражающейся в несоответствии поведения ООО "Дорстройсервис" и ООО "Томмагистраль" принципам разумной деловой цели предпринимательской деятельности, нетипичность поведения ответчиков с точки зрения разумности и обоснованности; минимальное снижение НМЦК в результате торгов, что привело к поддержанию цены; наличие устойчивых исторических и деловых связей и взаимодействий между ответчиками (использование одинаковой инфраструктуры, ip-адресов, адресов электронной почты, номеров телефонов и др.); родство законных представителей ООО "Дорстройсервис" и ООО "Томмагистраль" (родные братья); совместная подготовка и участие в торгах N 0165300016119000001 (совпадение свойств файлов заявок, составление заявок одним человеком); демонстрация способности к конкурентному поведению на торгах в период нарушения антимонопольного законодательства, с достижением снижения НМЦК от 9% до 25,1%; отсутствие доказательств подконтрольности ответчиков одному лицу в период нарушения антимонопольного законодательства; результаты исследования конкурентной среды на торгах.

Между тем в рассматриваемом случае антимонопольный орган, ссылаясь на наличие между обществами картельного соглашения, в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не представил доказательств, свидетельствующих о том, что достигнутый уровень цены на указанных им аукционах не является обычным для подобного рода торгов; подтверждающих наличие в поведении участников торгов признаков осуществления единой стратегии, влекущей извлечение выгоды одним из обществ.

В обжалуемом решении не приведены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создание одним из участников преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности (получению прибыли).

Как установлено судом, на момент проведения спорных торгов ООО "Томмагистраль" стало победителем в иных торгах, а именно в закупке N 0865300002019000019, в связи с чем ООО "Томмагистраль" отказалось от предоставления ценового предложения и активного участия на торгах N 0165300016119000001, поскольку в случае второй победы оно бы понесло существенные затраты на перегон дорожной техники и сотрудников, а также могла возникнуть вероятность невозможности исполнения взятых на себя обязательств в рамках обоих контрактов.

Ссылка Управления на использование одного IP-адреса недостаточна для установления факта заключения антиконкурентного соглашения при отсутствии других доказательств, учитывая при этом, что заявки подавались участниками торгов в разное время, что подтверждается протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N 0165300016119000001 от 07.05.2019.

Факт совместного проживания близких родственников (руководители ООО "Дорстройсервис" и ООО "Томмагистраль" являются родными братьями), являющихся законными представителями юридических лиц, не свидетельствует о наличии тесного взаимодействия между организациями.

Само по себе осуществление деятельности по одному адресу, использование единой инфраструктуры при участии в торгах, наличие между организациями финансовой и кадровой взаимосвязи не свидетельствует о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Действующее законодательство не запрещает взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, взаимное согласование и совместное осуществление действий, в том числе при участии в торгах, если это не влечет несоблюдение антимонопольных запретов.

Апелляционный суд учитывает, что хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, антимонопольным органом не представлены достаточные и достоверные доказательства, свидетельствующие о заключении обществами соглашения, направленного на повышение, снижение или поддержание цен на торгах, а также какой-либо экономической выгоды от данного соглашения.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о незаконности оспариваемого решения антимонопольного органа являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку податель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.09.2022 Арбитражного суда Томской области по делу N А67-2497/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

И.И. Бородулина Т.В. Павлюк