Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2022 г. N 09АП-51919/22 по делу N А40-270341/2018

г. Москва

10 ноября 2022 г.

Дело N А40-270341/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой

судей А.А. Комарова, Ю.Л. Головачевой

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Марковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Ананьева Дмитрия Николаевича, Акимова Аркадия Владимировича на определение Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2022 по делу N А40-270341/18, вынесенное судьей Махалкиной Е.А., в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам Должника ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" Ананьева Д.Н. и Акимова А.В., в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ",

при участии в судебном заседании: от Акимова А.В. - Ковалев М.Е. (по дов. от 26.11.19 г.); от Акимова А.В. - Богданов В.М. по дов. от 26.10.20 г.; от "Промсвязьбанк" - Малышкина А.А. (по дов. от 14.07.22 г.); от Ананьева Д.Н.-Галустян А.А. по дов. от 14.04.2022; от ф/у Ананьева Д.Н. - Семкина А.С. по дов. от 27.06.2022; Колмогоров А.Н. - лично, паспорт

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2018 принято заявление ПАО "Промсвязьбанк" о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" (ОГРН: 1137746510494, ИНН: 7718937000), возбуждено производство по делу N А40-270341/18.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21 июня 2019 года в отношении ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" введена процедура наблюдения, в реестр требований кредиторов включено требование ПАО "Промсвязьбанк" в размере 161 185 991, 04 руб. основного долга и процентов за пользование кредитом.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2020 ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Лазарев Константин Владимирович.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2021 Лазарев Константин Владимирович освобожден от исполнения обязанностей, конкурсным управляющим утвержден Колмогоров Алексей Николаевич, член Союза "СРО АУ СЗ", ИНН 420591047397, per. номер 13419 адрес для направления корреспонденции: 195027, г. Санкт - Петербург, а/я 27.

08.09.2020 в Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" - Лазарева К.В. о привлечении учредителя (участника) ФОЛМАРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД и руководителя должника Акимова Аркадия Владимировича к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2020 в качестве соответчиков в рамках рассмотрения спора привлечены - Акимов Константин Владимирович, Ананьев Дмитрий Николаевич.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2021 в качестве соответчика в рамках спора привлечен - Саная Иракли Антипович.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2021 г. к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечен финансовый управляющий должника Ананьева Д.Н. - Дружинин Сергей Анатольевич.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24 августа 2021 года заявление конкурсного управляющего ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" удовлетворено частично, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" привлечены Акимов Аркадий Владимирович, ФОЛМАРИН ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД, Ананьев Дмитрий Николаевич; производство по заявлению в части определения размера субсидиарной ответственности приостановлено до формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами; в остальной части требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Акимов Аркадий Владимирович, Ананьев Дмитрий Николаевич, финансовый управляющий должника Ананьева Д.Н. обратились с апелляционными жалобами в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2021 по делу N А40-270341/18 определение от 24 августа 2021 года оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Акимов А.В. и Ананьев Д.Н. обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых, указывая на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, просят удовлетворить кассационные жалобы, обжалуемые определение и постановление отменить в части привлечения их к субсидиарной ответственности, в указанных частях обособленный спор направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.02.2022 определение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2021, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2021 по делу N А40-270341/18 отменено в обжалуемой части, а именно в части привлечения Ананьева Д.Н. и Акимова А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "А проджект девелопмент", и в отмененной части направлен обособленной спор на новое рассмотрение в Арбитражный суда города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21 июня 2022 года заявление конкурсного управляющего ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" -удовлетворено, привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" ответчики Ананьев Д.Н. и Акимов А.В.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Акимов Аркадий Владимирович, Ананьев Дмитрий Николаевич, обратились с апелляционными жалобами в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которых просят определение отменить, в удовлетворении требований конкурсного управляющего отказать, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представители апеллянтов доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представитель финансового управляющего должника Ананьева Д.Н. в судебном заседании поддержал позицию апеллянта.

Представитель ПАО "ПРОМСВЯЗЬБАНК" и конкурсный управляющий должника в судебном заседании на доводы апелляционных жалоб возражали.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения, апелляционные жалобы рассматривались в их отсутствие в соответствии со ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу положений статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Суд округа, направляя спор в соответствующей части на новое рассмотрение, в постановлении указал на то, что определение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в отношении привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника его учредителя (участника), а также в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Акимова К.В. и Саная И.А. не обжалуются, как следствие, правовых оснований для их проверки в этой части у суда округа не имеется. В связи с тем, что судебные акты в части отказа конкурсному управляющему должника в привлечении Акимова А.В. и Ананьева Д.Н. по основаниям, предусмотренным подпунктом 2 части статьи 61.11 Закона о банкротстве, не обжалуются, и проверке в указанной части не подлежат.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, в соответствии с которыми, статья 10 Закона о банкротстве была признана утратившей силу, а Закон о банкротстве был дополнен главой III. 2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

Пунктом 3 статьи 4 названного Федерального закона установлено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу названного Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции названного Федерального закона).

Вместе с тем, положениями статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) и в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (далее - Закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ), предусматривались основания и порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Статья 4 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), определяющая правила действия во времени норм гражданского законодательства, являющихся нормами материального права и содержащего федеральные законы, регулирующие гражданские правоотношения, устанавливает, что акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

При этом, исходя из закрепленного в части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципа действия процессуальных норм во времени, судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

При толковании правил применения Закона о банкротстве, необходимо учитывать указанные принципы, из чего следует, что подлежат применению нормы процессуального законодательства, изложенные в данной редакции закона.

Однако, указанное правило не придает обратной силы нормам материального права, в том числе нормам, предусматривающим основания привлечения лица к субсидиарной ответственности по долгам должника -юридического лица.

Кроме того, как следует из разъяснений высшей судебной инстанции, приведенных в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Указанные разъяснения применимы и к отношениям, связанным с действием Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ

Однако, порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежит применению с учетом изменений, введенных Законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

Обращаясь с настоящим заявлением, конкурсный управляющий должника указывал, что основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника является неподача ими заявления в арбитражный суд при наличии у должника признаков банкротства, а также непередача генеральным директором и учредителями документации, содержащей сведения об активах должника, сокрытие ими реализации основных средств в период неплатежеспособности должника.

Суд кассационной инстанции указал, что при разрешения вопроса о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленного конкурсным управляющим должника требования, суды руководствовались тем, что Ананьев Д.Н. осуществлял контроль над деятельностью должника, является основным бенефициаром соответствующего проекта с участием должника (технического заказчика) по строительству и реализации элитного жилья, а также нежилого здания с функциями образования и просвещения, спорта, обслуживания автотранспорта, и занимает главную позицию в схеме отношений контроля над реализацией этого проекта, сохраняет контроль над застройщиком (акционерным обществом "БЭП-И"), поскольку его супруга Ананьева Л.Н., а также подконтрольные ему компании - Ургула Платинум Лимитед и общество с ограниченной ответственностью "Реал Инвест" в 2018 году финансируют находящегося в кризисной ситуации застройщика путем предоставления акционерному обществу "БЭП-И" займов на сумму 946 339 569 руб. при наличии реальной угрозы невозможности их возврата. Судами также отмечено, что основная задолженность должника, которая послужила основанием для подачи заявления о его банкротстве, сформирована в процессе выполнения должником роли технического заказчика при реализации проекта, под контролем Ананьева Д.Н. Признавая Ананьева Д.Н. фактически контролирующим лицом должника, суд первой инстанции исходил из установленных выше обстоятельств, и того, что основная задолженность должника, которая послужила основанием для подачи заявления о банкротстве должника, была сформирована в процессе выполнения последним роли технического заказчика при реализации проекта, под контролем Ананьева Д.Н. При разрешении вопроса о привлечении к субсидиарной ответственности Акимова А.В., суды учли, что он в период совершения вмененных ему действий являлся генеральным директором должника.

Судом округа в постановлении указано на то, что суд первой инстанции пришел к выводу о возникновении 19.08.2018 у ответчиков обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом, чего ими сделано не было, что является основанием для привлечения их к субсидиарной ответственности, однако судами не было учтено следующее.

По смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в спорный период) и разъяснений высшей судебной инстанции, приведенных в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве" (далее - постановление от 21.12.2017 N 53), при исследовании совокупности обстоятельств, входящих в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной названной нормой, следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

Устанавливая момент, с которым Закон о банкротстве связывает обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника, суды первой и апелляционной инстанций ограничились лишь оценкой сведений, содержащихся в представленном в материалы дела реестре требований кредиторов должника.

Согласно абзацу 34 статьи 2 Закона о банкротстве, для целей данного Закона под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Согласно выводам суда кассационной инстанции, суды ошибочно отождествили неплатежеспособность с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору.

Данное обстоятельство само по себе не свидетельствует об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), в связи с чем не может рассматриваться как безусловное доказательство, подтверждающее необходимость обращения руководителя в суд с заявлением о банкротстве.

Установление момента возникновения обязанности по обращению в суд с таким заявлением напрямую связано с определением размера субсидиарной ответственности руководителя, которая по общему правилу ограничивается объемом обязательств перед кредиторами, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Изложенный методологический подход судебной коллегии соответствует актуальной судебной практике, в том числе, правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2020 N 305-ЭС20-11412.

Суд округа указал на то, что суды первой и апелляционной инстанции ограничились только указанием на те обстоятельства, что согласно реестру требований кредиторов должника на дату подачи заявления о признании его несостоятельным (банкротом) имелись обязательства перед акционерным обществом "Автовазбанк" (далее - обществом "Автовазбанк"), основанные на соглашении от 31.03.2017 N 0021-17-2-А об открытии кредитной линии, подтвержденные определением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2019, перед ООО "Аврора Групп", основанные на договоре на оказание услуг управления проектом от 20.10.2017, подтвержденные решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2020), перед обществом с ограниченной ответственностью "Найт Фрэнк Пиэм" (далее - обществом "Найт Фрэнк Пиэм"), основанные на договоре возмездного оказания услуг от 22.05.2017 N Д-03-2017-01/19-НФПМ, подтвержденные определением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2019, перед обществом с ограниченной "Флагман" (далее - обществом "Флагман"), основанные на договоре от 04.10.2017 N213-17/00003 о привлечении Технического заказчика, подтвержденные определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2020.

Однако судами нижестоящих инстанции не учтено, что для целей определения момента возникновения просроченного обязательства значение имеет согласованная участниками соглашения дата исполнения обязательства, а не судебный акт, фактически подтвердивший наличие спорной задолженности.

Исходя из положений статьи 10 ГК РФ, руководитель хозяйственного общества обязан действовать добросовестно не только по отношению к возглавляемому им юридическому лицу, но и по отношению к такой группе лиц, как кредиторы. Он должен учитывать права и законные интересы последних, содействовать им, в том числе в получении необходимой информации.

Применительно к гражданским договорным отношениям невыполнение руководителем требований Закона о банкротстве об обращении в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве свидетельствует о недобросовестном сокрытии от кредиторов информации о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица.

Подобное поведение руководителя влечет за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

Хотя предпринимательская деятельность не гарантирует получение результата от ее осуществления в виде прибыли, тем не менее она предполагает защиту от рисков, связанных с неправомерными действиями (бездействием), нарушающими нормальный (сложившийся) режим хозяйствования.

Одним из правовых механизмов, обеспечивающих защиту кредиторов, не осведомленных по вине руководителя должника о возникшей существенной диспропорции между объемом обязательств должника и размером его активов, является возложение на такого руководителя субсидиарной ответственности по новым гражданским обязательствам при недостаточности конкурсной массы.

При этом из содержания пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве следует, что предусмотренная этой нормой субсидиарная ответственность руководителя распространяется в равной мере как на денежные обязательства, возникающие из гражданских правоотношений, так и на обязанности по уплате обязательных платежей.

Таким образом, не соответствующее принципу добросовестности бездействие руководителя, уклоняющегося от исполнения возложенной на него Законом о банкротстве обязанности по подаче заявления должника о собственном банкротстве (о переходе к осуществляемой под контролем суда ликвидационной процедуре), является противоправным, виновным, влечет за собой имущественные потери на стороне кредиторов и публично-правовых образований, нарушает как частные интересы субъектов гражданских правоотношений, так и публичные интересы государства.

Исходя из этого, законодатель в пункте 2 статьи 10 Закона о банкротстве презюмировал наличие причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника заявления о банкротстве и негативными последствиями для кредиторов и уполномоченного органа в виде невозможности удовлетворения возросшей задолженности.

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 10 Закона о банкротстве.

В рамках рассмотрения настоящего обособленного спора Акимов А.В. и Ананьев Д.Н. последовательно ссылались на то, что в спорный период общество осуществляло нормальную хозяйственную деятельность, о чем свидетельствует имеющаяся в материалах дела бухгалтерская отчетность, а признаки неплатежеспособности у должника появились только после направления должнику банком требования о досрочном погашении кредита по соглашению от 31.03.2017, предоставленного до 31.12.2018, не позднее 17.07.2018, как следствие, направления должнику его контрагентами претензий о досрочном расторжении заключенных с ними соглашений (с обществом "Аврора Групп" - 01.11.2018, срок удовлетворения требований этого общества - не позднее 30.01.2019, с обществом "Найт Фрэнк Пиэм" - 28.05.2019, с обществом "Флагман" - 11.02.2019).

Судом округа указано на необходимость при новом рассмотрении учесть актуальные правовые позиции высшей судебной инстанции, в том числе приведенные в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2020 N 305-ЭС20-11412, пункте 18 постановления от 21.12.2017 N 53; в связи с доводами ответчиков исследовать обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора обстоятельства, и дать оценку доводам Акимова А.В., привлеченного к ответственности на основании статьи 61.2 Закона о банкротстве, о том, что размер его субсидиарной ответственности должен определяться в соответствии с пунктом 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве.

Вступившими в законную силу в соответствующей части определение суда первой и апелляционной инстанции по настоящему спору установлено, что Ананьев Д.Н. в соответствии с Соглашением по проекту "Сухаревский" от 19.04.2017 г. (далее -"Соглашение") являлся участником Соглашения наряду с Акимовым К.В. и Саная И.А. Акимов К.В. осуществлял контроль над деятельностью ООО "А Проджект Девелопмент", предоставив должнику для оказания услуг технического заказчика по Проекту "Сухаревский". Ананьев Д.Н. приобрел 100 % акций АО "БЭП-И", выступающего застройщиком проекта, арендатором земельных участков и собственником расположенных на них объектов недвижимости. Фактическое корпоративное управление АО "БЭП-И" осуществлялось Группой компаний "ПСК", подконтрольной Ананьеву Д.Н. Согласно условиям Соглашения Акимов К.В. и Саная И.А. отчитываются об исполнении своих обязанностей в рамках проекта перед Ананьевым Д.Н. При этом, Ананьев Д.Н. в приоритетном порядке получает от проекта минимальную чистую прибыль в размере 15% годовых в долл. США на 15 000 000 долл. США рассчитываемых за весь период реализации проекта, перечисляемой до распределения чистой прибыли, а также 42,5% чистой прибыли, образуемой сверх минимальной чистой прибыли. Ананьев Д.Н. является основным бенефициаром проекта "Сухаревский" и занимает главную позицию в схеме отношений контроля над реализацией проекта, поскольку после отчуждения акций АО "БЭП-И" 24.10.2017 г. ООО "Вернал" Ананьев Д.Н. остается фактическим участником проекта и сохраняет контроль над застройщиком- АО "БЭП-И", поскольку его супруга Ананьева Л.Н., а также подконтрольные ему компании - Ургула Платинум Лимитед и ООО "Реал Инвест" в 2018 году финансируют находящегося в кризисной ситуации застройщика путем предоставления АО "БЭП-И" займов на сумму 946 339 569 руб. при наличии реальной угрозы невозможности их возврата. По условиям соглашения по проекту "Сухаревский", должник ООО "А Проджект Девелопмент" включено в проект в качестве организации, действующей в интересах АО "БЭП-И", которая выполняет роль технического заказчика при реализации проекта. По условиям соглашения, все договоры, заключаемые ООО "А Проджект Девелопмент" от имени АО "БЭП-И", а также иная документация подлежат предварительному согласованию с финансовой и юридической службой Ананьева Д.Н. ("ПСК"). В соответствии с п. 3.3 договора N 3/17-АГ о привлечении технического заказчика от 27.03.2017 г. ООО "А Проджект Девелопмент" обязано согласовывать с АО "БЭП-И" заключение договоров с лицами, привлекаемыми для реализации проекта, при цене договора 1 000 000 руб. и выше. АО "БЭП-И" согласовывалось привлечение подрядчиков, выполнявших подавляющую часть работ. Основная задолженность ООО "А Проджект Девелопмент", которая послужила основанием для подачи заявления ПАО "ПСБ" заявления о банкротстве должника, сформирована в процессе выполнения ООО "А Проджект Девелопмент" роли технического заказчика при реализации проекта "Сухаревский", под контролем Ананьева Д.Н. Соглашение по проекту "Сухаревский" предусматривает обязанность Ананьева Д.Н. оказать содействие в привлечении кредитного финансирования. АО "БЭП-И" и ООО "А Проджект Девелопмент" в интересах АО "БЭП-И" получили кредиты в то время у подконтрольного Ананьеву Д.Н. ПАО "Промсвязьбанк", и входящего с ним в одну группу АО Банк АВБ. Кредит по кредитному договору N 0021-17-2-А от 11.03.2017 г. с лимитом кредитной линии 200 000 000 руб. получен ООО "А Проджект Девелопмент" в интересах АО "БЭП-И" и услуг лиц, привлекаемых для строительства объектов недвижимости, принадлежащих на праве собственности АО "БЭП-И". Согласно п. 7.1.1 кредитного договора АО "БЭП-И" должно было предоставить в залог права аренды и выдать поручительство в обеспечение исполнения обязательств заемщика - ООО "А Проджект Девелопмент" по соответствующему кредитному договору. Дополнительным соглашением N 1-1 от 08.11.2017 г. к Договору N 3/17-АГ от 27.03.2017 г. АО "БЭП-И" обязалось компенсировать расходы технического заказчика на уплату процентов по кредиту в период с даты подписания Договора N 3/17-АГ от 27.03.2017 и до даты полного погашения кредита или перевода долга по кредиту на АО "БЭП-И" в зависимости от того, какое обстоятельство наступит ранее. Установив вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в дополнительном соглашении N 1-1 от 08.11.2017 г. к Договору N 3/17-АГ от 27.03.2017 г. зафиксировано, что долг ООО "А Проджект Девелопмент" по кредитному договору должен быть переведен ООО "А Проджект Девелопмент" на АО "БЭП-И", поскольку денежные средства, полученные ООО "А Проджект Девелопмент" потрачены исключительно на реализацию проекта.

Вступившим в законную силу определением 24.08.2021 установлено, что ООО "АПД" является частью группы компаний, объединенных с целью реализации проекта "Сухаревский", основным бенефициаром и контролирующим лицом которого является Ананьев Д.Н., и как следствие является контролирующим ООО "А Проджект Девелопмент" лицом.

Признавая Ананьева Д.Н. фактически контролирующим лицом должника, суд первой инстанции исходил из установленных выше обстоятельств, и того, что основная задолженность ООО "А Проджект Девелопмент", которая послужила основанием для подачи заявления ПАО "ПСБ" заявления о банкротстве должника, сформирована в процессе выполнения последним роли технического заказчика при реализации проекта "Сухаревский", под контролем Ананьева Д.Н.

Материалами дела подтверждено, что Акимов А.В. являлся руководителем должника.

Как следует из материалов дела, при новом рассмотрении спора, конкурсным управляющим должника, ПАО "Промсвязьбанк", Ананьевым Д.Н. и Акимовым А.В. представлены письменные объяснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

В рассматриваемом случае, подлежал разрешению спор по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Акимова А.В. и Ананьева Д.Н. за неподачу заявления о признании несостоятельным (банкротом) должника.

Конкурсный управляющий должника в обоснование требований при повторном рассмотрении спора, ссылался на статус у Ананьева Д.Н. и Акимова А.В. контролирующих должника лиц, дату объективного банкротства - 30.04.2017, и на не исполнение обязанности по подаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), не позднее 30.05.2017.

При новом разрешении спора, привлекая ответчиков к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции исходил из того, что ответчики нарушили положения статьи 9 Закона о банкротстве (руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, а также в иных случаях, предусмотренных этим Законом (пункт 1)), поскольку должны были направить заявление в суд в кратчайший срок, но не позднее 30.05.2017, с даты возникновения соответствующих обстоятельств (30.04.2017).

Указанные даты конкурсным управляющим подтверждены в суде апелляционной инстанции и дачи объяснений.

С указанными выводами апелляционный суд не может согласиться, поскольку суд первой инстанции ошибочно отождествил неплатежеспособность с неоплатой конкретного долга отдельному кредитору.

Определяя датой объективного банкротства ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" - 30.04.2017, суд первой инстанции исходил из того, что ответчики должны были осознавать критичность очевидно свидетельствующую о невозможности продолжения нормальной хозяйственной деятельности должника не позднее даты истечения срока исполнения обязанности по предоставлению обеспечения, установленной кредитным договором, а именно не позднее 30.04.2017, так как должник не имел возможности исполнить обязанности перед ПАО "Промсвязьбанк".

Также, судом первой инстанции сделан вывод о том, что поведение ответчиков повлекло за собой принятие несостоятельным должником дополнительных долговых реестровых обязательств.

Указанные выше выводы суд первой инстанции мотивировал установлением следующих обстоятельств.

14.11.2018 г. ПАО "Промсвязьбанк" подано в Арбитражный суд г. Москвы заявление о признании ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2019 г. по делу N А40-270341/18 в отношении ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" введена процедура наблюдения, требования Банка включены в реестр требований кредиторов должника в размере 161 185 991,04 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2019 г. признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" требования ПАО "Промсвязьбанк" в размере 59 402 799,82 рублей, как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Основанием обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом стало неисполнение должником требования Банка от 09.07.2018 о досрочном погашении задолженности по кредитному, договору с установлением срока погашения не позднее 17.07.2018.

Согласно п. п. 7.1.1-7.1.2. кредитного договора об открытии кредитной линии (с установленным лимитом выдачи) N 0021-17-2-А от 31.03.2017 г., исполнение обязательств по договору обеспечивается: ипотекой нежилого здания, общей площадью 1 651 кв.м., принадлежащего Заемщику на праве собственности, а также залогом аренды прав земельного участка, расположенного по адресу: г. Москва, пер. малых Сухаревский, вл. 4, стр. 2. Залогодатель - Акционерное общество "Бюро экспертизы проектов и инновационных технологий". Исполнением данного обязательства будет считаться подписание Залогодателем и Кредитором по форме, установленной или согласованной Кредитором, договора ипотеки, надлежащая государственная регистрация ипотеки и предоставление Кредитору договора ипотеки с отметкой о государственной регистрации ипотеки. Данное обязательство должно быть выполнено Должником надлежащим образом в течение 30 (Тридцати) календарных дней с момента подписания Кредитного договора. В силу п. 12.4.23 Кредитного договора, Заемщик обязуется в течение 30 календарных дней с даты заключения Кредитного договора обеспечить заключение (в том числе государственную регистрацию) и предоставление Кредитору договора об ипотеке, указанного в п. 7.1.1 ст. 7 Кредитного договора с отметкой органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним; поручительством Залогодателя.

В силу п. 12.4.24 Кредитного договора, Заемщик обязуется в срок не позднее даты подписания договора ипотеки, указанного в п. 7.1.1. Кредитного договора, обеспечить надлежащее заключение Договора поручительства, который должен быть заключен по форме, установленной или согласованной с Кредитором

Согласно п. 12.4.5 Кредитного договора, Заемщик обязуется в сроки, предусмотренные Кредитным договором, заключить и обеспечить заключение договоров, обеспечивающих исполнение Заемщиком обязательств по Кредитному договору и указанных в Кредитном договоре, подписать и обеспечить подписание иных документов, связанных с заключением и исполнением указанных договоров, по форме, установленной или согласованной Кредитором, а также совершить или обеспечить совершение иных необходимых действий, связанных с исполнением обязательств по предоставлению обеспечения исполнения обязательств Заемщика по Кредитному договору. В соответствии с п.п. 1 п. 10.1 Кредитного договора, Кредитор имеет право досрочно закрыть неиспользованный лимит выдачи и/или потребовать полного или частичного досрочного погашения текущей задолженности по кредиту при неисполнении или ненадлежащем исполнении Заемщиком любого из обязательств по Кредитному договору, а также неисполнении или ненадлежащем исполнении любым лицом, входящем в Группу компаний, любых иных обязательств перед Кредитором.

Материалами дела подтверждается, что ПАО "Промсвязьбанк" руководствуясь п.п.1 п. 10.1 кредитного договора, направил 09.07.2018 требование о досрочном погашении задолженности.

В связи с тем, что должник должен был исполнить обязанности, предусмотренные кредитным договором (ипотека и поручительство залогодателя) в срок, не превышающий 30 календарных дней с момента подписания кредитного договора, однако не исполнил обязательств, установленных договором и не предоставил обеспечения исполнения обязательств заемщика по кредитному договору в срок до 30.04.2017, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что именно указанное привело к направлению 09.07.2018 банком требования о досрочном погашении задолженности.

Установив указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что именно в срок не позднее 30.05.2017 руководитель должника обязан был обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, при заведомой невозможности исполнить обязательства по предоставлению обеспечения и погашения кредиторской задолженности в полном объеме.

Делая вывод о том, что должник продолжал наращивать кредиторскую задолженность, суд первой инстанции исходил из следующего.

22.05.2017 между ООО "НАЙТ ФРЭНК ПИЭМ" и ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" заключен договор оказания услуг N Д-03-2017-01/19-НФИМ, требования которого определением от 05.12.2019 в размере 708 000 руб. включены в реестр требований кредиторов должника.

04.10.2017 между ООО "Флагман" (Заказчик) и ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" (Технический заказчик) заключен Договор N 213-17/00003 о привлечении Технического заказчика, требования которого определением от 06.02.2020 в размере 18 935 866 руб. включены в реестр требований кредиторов должника.

07.03.2018 между компанией с ограниченной ответственностью "Кипфорд Венчурс Лимитед" и ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" заключен Договор займа N 01, требование которого определением от 15.07.2021 в размере 166 109 192,26 руб. к должнику признано обоснованным.

Однако, судом первой инстанции не учтены указания суда округа и фактически обстоятельства дела.

Согласно абзацу тридцать четвертому статьи 2 Закона о банкротстве для целей данного Закона под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

В рассматриваемом случае, конкурсный управляющий ссылается не на прекращение должником в апреле 2017 года исполнения денежных обязательств, а именно на неисполнение обязанности по предоставлению обеспечения по кредитному договору.

Доказательств того, в указанную управляющим дату, имелась просрочка по кредитному обязательству со стороны должника, материалы спора не содержат. Не представлено таких доказательств и суду апелляционной инстанции.

Так, материалами дела подтверждено, что по состоянию на 30.04.2017 должник не имел просроченные именно денежные обязательства перед кредиторами, требования которых впоследствии были включены в реестр кредиторов должника.

Из материалов дела следует, что требование ООО "Аврора Групп", включенное в реестр требований кредиторов должника, основано на соглашении от 01.11.2018 о расторжении договора на оказание услуг управления проектом 16136-2_АПД от 20.10.2017, и соглашение определен срок не позднее 30.01.2019.

Определением о включении требования ООО "Найт Фрэнк Пиэм" по договору оказания услуг N Д-03-2017-01/19-НФПМ от 22.05.2017, направление претензии (28.05.2019) обусловлено неисполнением должником обязанности оплатить третий этап оказания услуг по договору.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2020 о включении требования ООО "Флагман" в реестр требований кредиторов установлено, что должник являлся техническим заказчиком по договору о привлечении Технического заказчика от 04.10.2017 N 213-17/00003.

В силу изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что неисполненных обязательств по состоянию на апрель 2017 года перед данными кредиторами должник не имел.

Таким образом, просрочка в исполнении обязательств перед ПАО "Промсвязьбанк" по непредставлению обеспечения, не может быть отнесена к невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

В данном случае, непредоставление должником обеспечения, в установленной кредитным договором срок, а именно не позднее 30.04.2017, не может быть отнесен к числу доказательств наличия признаков объективного банкротства, поскольку не свидетельствует о критическом моменте, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей.

Так, из материалов дела следует, что до 09.07.2018 срок возврата кредита не изменялся, и денежные средства по условиям договора подлежали возврату 31.12.2018, а Банк реализовал свое право в одностороннем порядке изменить условие о сроке возврата кредита 09.07.2018, направив соответствующее уведомление.

Напротив, должник в указанный период осуществлял хозяйственную деятельность, исполнял денежные обязательства надлежащим образом, в том числе по кредитному договору.

Обстоятельство отсутствия просрочек по кредитному договору на 09.07.2018 подтверждается обстоятельствами, установленными определениями о включении требований в реестр требований кредиторов.

В рассматриваемом случае, срок возврата кредита не был связан со сроком предоставления обеспечения и наступил после предъявления ПАО "Промсвязьбанк" 09.07.2018 требования о досрочном возврате кредита.

Доказательств того, что истечение срока предоставления обеспечения повлияло на структуру баланса должника, материалы спора также не содержат.

Так, согласно бухгалтерскому балансу ООО "А Проджект Девелопмент" по состоянию на 31.12.2018 балансовая стоимость активов составляла 387 966 000 руб., на 31.12.217 г. - 262 598 000 руб.

Из материалов банкротного дела следует, что на дату проведения первого собрания кредиторов в реестр требований кредиторов должника включены требования на сумму 223 795 354,37 руб.

Определяя дату объективного банкротства ООО "А ПРОДЖЕКТ ДЕВЕЛОПМЕНТ" - 30.04.2017, суд первой инстанции исходил из того, что ответчики должны были осознавать критичность очевидно свидетельствующую о невозможности продолжения нормальной хозяйственной деятельности должника не позднее даты истечения срока исполнения обязанности по предоставлению обеспечения, установленной кредитным договором, а именно не позднее 30.04.2017, так как должник не имел возможности исполнить обязанности перед ПАО "Промсвязьбанк".

Однако, заявленное обстоятельство (не предоставление должником обеспечения, в установленной срок кредитным договором), само по себе не свидетельствует об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), в связи с чем, не может рассматриваться как безусловное доказательство, подтверждающее необходимость обращения руководителя в суд с заявлением о банкротстве.

А установление момента возникновения обязанности по обращению в суд с таким заявлением напрямую связано с определением размера субсидиарной ответственности руководителя, которая по общему правилу ограничивается объемом обязательств перед кредиторами, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Изложенный методологический подход судебной коллегии соответствует актуальной судебной практике, в том числе, правовой позиции высшей судебной инстанции, приведенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2020 N 305-ЭС20-11412.

В п 18. постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 ГК РФ, абзац 2 пункта 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве). При рассмотрении споров о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности данным правилом о защите делового решения следует руководствоваться с учетом сложившейся практики его применения в корпоративных отношениях, если иное не вытекает из существа законодательного регулирования в сфере несостоятельности.

При разрешении спора, суд первой инстанции также сослался на ст. ст. 401, 1064 ГК РФ, пункты 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", п. 10 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Однако доказательств того, что по состоянию на апрель 2017 года действия ответчиков выходили за пределы обычного делового риска и были направлены на нарушение прав и законных интересов кредиторов, материалы спора не содержат, а имеющиеся к таковым не могут быть отнесены.

Из материалов спора следует, что после направления судом округа спора на новое рассмотрение, дополнительных доказательств со стороны конкурсного управляющего не предоставлялось.

В п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" лицо, не являющееся руководителем должника, ликвидатором, членом ликвидационной комиссии, может быть привлечено к субсидиарной ответственности за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве при наличии совокупности следующих условий: это лицо являлось контролирующим; оно не могло не знать о нахождении должника в таком состоянии, при котором на стороне его руководителя, ликвидационной комиссии возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве, и о невыполнении ими данной обязанности; данное лицо обладало полномочиями по созыву собрания коллегиального органа должника, к компетенции которого отнесено принятие корпоративного решения о ликвидации, или обладало полномочиями по самостоятельному принятию соответствующего решения; оно не совершило надлежащим образом действия, направленные на созыв собрания коллегиального органа управления для решения вопроса об обращении в суд с заявлением о банкротстве или на принятие такого решения.

При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что Ананьев Д.Н. имел формальные полномочия на созыв общего собрания участников должника, а также на принятие решения об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Доводы апелляционной жалобы Ананьева Д.Н. относительно отсутствия у него статуса контролирующего должника лица, подлежат отклонению, поскольку вступившим в законную силу определением от 24.08.2021 установлено, что ООО "АПД" является частью группы компаний, объединенных с целью реализации проекта "Сухаревский", основным бенефициаром и контролирующим лицом которого является Ананьев Д.Н., и как следствие является контролирующим ООО "А Проджект Девелопмент" лицом.

Принимая во внимание указания суда округа, в том числе актуальные правовые позиции высшей судебной инстанции, и приведенные в определении Верховного Суда Российской Федерации от 10.12.2020 N 305-ЭС20-11412, пункте 18 постановления от 21.12.2017 N 53, а также возможности разрешения спора по заявленным основаниям и представленным доказательствам, апелляционный суд приходит к выводу об отмене в соответствии со ст. 270 АПК РФ судебного акта, и принимает решение об отказе в удовлетворении требований о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности в полном объеме.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2022 по делу N А40-270341/18 - отменить.

В удовлетворении требований к Ананьеву Дмитрию Николаевичу, Акимову Аркадию Владимировичу в указанной участи - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

А.А. Комаров Ю.Л. Головачева