Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2022 г. N 09АП-59901/22 по делу N А40-40827/2022

г. Москва

15 ноября 2022 г.

Дело N А40-40827/22

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б. Красновой,

судей:	В.А. Свиридова, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

УФАС по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2022 по делу N А40-40827/22

по заявлению ООО "МИРДАД" (ИНН 7720404112) к УФАС по г. Москве

третье лицо: ГПБУ "Мосприрода"

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	Мокрых А.К. по доверенности от 07.08.2022,
от ответчика:	Садриева А.Р. по доверенности 24.05.2022;
от третьего лица:	Мазуренко А.С. по доверенности от 01.03.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Мирдад" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 10.02.2022 N 077/10/104-2111/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2022 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Московское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению антимонопольного органа при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Третье лицо поддержало позицию антимонопольного органа.

Заявитель считает решение суда законным и обоснованным, просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке статей 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - ГПБУ "Мосприрода" (далее - Заказчик) о включении сведений об ООО "Мирдад" в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) в связи с односторонним расторжением Заказчиком государственного контракта, заключенного по результатам электронного аукциона на обустройство территории Дирекции природных территорий "Серебряный бор" (в том числе детских площадок) (реестровый N 0373200003121000162).

По результатам рассмотрения указанного обращения антимонопольным органом вынесено решение от 10.02.2022 N 077/10/104-2111/2022 о включении сведений о заявителе в РНП в связи с существенным нарушением им условий государственного контракта (далее - Решение).

Не согласившись с Решением, посчитав его незаконным, необоснованным и нарушающим права и законные интересы ООО "Мирдад" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Арбитражный суд, всесторонне исследовав обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства, установил совокупность условий, необходимых для признания недействительным Решения антимонопольного органа.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда первой инстанции и не усматривает оснований для их переоценки.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Включение сведений в РНП осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенном Законом о контрактной системе и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона о контрактной системе ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе России, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в РНП включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления закупки обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по осуществлению закупок.

Вместе с тем основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем закупки и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

По смыслу Закона о контрактной системе включение сведений о лице в РНП, по сути, является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика).

Конституционный Суд Российской Федерации неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О).

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Таким образом, поскольку необходимым условием является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), то размещение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки выявит обстоятельства, свидетельствующие о направленности действий участника на несоблюдение условий контракта, то есть о его недобросовестном поведении.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Согласно материалам дела, 29.10.2021 между Заказчиком и ООО "Мирдад" заключен государственный контракт N 0373200003121000162 (реестровый N 2770451733421000129) на обустройство территории Дирекции природных территорий "Серебряный бор" (в том числе детских площадок) (далее - Контракт).

В силу пункта 1.1 Контракта заявитель обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по обустройству территории Дирекции природных территорий "Серебряный бор" (далее - объект), а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

В соответствии с пунктом 3.1 Контракта сроки выполнения работ по нему установлены в соответствии с Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта, в период с 10.11.2021 по 30.11.2021.

Согласно пункту 5.4.1 Контракта заявитель обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания и представить Заказчику отчетную документацию по итогам исполнения Контракта.

В соответствии с пунктом 2.4 Технического задания по каждому объекту до начала работ заявитель совместно с представителями Заказчика и балансодержателя территории составляют акт приема-передачи строительной площадки объекта.

Довод апелляционной жалобы о том, что объект был передан заявителю в соответствии с условиями Контракта до начала работ, судом апелляционной инстанции отклоняется в связи со следующим.

03.11.2021 в присутствии представителей ООО "Мирдад", Заказчика и балансодержателя территории составлен акт N 1 на текущий осмотр о намерениях производства работ, согласно которому комиссия сторон постановила: предоставить документы до 07.11.2021, приступить к работам 10.11.2021.

До начала производства работ заявитель направил в адрес Заказчика письма N 01/162 от 04.11.2021 (зарегистрировано N 01-21-3020 от 08.11.2021) и N 02/162 от 23.11.2021 (зарегистрировано N 01-21-3216 от 23.11.2021) с просьбой оформить акт приема-передачи территории перед началом работ по озеленению и благоустройству (пункт 2.4 Технического задания (далее - ТЗ)) (к проведению демонтажных работ на объекте) и передать объект на исполнение вместе с исполнительной схемой (паспортами объекта - при наличии) (пункт 2.5.3.3 ТЗ).

Вместе с тем, как подтверждается материалами дела и установлено судом, Заказчик не передал ни объект, ни паспорт объекта, что сделало невозможным выполнение работ и повлекло за собой следующие последствия:

- затруднение проведения предварительного рекогносцированного обследования, невозможность уточнения границ и площадей совместно с балансодержателем территорий (пункт 2.6.1 ТЗ);

- невозможность выполнения мероприятий по охране окружающей среды, зеленых насаждений и почв с учетом требований актов, указанных в пунктах 7.3, 7.4, 7.6, 7.7, 7.12, 7.14 ТЗ.

Согласно пункту 5.4.5 Контракта ООО "Мирдад" обязано приостановить выполнение работ в случае обнаружения независящих от заявителя обстоятельств, которые могут оказать негативное влияние на годность или прочность результатов выполняемых работ или создать невозможность их завершения в установленный Контрактом срок, и сообщить об этом Заказчику немедленно после приостановления выполнения работ.

Также, в соответствии с пунктом 5.2.3 Контракта Общество обязано попросить Заказчика рассмотреть вопрос о целесообразности выполнения работ.

В связи с тем, что объект по акту не был передан (паспорт объекта не предоставлен), в письме N 03/162 от 29.11.2021 (зарегистрировано N 01-21-3290 от 29.11.2021) заявитель приостановил выполнение работ (согласно пункту 5.4.5 Контракта) и попросил Заказчика рассмотреть вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ на данном объекте в соответствии с пунктом 5.2.3 Контракта.

Заказчик, в свою очередь, руководствуясь частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе и пунктом 8.1 Контракта, 21.12.2021 направил в адрес Общества заказным письмом с уведомлением посредством АО "Почта России" решение N 02-01-550 от 21.12.2021 о расторжении Контракта в одностороннем порядке и разместил его на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru.

Согласно сведениям с официального сайта АО "Почта России" решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта получено заявителем 17.01.2022.

В то же время, как справедливо отметил суд, при решении вопроса о законности принятого решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта имеет значение выяснение действительных намерений заявителя, а также мотивов, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 10 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утвержденной Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Так, в пункте 1 статьи 716 ГК РФ закреплено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Частью 1 статьи 740 ГК РФ определено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Материалами дела подтверждается, что в настоящем случае Заказчиком фактически не исполнена предусмотренная законом и Контрактом обязанность по своевременному предоставлению паспорта объекта, соответствующего условиям Контракта и обеспечивающего своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок (статья 747 ГК РФ).

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу о том, что в действиях ООО "Мирдад" отсутствовала злонамеренность и недобросовестность. Напротив, анализ фактических обстоятельств позволяет сделать вывод о том, что заявитель действовал разумно, осмотрительно, добросовестно, намереваясь исполнить свои обязательства перед Заказчиком.

По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Коллегия поддерживает вывод суда о том, что установление факта ненадлежащего исполнения Контракта сопряжено с оценкой не только факта его несвоевременного исполнения, но и оценкой самих действий Общества при исполнении условий Контракта на предмет соблюдения положений Закона о контрактной системе.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что при рассмотрении спорных правоотношений в контексте приведенных норм законодательства, действия заявителя соответствуют названным критериям добросовестности и невиновности.

При изложенных обстоятельствах у Заказчика не имелось оснований для одностороннего отказа от исполнения Контракта, а контрольным органом, в свою очередь, необоснованно применены к заявителю меры публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в РНП.

При оценке действий юридического лица на предмет их добросовестности необходимо принимать во внимание наличие у хозяйствующего субъекта возможности по соблюдению требований действующего законодательства и предпринятые им действия, направленные на его соблюдение. В пользу приведенного утверждения свидетельствуют и положения пункта 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, которые касаются именно вопроса оценки поведенческих аспектов участников закупочной процедуры, но не обуславливают ни обязанность административного органа в каких-либо случаях с безусловностью отказывать во включении сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков, ни даже порядок оценки названным органом тех или иных доказательств, оставляя разрешение упомянутого вопроса на усмотрение самого контрольного органа.

Исходя из вышеизложенного, оценивая действия Общества в ходе исполнения Контракта в их совокупности и взаимной связи, следует признать необоснованным вывод антимонопольного органа о том, что заявителем не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для исполнения условий Контракта, что в поведении заявителя имеются признаки недобросовестности и включение его в РНП в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности.

Таким образом, оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение Московского УФАС России от 10.02.2022 N 077/10/104-2111/2022 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует Закону о контрактной системе и нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и частью 1 статьи 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апеллянта о том, что объект был передан подрядчику по акту N 1 от 03.11.2021, апелляционным судом отклоняются, поскольку из буквального толкования акта (л.д.73) передача объекта не следует.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.07.2022 по делу N А40-40827/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

В.А. Свиридов И.В. Бекетова