Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2022 г. N 05АП-5406/22 по делу N А59-1200/2022

г. Владивосток

16 ноября 2022 г.

Дело N А59-1200/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 ноября 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-5406/2022

на решение от 11.07.2022

судьи Р.В. Есина

по делу N А59-1200/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Администрации города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок (ОГРН 1026500538129, ИНН 6501026762)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 20.12.2021 N 08-4621 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

обязании антимонопольного органа повторно рассмотреть заявление Администрации города Южно-Сахалинска о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по статье 14.8 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении общества с ограниченной ответственностью "Инфинити",

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Инфинити" (ОГРН 1137746962957, ИНН 7702824788,

при участии:

от Администрации города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок: Максимов Н.В. (участие онлайн) по доверенности от 06.12.2022, сроком действия до 31.12.2022, служебное удостоверение, копия диплома (регистрационный номер 18221),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - Кузьминский А.Т.(участие онлайн) по доверенности от 23.06.2022, сроком действия на 1 год, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 1133),

от общества с ограниченной ответственностью "Инфинити" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок (далее - Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о:

1) признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 20.12.2021 N 08-4621 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об обязании антимонопольного органа повторно рассмотреть заявление Администрации города Южно-Сахалинска о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по статье 14.8 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в отношении общества с ограниченной ответственностью "Инфинити" (далее - ООО "Инфинити").

Определением суда от 28.03.2022 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Инфинити".

Решением от 11.07.2022 суд признал незаконным решение УФАС по Сахалинской области от 20.12.2021 N 08-4621 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства как несоответствующее Федеральному закону Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Также суд обязал УФАС по Сахалинской области в установленный Федеральным законом Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" срок повторно рассмотреть заявление Администрации города Южно-Сахалинска о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по статье 14.8 Федерального закона Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по Сахалинской области обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 11.07.2022, антимонопольный орган просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Администрация города Южно-Сахалинска. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на неправильное толкование смысла положений о недобросовестной конкуренции при применении статьи 14.8 Закона N 135-ФЗ. Выводы суда о наличии в действиях общества признаков причинения или возможности причинения конкурентам убытков, по мнению заявителя жалобы, не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не основан на доказательствах.

В судебном заседании представитель УФАС по Сахалинской области поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, настаивал на отмене оспариваемого судебного акта.

Администрация города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, поддержанном в судебном заседании ее представителем, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

ООО "Инфинити" письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представило, надлежащим образом извещено о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

18.11.2020 Администрация в соответствии со статьёй 26 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" разместила извещение N 0161300000120001379 в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov, наименование объекта закупки - выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: Строительство многоквартирного жилого дома в с.Синегорск; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион. Дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе - 03.12.2020. Проведения аукциона в электронной форме - 04.12.2020.

Максимальное значение цены контракта - 227 540 484 рублей. Размер аванса - 30%.

В соответствии с содержанием информационной карты электронного аукциона (пункт 13), задания на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства (Строительство многоквартирного жилого дома в с. Синегорск) в качестве дополнительного требования к участникам закупки предусмотрено наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей; не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей; не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 млн. рублей.

Подтверждающие документы: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи Федерального закона ''О бухгалтерском учете'', и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Как следует из обстоятельств дела, для участия в аукционе было подано шесть заявок, в том числе обществом "Инфинити" (заявка N 2) с ценовым предложением 192 271 708 рублей 98 копеек (ценовые предложения иных лиц, участвовавших в аукционе - 192 271 708 рублей 98 копеек, 193 409 411 рублей 40 копеек, 196 822 518 рублей 66 копеек, 224 000 000 рублей, 224 127 376 рублей 76 копеек).

В целях соблюдения дополнительных требований, установленных пунктом 13 информационной карты аукциона, ООО "Инфинити" были представлены:

- государственный контракт N 15 на выполнение строительных работ на объекте: Строительство спорткомплекса по пр. Ленина-Балкарская в г. Нальчик", заключенный с ГКУ КБР "Управление капитального строительства";

-разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.12.2018 N 07- 301000-129-2018, в котором указаны следующие данные: разрешение на строительство - RU 07-301000-423-2018 от 27.120.2018; кадастровый номер земельного участка - 07:09:0104016:322; местоположение объекта - КБР, г. Нальчик, пр. Ленина, б/н; наименование объекта - Спорткомплекс на пр. Ленина - ул. Балкарская в г. Нальчике; кому выдано - ГКУ КБР "Управление капитального строительства"; сведения об объекте - строительный объём - 23 520 куб.м., в том числе надземной части - 23 520 куб.м., площадь 5 252 кв.м.

20.11.2020 Администрация в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov разместила извещение N 0161300000120001393, наименование объекта закупки - выполнение работ по подготовке проектной документации и выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству объекта: "Строительство многоквартирного жилого дома по ул. Больничная в г.Южно-Сахалинске"; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион. Дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе - 14.12.2020.

Проведения аукциона в электронной форме - 15.12.2020. Максимальное значение цены контракта - 561 568 843 рубля. Размер аванса - 30%.

В соответствии с содержанием информационной карты электронного аукциона (пункт 13), задания на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства (Строительство многоквартирного жилого дома в с. Синегорск) в качестве дополнительного требования к участникам закупки предусмотрено наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта).

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей; не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей; не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 млн. руб.

Подтверждающие документы: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона ''О бухгалтерском учете'', и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Для участия в аукционе было подано пять заявок, в том числе обществом "Инфинити" (заявка N 4) с ценовым предложением 466 294 295 рублей 35 копеек (ценовые предложения иных лиц, участвовавших в аукционе - 469 102 139 рублей 57 копеек, 494 372 737 рублей 55 копеек, 541 868 843 рубля, 541 913 933 рубля 46 копеек).

В целях соблюдения дополнительных требований, установленных пунктом 13 информационной карты аукциона, обществом "Инфинити" были представлены:

- договор КС-84 от 14.03.2018, заключенный между ОАО "Гидрометаллург" и ООО "Инфинити" на реализацию проекта "Реконструкция газоочистных сооружений ОАО "Гидрометаллург", адрес: "Кабардино-Балкарская республика, г. Нальчик, ул. Головко, д. 105"; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.12.2018 N 07-301000-129- 2018.

- разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.12.2018 N 07- 301000-129-2018, в котором указаны следующие данные: разрешение на строительство - RU 07-301000-423-2018 от 27.12.2018; кадастровый номер земельного участка - 07:09:0104016:322; местоположение объекта - КБР, г. Нальчик, ул. Головко, д. 105; наименование объекта - Газоочистные сооружения ОАО "Гидрометаллург"; кому выдано - ГКУ КБР "Управление капитального строительства"; сведения об объекте - строительный объём - 23 520 куб.м., в том числе надземной части - 23 520 куб.м., площадь 5 252 кв.м.

Поскольку обществом "Инфинити" в рамках проведения указанных аукционов в отношении разных объектов строительства были представлены разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, частично содержащие аналогичные сведения, Администрация обратилась в Управление с заявлением от 11.01.2021 N 09-00001/Дцз о рассмотрении вопроса о привлечении ООО "Инфинити" к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства ввиду предоставления данным обществом подложных документов, что свидетельствует о недобросовестной конкуренции с учётом положений пункта 9 статьи 4, статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением от 19.01.2021 N 08-160 Управление отказало Администрации в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Согласно оспариваемому решению поступившие с заявлением документы не были заверены подписью заявителя; обращение не в полной мере содержит описание нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "Инфинити"; Администрация не является субъектом предпринимательской деятельности, понесшим убытки от действий конкурентов.

Администрация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 19.01.2021 N 08-160 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, обязании повторно рассмотреть заявление Администрации города Южно-Сахалинска о возбуждении в отношении общества с ограниченной ответственностью "Инфинити" дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.08.2021 по делу N А59- 1054/2021 решение УФАС по Сахалинской области от 19.01.2021 N 08-160 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства признано незаконным как несоответствующее Федеральному закону Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Указанным решением арбитражный суд обязал УФАС по Сахалинской области в установленный Федеральным законом Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" срок повторно рассмотреть заявление Администрации от 11.01.2021 N 09-00001/Дцз с учетом выводов, изложенных в решении суда по делу N А59-1054/2021.

При повторном рассмотрении заявления Администрации от 11.01.2021 N 09-00001/Дцз, антимонопольным органом вновь было принято решение от 20.12.2021 N 08- 4621 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. УФАС по Сахалинской области исходило из того, что для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом - конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству и/или обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести (иметь возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). При этом, по мнению антимонопольного органа, сведения об опыте работы, предоставленные ООО "Инфинити" для обеспечения своего участия в аукционе, в отличие, например от предлагаемой цены, сами по себе конкурентного преимущества перед другими участниками не создает. Отсутствие направленности рассматриваемого действия на создание конкурентного преимущества, не говоря уже о том, что оно не причинило и не могло причинить убытков конкурентам, не позволило антимонопольному органу прийти к выводу о наличии в действиях ООО "Инфинити" признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением от 20.12.2021 N 08- 4621 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, Администрация обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе антимонопольного органа и в отзыве Администрации на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9, 65 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений, и представить соответствующие доказательства.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии пунктами 1 и 4 статьи 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Полномочия антимонопольного органа предусмотрены в статье 23 Закона о защите конкуренции. В том числе данный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1); проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме (пункт 11 части 1).

Порядок рассмотрения антимонопольным органом заявлений о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен статьей 44 Закона N 135-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства пункт 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции называет заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При этом основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства должны быть достаточные признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в случае отсутствия таковых антимонопольный орган в силу пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления принимает решение об отказе в возбуждении дела.

В своей деятельности антимонопольный орган руководствуется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.12.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Пунктом 3.43 Административного регламента, предусмотрено, что в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела.

Как следует из материалов дела, заявитель, обращаясь в УФАС по Сахалинской области с жалобой, указал на то, что, по его мнению, в действиях ООО "Инфинити" имелись признаки нарушения антимонопольного законодательства в виде недобросовестных действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции вследствие получения необоснованного преимущества по результатам проведения аукциона перед иными его участниками, действующими в рамках установленных законом требований, в том числе в случае победы в аукционе, а также способных причинить убытки иным участникам закупки вследствие неполучения доходов, которые могли бы быть получены при обычных условиях гражданского оборота (то есть при надлежащем поведении общества "Инфинити") в случае заключения муниципального контракта одним из участников по результатам проведения аукциона.

Из оспариваемого решения следует, что Управление отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 52 Постановления N 2 решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорено в арбитражном суде лицами, выступавшими заявителями при обращении в антимонопольный орган и обладающими заинтересованностью в возбуждении дела (пункт 2 части 2 статьи 39, статья 44 и часть 1 статьи 52 Закона, пункт 1 статьи 11 Гражданского кодекса).

При рассмотрении данной категории споров судам необходимо учитывать, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

При оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 настоящего Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц. По верному утверждению суда первой инстанции, исходя из положений Закона о защите конкуренции, отказ в возбуждении дела может последовать только в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующего субъекта или органа власти, что должно быть подробно мотивировано соответствующим органом.

Как следует из материалов дела, ООО "Инфинити" вменяется предоставление заведомо недостоверных сведений и документов в отношении наличия опыта работы по строительству объектов капитального строительства, которые рассматриваются в качестве недобросовестных действий, способных оказать влияние на состояние конкуренции вследствие получения необоснованного преимущества по результатам проведения аукциона перед иными его участниками.

В рамках дела N А59-1054/2021 суд сделал вывод о том, что в заявлении Администрации от 11.01.2021 были приведены достаточные данные, указывающие на наличие в действиях ООО "Инфинити" признаков нарушения антимонопольного законодательства, а также представлены надлежащие доказательства приведённых в заявлении доводов при том, что в случае необходимости получения дополнительных сведений, необходимых для объективного и всестороннего рассмотрения заявления, Управления не было лишено возможности истребовать дополнительные доказательства в соответствии с частью 6 статьи 44 Закона N 135-ФЗ.

Обстоятельства, имеющие значение для квалификации действий общества в качестве недобросовестных также установлены решением Арбитражного суда Сахалинской области от 30.03.2022 по делу N А59-64/2021, в рамках которого рассматривалось заявление Администрации об обжаловании решения УФАС по Сахалинской области от 21.12.2020 по делу N 065/06/106-1246/2020, которым жалоба ООО "Инфинити" была признана обоснованной, а аукционная комиссия Администрации - нарушившей положения части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Указанные решения по делу N А59-64/2021, NА59-1054/2021 имеют преюдициальное значение для настоящего спора.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В главе 2.1 Закона о защите конкуренции установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. К актам недобросовестной конкуренции, запрещенным положениями указанной главы, помимо прямо перечисленных в ней, могут быть отнесены любые иные формы недобросовестной конкуренции, наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции (статья 14.8 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного в Законе о защите конкуренции определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий недобросовестной конкуренцией они должны одновременно выполнять несколько условий, а именно: совершаться хозяйствующим субъектом; быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинить или быть способными причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает, в том числе, возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Из правового смысла понятия недобросовестной конкуренции следует, что наличие или угроза наступления соответствующих последствий по причинению убытков предполагается и непосредственных доказательств причинения ущерба не требуется.

При недобросовестной конкуренции хозяйствующий субъект стремится получить преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности способами, запрещенными действующим законодательством, при этом такие действия причиняют, могут причинить убытки хозяйствующим субъектам-конкурентам и позволяют ответчику рассчитывать на увеличение получаемой прибыли за счет незаконного поведения в целях получения неконкурентных преимуществ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в рассматриваемом случае общество действуя добропорядочно и добросовестно, зная о требованиях к наличию опыта работы, предъявляемых заказчиком вышеуказанного аукциона, не смогло бы участвовать в аукционе, что способствовало бы созданию возможности иным добросовестным участникам аукциона выиграть в аукционе, заключить муниципальный контракт и получить прибыль за выполненные работы

Недобросовестные действия ООО "Инфинити", по верному суждению суда первой инстанции, привели к невозможности Администрации реализовать проект по строительству за ранее предложенную цену (с учетом известного подорожания строительных материалов).

Действиями общества по представлению недостоверных документов в подтверждение наличия опыта совершен акт недобросовестной конкуренции, в том числе по введению в заблуждение аукционной комиссии в отношении наличия опыта работы и соответствия участника аукциона требованиям документации об аукционе.

Тот факт, что недобросовестные действия общества не достигли своего результата, и ООО "Инфинити" не было признано победителем торгов и с ним не был заключен контракт, не является основанием для вывода об отсутствии в действиях Общества недобросовестного поведения. Напротив, изготовление и предоставление заказчику разрешения на ввод в эксплуатацию от 28 декабря 2018 года N 129 в отношении объекта капитального строительства "Газоочистные сооружения ОАО "Гидрометаллург", которое в реальной жизни не выдавалось компетентным органом, свидетельствует ни о чем другом, как о преднамеренных действиях Общества по введению аукционной комиссии в заблуждение с целью получения преимуществ как перед другими участниками аукциона, так и перед неопределенным количеством организаций, хотя формально и имеющих техническую возможность по выполнению работ, предусмотренных муниципальными контрактами, но не имеющими достаточных документов, подтверждающих наличие опыта работ

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание ссылку УФАС по Сахалинской области на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.02.2022 N 7-П, поскольку в нем, по сути, дается оценка действиям ООО "Медэксперт" на предмет их добросовестности/недобросовестности применительно к конкретной, рассмотренной Конституционным Судом Российской Федерации ситуации, но с иными фактическими обстоятельствами.

Тот факт, что общество с ограниченной ответственностью "Инфинити" действовало открыто, не снимает с этих действий признака недобросовестного поведения.

С учетом вышеприведенного, исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам о том, что ООО "Инфинити" нарушило требования Закона N 135-ФЗ, в связи с чем у УФАС по Сахалинской области не имелось оснований для вынесения оспариваемого решения от 20.12.2021 N 08-4621 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольной законодательства на основании жалобы Администрации, которое в свою очередь не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя, а потому, руководствуясь частью 2 статьи 201 АПК РФ, правомерно удовлетворил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы не имеют значения для иной правовой квалификации спорных правоотношений и признания оспариваемого решения антимонопольного органа законным, не опровергают выводы суда первой инстанции и не содержат указания на обстоятельства, свидетельствующие об их ошибочности, в связи с чем подлежат отклонению.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на антимонопольный орган судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 11.07.2022 по делу N А59-1200/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина