Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2022 г. N 02АП-8367/22 по делу N А17-2568/2021

г. Киров

18 ноября 2022 г.

Дело N А17-2568/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 ноября 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Овечкиной Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хариной Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика - Павлова Д.И., действующего на основании доверенности от 01.02.2022 N 2,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гарант"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 28.07.2022 по делу N А17-2568/2021

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Контакт" (ИНН 3703044293; ОГРН 1103703000785)

к обществу с ограниченной ответственностью "Гарант" (ИНН 3703021507; ОГРН 1183702007983)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: администрация городского округа Кинешма, муниципальное казённое учреждение городского округа Кинешма "Городское управление строительства", председатель совета МКД N 32 по ул. Красный Химик г. Кинешма Хаврель Ольга Константиновна,

о взыскании 105 137 рублей 51 копеек неосновательного обогащения и расходов на проведение судебной экспертизы в сумме 125 000 рублей,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное хозяйство "Контакт" (далее - ООО "ЖКХ "Контакт", истец) обратилось в суд с уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гарант" (далее - ООО "Гарант", ответчик) о взыскании 105 137 рублей 51 копеек неосновательного обогащения по договору строительного подряда от 31.08.2020 N 31/08 и расходов на проведение судебной экспертизы в сумме 125 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 28.07.2022 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "Гарант" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Как указывает заявитель жалобы, до 10.11.2020 за счёт ответчика произведены работы по устранению дефектов и составлена вся необходимая документация для проведения приёмки выполненных работ, в смете изменён объём выполненных работ, изменена марка асфальтобетонной смеси, заранее согласованная с заказчиком, с типа "Г" марки II на тип "Д" марки II. На поступившую 30.11.2020 претензию ответчиком по каждому её пункту даны развёрнутые пояснения. Апеллянт утверждает, что истец от составления акта принятия выполненных работ уклоняется без объяснения причин; выявленные и устранённые ранее недостатки не исключают возможность нормальной эксплуатации асфальтового покрытия придомовой территории многоквартирного дома. Ответчик предлагает истцу произвести оплату выполненных работ в сумме 927 483 рубля 48 копеек.

В обоснование доводов о недопустимости заключения экспертов заявитель жалобы указывает следующее:

- при назначении судебной экспертизы суд нарушил правило совещательной комнаты, не удалил участников процесса из помещения где, принимался судебный акт; руководитель экспертного учреждения не разъяснил экспертам, которым поручено проведение экспертизы, положения статьи 307 УК РФ, эксперты не дали предусмотренную законодательством подписку;

- вывод экспертов об объёме некачественно-выполненных работ в отношении количества некачественных бордюрных камней ничтожен (бордюров, имеющих сколы, было всего 10 штук, которые исключены из объёмов работ); повреждения бордюрных камней является следствием ненадлежащей эксплуатации спорного объекта;

- выводы экспертов о невозможности устранения выявленных дефектов и о невозможности нормальной эксплуатации результатов благоустройства недостоверны; благоустроенная придомовая территория успешно и с удовольствием эксплуатируется жителями дома на протяжении двух лет;

- не решён вопрос о принадлежности и судьбе материалов, использованных при благоустройстве придомовой территории, а решён лишь вопрос о сумме качественно выполненных работ в виде качественных бордюров, однако их количество не определено.

ООО "ЖКХ "Контакт" и председатель совета МКД N 32 по ул. Красный Химик г. Кинешма Хаврель Ольга Константиновна (далее - Хаврель О.К.) в отзывах на апелляционную жалобу отклонили содержащиеся в ней доводы, просят решение оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Администрация городского округа Кинешма и муниципальное казённое учреждение городского округа Кинешма "Городское управление строительства" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 19.10.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 20.10.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной нормы стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

До начала судебного заседания от Хаврель О.К. поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьёй 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей истца и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "ЖКХ "Контакт" (заказчик) и ООО "Гарант" (подрядчик) заключили договор строительного подряда от 31.08.2020 N 31/08 на выполнение комплекса работ по благоустройству, установке бордюрного камня и укладке асфальтового покрытия придомовой территории многоквартирного дома по адресу: г. Кинешма, ул. Красный Химик, д. 32.

Работы выполняются в соответствии с условиями договора, Техническим заданием на выполнение работ (приложение N 1 к договору), локальным сметным расчётом (приложение N 2 к договору).

Стоимость работ по договору составляет 1 343 572 рублей (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктами 2.2, 2.3 договора его цена является твёрдой, изменению не подлежит.

На основании пункта 2.5 договора денежные средства в сумме 343 572 рубля заказчик обязуется перечислить в срок не позднее 05.10.2020. Окончательный расчёт за фактически выполненные и принятые без замечаний работы производится на основании акта о приёмке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), счёта-фактуры до 31.01.2021 включительно.

Объём работ по договору определяется в акте приёмки выполненных работ (форма КС-2, КС-3) (пункт 3.1 договора).

Срок начала работ - с момента заключения договора, срок окончания выполнения работ - 05.10.2020 (пункты 3.2, 3.3 договора).

Согласно пункту 5.1 договора в случае выявления комиссией недостатков (дефектов) и/или невыполненных работ (полностью или частично) составляется акт, в котором фиксируется перечень дефектов и сроки их устранения подрядчиком. Приёмка выполненных работ производится после завершения всех работ в полном соответствии с технической и сметной документацией, а также после устранения всех дефектов в соответствии с требованиями договора по акту форме КС-2.

Заказчик платёжными поручениями от 07.09.2020 N 591, от 06.10.2020 N 674, от 19.10.2020 N 724 и от 27.10.2020 N 738 перечислил подрядчику аванс на общую сумму 343 572 рублей.

05.10.2020 заказчиком в присутствии представителя подрядчика и Хаврель О.К. составлен акт о выявленных недостатках (дефектах) выполненных работ. Комиссией зафиксировано, что марка асфальтобетонной смеси не соответствует утверждённой и согласованной сметной документации; имеются неровности второго слоя на отдельных участках асфальтобетонного покрытия; наблюдается выкрашивание; несоблюдение уклонов, нарушение целостности бордюрного камня в количестве 10 штук (сколы).

Замечания также изложены в письме от 05.11.2020, адресованном подрядчику.

01.11.2020 стороны составили акт о недостатках выполненных работ, которым зафиксировали сколы краёв бордюров в количестве 10 штук; присутствие шероховатостей второго слоя асфальта, выкрашивание на отдельных участках; присутствие неровностей второго слоя на отдельных участках асфальтобетонного покрытия; скопление воды у пятого подъезда; присутствие шероховатостей не более 15 кв.м. на парковке. Предложено устранить недостатки в течение 10 дней.

В письме заказчика от 05.11.2020 N 785 и претензии от 30.11.2020 N 829, адресованных подрядчику, перечислены выявленные при осмотре придомовой территории дефекты: не соблюдены уклоны; марка асфальта не соответствуют заявленной; асфальт крошится до образования ям; на поворотах образуются лужи; некачественно устранены сколы на бордюрах; бордюры не в полном объёме засыпаны землёй; объём завезённого щебня не соответствует заявленному.

В претензии от 30.11.2020 также указано, что до устранения выявленных недостатков комиссия, созданная из собственников дома, акт приёмки выполненных работ подписывать отказывается. Аналогичная позиция изложена и в письме заказчика от 11.02.2021.

В ответе на претензию от 30.11.2020 подрядчик по каждому её пункту изложил пояснения.

29.12.2020 подрядчик передал заказчику перечень документов, в том числе исполнительную документацию и акты КС-2, КС-3. Согласно акту о приёмке выполненных работ КС-2 от 10.11.2020 N 2 и справке КС-3 от 10.11.2020 N 1 подрядчик выполнил работы на сумму 1 271 055 рублей 48 копеек.

17.02.2021 заказчик направил в адрес ответчика уведомление от 16.02.2021 об одностороннем отказе от договора ввиду существенности недостатков выполненных работ.

05.03.2021 заказчик направил в адрес подрядчика претензию от 03.03.2021 с требованием возвратить уплаченные по договору денежные средства в сумме 343 572 рублей.

Оставление обществом "Гарант" претензии без удовлетворения послужило основанием для обращения ООО "ЖКХ "Контакт" с иском в суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 720 ГК РФ надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты приёмки выполненных работ.

По смыслу статей 702, 711, 740, 746 ГК РФ, пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ являются сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приёмки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Положениями пункта 3 статьи 723 ГК РФ также предусмотрена возможность освобождения заказчика от оплаты за выполненные работы ненадлежащего качества только в случае наличия существенных и неустранимых недостатков.

Истец в одностороннем порядке отказался от договора со ссылкой на пункт 3 статьи 723 ГК РФ.

В соответствии со статьями 65, 66 АПК РФ каждый участник процесса обязан представлять суду доказательства в обоснование своей позиции. При разрешении спора суд оценивает имеющиеся в деле доказательства.

Из материалов дела следует, что между сторонами возник спор относительно качества и объёмов выполненных ответчиком работ. Истец требует возврата уплаченного аванса постольку, поскольку работы не могут быть приняты ввиду наличия в них существенных недостатков. Ответчик фактически не отрицает наличие незначительных недостатков, вызванных особенностями придомовой территории (геометрия двора, отсутствует система водоотвода), утверждает о выполнении работ в большем объёме за свой счёт, признаёт гарантийные обязательства. Вместе с тем ответчик не считает заявленные истцом недостатки существенными и неустранимыми.

В связи с имеющимися у сторон противоречиями по ходатайству истца назначена судебная экспертиза, которая поручена экспертам ООО "СтройТехДиагностика".

Эксперты в заключении от 21.01.2022 N 5/21-ЭИ пришли к следующим выводам: 1) качество выполненных работ не соответствует требованиям действующей нормативной документации; 2) на основании экспертной оценки качества обследуемого асфальтобетонного покрытия можно сделать вывод о том, что многочисленные дефекты, повреждения и несоответствия действующей нормативной документации, выявленные в ходе проведения исследования, что в свою очередь приводит к значительному снижению устойчивости, износу и эксплуатационной пригодности асфальтобетонного покрытия в период эксплуатации, являются существенными; 3) стоимость некачественно выполненных подрядчиком работ составила 1 105 137 рублей 51 копейку.

Эксперты также в судебном заседании 28.04.2022 суда первой инстанции дали пояснения. Эксперт Капустин В.В. пояснил следующее: "выполненные подрядчиком работы невозможно использовать по назначению, так как асфальтовое покрытие положено некачественно, не соответствует технологии укладки асфальта. Для устранения таких недостатков потребуется полное снятие асфальтового покрытия. По бордюрному камню: материал поставлен качественный, его возможно использовать при повторной укладке бордюрного камня, но сами работы по укладке бордюрного камня признаны некачественными". Также эксперт пояснил, что накануне судебного заседания выезжал на объект и установил, что разрушения асфальта продолжаются, имеются провалы в асфальте.

С учётом вопроса о стоимости качественно выполненных ответчиком работ эксперты представили письменные дополнения к заключению от 22.06.2022, согласно которым стоимость качественных бордюрных камней составила 238 434 рубля 49 копеек.

Оценивая представленные сторонами доказательства в соответствии со статьёй 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что ответчик выполнил качественно работы только на сумму 238 434 рубля 49 копеек.

Выражая несогласие с результатами судебной экспертизы, ответчик, тем не менее, правом ходатайствовать о назначении повторной судебной экспертизы не воспользовался. При этом доводы заявителя жалобы как по существу, так и по формальным основаниям, не свидетельствуют о наличии пороков в заключении экспертов, которые лишают его доказательственного значения.

Доказательство признаётся арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нём сведения соответствуют действительности (часть 3 статьи 71 АПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4 статьи 71 АПК РФ).

Заключение эксперта соответствует требованиям, предъявляемым статьёй 86 АПК РФ, является допустимым доказательством (статья 68 АПК РФ), судебная экспертиза проведена без нарушения закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ). Определение от 25.10.2021 (резолютивная часть от 18.10.2021) о назначении экспертизы и приостановления производства по делу вынесено судом первой инстанции в судебном заседании после перерыва без участия сторон с удалением в совещательную комнату. Факт принятия указанного определения в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения (часть 4 статьи 184 АПК РФ) зафиксирован в протоколе от 18.10.2021.

Эксперты 23.06.2022 дали подписку по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, при назначении экспертизы определением от 25.10.2021 эксперты также предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Экспертам отводы в суде первой инстанции стороны не заявляли; они являются специалистами в области строительства, имеют соответствующее образование, квалификацию, опыт работы. Самостоятельно эксперты материалы для проведения экспертизы не собирали, представленных судом на исследование материалов экспертам было достаточно для дачи ответов на поставленные вопросы. Профессиональная квалификация экспертов у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает, элементы субъективизма в заключении отсутствуют.

В рассматриваемом случае заключение эксперта от 21.01.2022 N 5/21-ЭИ основано на имеющихся в материалах дела данных, сделаны однозначные и исчерпывающие выводы по поставленным вопросам. Заключение экспертизы является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми, в части наличия недостатков работ согласуются с актами от 05.10.2020 и 01.11.2020, с претензией от 30.11.2020, письмом от 11.02.2021 и уведомлением заказчика от 17.02.2021.

Относительно применённой ответчиком типа асфальтобетонной смеси (тип "Д" марки II вместо типа "Г" марки II) апелляционный суд отмечает ненадлежащее согласование изменений в сметную документацию. Ни письмо МКУ ГО Кинешма "Городское управление строительства" от 18.11.2020, ни акты освидетельствования скрытых работ от 30.10.2020 и 31.10.2020 не являются доказательствами надлежащего согласования изменения условий договора в части типа асфальтобетонной смеси. Такие изменения не учтены в качестве приложений к договору либо локальному сметному расчёту.

Между тем эксперты приняли во внимание фактическое применение ответчиком асфальтобетонной смеси типа "Д" марки II, в связи с чем установление физико-механических показателей вырубок произведено именно для указанных типа и марки асфальтобетонной смеси. Согласно протоколам испытаний нижних и верхних слоёв вырубок от 30.11.2021 образцы асфальтобетона продемонстрировали несоответствие нормативным требованиям, в особенности по водонасыщению, коэффициенту уплотнения. Таким образом, даже с учётом применения иного типа асфальтобетонной смеси эксперты пришли к выводу о несоответствии качества выполненного асфальтобетонного покрытия нормативным требованиям для применённого типа и марки асфальтобетонной смеси.

Вопрос о бордюрных камнях также раскрыт экспертами: произведена откопка шурфов, зафиксированы количество сколов рёбер бортовых камней, полученных и отремонтированных в процессе строительства, а также полученных в процессе эксплуатации. Количество качественных (без дефектов) и некачественных бордюрных камней отражено в пункте 17.1 сметного расчёта (приложение N 7 к заключению экспертов).

Приложенные фотографии к заключению экспертов и дополнительным материалам экспертов наглядно и достоверно фиксируют ход и методику исследования, явные недостатки выполненных работ, что также не вызывает сомнений у суда апелляционной инстанции в достоверности и объективности выводов экспертов.

Несогласие ответчика с результатами экспертизы и иная оценка исследуемых доказательств не является основанием для вывода о недостоверности заключения экспертов.

Доводы заявителя жалобы относительно недостатков, возникновение которых подрядчик связывает не с технологией выполнения работ, а с особенностями придомовой территории, не опровергают выводы экспертов. В частности, доказательства того, что наличие ливневых стоков многоквартирного дома оказывает существенное влияние на асфальтобетонное покрытие и разрушает его, отсутствуют. Укладка асфальта вручную на поворотах сама по себе не исцеляет некачественный результат работ. Иного из материалов дела не следует.

Таким образом, представленные в дело доказательства в своей совокупности являются достаточными для подтверждения обстоятельств выполнения ответчиком работ с существенными недостатками, что предоставило истцу обоснованно требовать возврата оплаченных денежных средств за некачественно выполненные работы.

Поскольку стоимость качественных работ составила только 238 434 рубля 49 копеек, суд первой инстанции правомерно удовлетворил уточнённые исковые требования о взыскании с ответчика 105 137 рублей 51 копейки.

С учётом изложенного апелляционный суд, исследовав все доводы апелляционной жалобы, находит обжалуемое решение обоснованным, вынесенным с учётом обстоятельств дела, представленных доказательств и норм действующего законодательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, изменения или отмены решения не имеется.

Апелляционная жалоба заявителя по приведённым в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 28.07.2022 по делу N А17-2568/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гарант" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых Е.А. Овечкина