Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2022 г. N 09АП-72111/22 по делу N А40-74086/2022

г. Москва

22 ноября 2022 г.

Дело N А40-74086/22

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.08.2022 по делу N А40-74086/22

по заявлению ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" (ИНН: 7701255289)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Дунаев С.А. по доверенности от 10.01.2022;
от третьего лица:	Хрулев С.А. по доверенности от 10.01.2022;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве о признании недействительным решения ИФНС России N 23 по г. Москве от 20.10.2021 N29/43.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2022 г. в удовлетворении требований ООО "Ремотделстрой-М" отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Общество считает, что выводы о получении им необоснованной налоговой выгоды являются недоказанными.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган решение суда поддержал в полном объеме.

Представители налоговых органов в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают ее необоснованной, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" по всем налогам и сборам за период с 01.01.2016 по 31.12.2017 и по страховым взносам за период с 01.01.2017 по 31.12.2017, по результатам рассмотрения материалов которой вынесено оспариваемое решение от 20.10.2021 N 29/43 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение от 20.10.2021 N 29/43).

По результату проверки составлен Акт налоговой проверки N 29/24 от 24.07.2018 г. (далее - "Акт", "Акт проверки").

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля 20.10.2021 начальником ИФНС России N 23 по г. Москве советником государственной гражданской службы РФ 1 класса - Гавриловой С.С. вынесено Решение N 29/43 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - "Решение", "Решение Инспекции от 20.10.2021 N 29/43").

Согласно Решению по результатам проверки Обществу начислены за 2016-2017 годы к уплате налог на прибыль организаций в сумме 46 569 296 р., в том числе, штраф в размере 6 598 306 руб. и пени в размере 22 534 929 руб.; НДС в сумме 41 906 967 р., в том числе пени в размере 19 292 224 руб.

Доначисления были произведены по эпизодам по взаимоотношениям с ООО "БалтБизнес", ООО "СтройДом", ООО "СтройМонтажРесурс", ООО "Ислайн" (ООО "Эрстрой"), ООО "Магнат" и ООО "Торговый Дом" (далее - "Контрагенты").

Не согласившись с принятым Решением, Обществом была подана апелляционная жалоба на Решение Инспекции от 20.10.2021 N 29/43 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением УФНС России по г. Москве от 25.02.2022 N 21-10/021549 (далее -"Решение Управления") жалоба Общества на Решение Инспекции от 20.10.2021 N 29/43 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на правомерность доначисления налогов, пени, штрафа.

Апелляционная коллегия, поддерживая выводы суда первой инстанции, руководствуется следующим.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель не согласен с выводами Инспекции о несоблюдении Обществом положений пункта 2 статьи 54.1, пункта 1 статьи 252, статьи 169, статьи 171, статьи 172 НК РФ по взаимоотношениям с контрагентами - ООО "Балтбизнес", ООО "Стройдом", ООО "СтройМонтажРесурс", ООО "Ислайн" (ООО "Эрстрой"), ООО "Магнат" и ООО "Торговый Дом".

В проверяемом периоде ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" выполняло строительно-монтажные, отделочные работы в адрес заказчиков: ООО "Мосстрой-25", ООО "Монолит", ООО "Альянс Строй", ООО "Тройка Констракшн", ООО "Строй Девелопмент", АО "ЮИТ Ситистрой", ООО "БРУК", ООО "АвгурЭстейт", ООО "Тройка Констракшн", ООО "Мегастрой-МО", ООО "Эриа", ООО "Эспика", ООО "АСУС" - ГБУЗ "ГКБ N 13 ДЗМ" (далее - Заказчики).

На объектах проведения строительных работ, ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" привлечены компании-подрядчики (далее - спорные контрагенты): ООО "Балтбизнес", ООО "Стройдом", ООО "СтройМонтажРесурс", ООО "Ислайн" (ООО "Эрстрой"), ООО "Магнат" и ООО "Торговый Дом"

Налоговым органом в ходе выездной проверки установлено, что при выполнении строительно-монтажных и отделочных работ ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" использовало фиктивный документооборот с целью искусственного увеличения расходов и уменьшения налоговых обязательств по НДС с привлечением спорных контрагентов, которые фактически данные работы не выполняли, на основании следующих обстоятельств.

Встречными проверками установлено, что руководители спорных контрагентов имеют признак "массовых"; отсутствуют материально-технические ресурсы, в том числе персонал, основные средства, необходимые для ведения реальной коммерческой деятельности; налоги исчислены в минимальных размерах; из анализа банковских выписок спорных контрагентов установлено отсутствие платежей, характерных для ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Из анализа банковских выписок спорных контрагентов также установлено, что денежные средства, полученные от налогоплательщика в рамках заключенных договоров, перечислялись на счета организаций контрагентов второго звена, которые, в свою очередь, обладают признаками "технических компаний".

Также установлено совпадение IP-адресов спорных контрагентов между собой (IP-адресов ООО "Балтбизнес", ООО "Стройдом" и ООО "Строймонтажресурс"), и контрагнетами второго звена (IP-адресов ООО "Элтор", ООО "Реверс", ООО "Верено", ООО "Строймонтажресурс" и ООО "Стройдом", ООО "Акцент", ООО "Энергия").

Согласно условиям заключенных договоров с Заказчиками, ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" обязано представлять информацию Заказчикам в отношении привлекаемых на объекты строительства субподрядных организаций. Однако информации о привлекаемых Заявителем субподрядных организациях Заказчикам не представлена.

Представители или ответственные лица от ООО "Балтбизнес", ООО "СтройМонтажРесурс", ООО "Стройдом", ООО "Ислайн", ООО "Торговый Дом", ООО "Магнат" на объектах проведения строительных работ в исполнительной документации, не представлены.

Так, согласно информации, полученной от заказчиков (ГБУЗ "ГКБ N 13 ДЗМ и ООО "Тройка Констракшн") для выполнения работ на объектах строительства субподрядные организации не привлекались; для выполнения спорных работ привлекались иностранные граждане (представлены: журнал регистрации вводного инструктажа и список людей и машин).

При этом, заказчиками ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" представлена информация в отношении ответственных лиц на объектах строительства: на объектах строительства ответственными лицами выступали сотрудники ООО "Квадрострой" (прорабы, производители работ, начальники участков) - Розгоний М.М., Капранов М. С, Суханов А.К., Буев С.С, Саламахин В.В., Блинов В.В., а также ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" (Комбаров С.А.).

Физические лица, указанные Заказчиками как лица, непосредственно выполнявшие работы на объектах строительства (Бордиана Татьяна, Бордиан Сергей, Эрбеков Алимардон Зулфикорович, Розикулов Эролибек Абдукодырович, Баротов Азиз Равшанович, Махмадиев Махкам Кудратович, Бобоев Орзуджон Алиевич, Баротов Абдулахоб, Холов Чахонбек Сафарович), выполняли работы на нескольких объектах ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М", на которых Заявитель по документам привлекал субподрядчиков: ООО "Стройдом", ООО "Ислайн", ООО "Балтбизнес", ООО "Магнат".

Согласно пояснениям Заказчика ГБУЗ "ГКБ N 13 ДЗМ, работы на объекте осуществляли иностранные граждане без заключения и оформления с ними официальных финансово-хозяйственных взаимоотношений.

В представленных актах освидетельствования скрытых работ, выполненных в рамках договора с заказчиком ООО "Мегастрой-МО", в качестве исполнителя указано ООО "РЕМОТДЕЛСТРОИ-М", субподрядные организации не поименованы.

Представители заказчика ООО "Мосстрой-25" Тырнов С.Н. (протокол допроса от 09.07.2019 N 29/192) и Казеева В.Н. (протокол допроса от 06.12.2019 N 29/281) показали, что ООО "РЕМОТДЕЛСТРОИ-М" выполняло отделочные работы на объекте строительства по адресу: г. Москва, пос. Внуковское, дер. Рассказовка - ДОУ N 2, организация ООО "Балтбизнес", ее руководители и сотрудники, Тырнову С.Н. не знакомы.

Сотрудник Заказчика ООО "ГБУЗ "ГКБ N 13 ДЗМ" Пименов А.А. (протокол допроса от 05.12.2019 N 29/278), показал, что ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" ему не знакомо, работы на объекте "детские корпуса 1,2 неонатологичесокое отделение" по адресу: г. Москва, ул. Велозаводская, д. 1/1, стр. 5, выполняло ООО "АСУС" (генеральный директор ООО "АСУС" - Сускин Алексей Владимирович, брат генерального директора ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" - Дмитрия Владимировича Сускина), и трудовые мигранты. Организация ООО "Стройдом" ему не знакома.

Сотрудник ООО "МЕГАСТРОЙ-МО", Демочкин Е. А. (протокол допроса от 02.12.2019 N 29/276) также пояснил, что договором предусмотрено уведомление заказчика о привлечении субподрядных организаций, ООО "Стройдом" Демочкину Е. А. не знакома.

На основании Постановления о производстве выемки, изъятия документов и предметов от 26.03.2019 N 29/ПВ/З Инспекцией проведена выемка документов и предметов ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М". Составлен Протокол о производстве выемки, изъятия документов и предметов 28.03.2019 г. N 3.

Изъяты в том числе, следующие документы и предметы: жесткий диск, изъятый со стола Бочкаревой Дарьи - делопроизводитель ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М"; флеш-накопитель, изъятый с рабочего стола Узун Ольги Александровны; информация (файлы, электронная почта сотрудников), скопированная (на жесткий диск) с рабочих компьютеров сотрудников и должностных лиц ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ -М", относящихся к финансово-хозяйственной деятельности ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М"; ноутбук генерального директора ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" Сускина Дмитрия Владимировича; удостоверения сотрудников; документы на бумажных носителях.

При исследовании изъятых предметов и документов Инспекцией установлено самостоятельное оформление сотрудниками ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" документов от лица ООО "НСК", ООО "Ислайн", ООО "Магнат", ООО "Торговый Дом", ООО "СтройДом", ООО "БалтБизнес", в том числе первичных документов КС-2 и КС-3, счетов на оплату, счетов-фактур и заявок на иностранных граждан ближнего зарубежья для пропуска на объекты.

Обнаружены доверенности на имя Синева B.C. для представления интересов Заявителя в органах ФМС и на имя Суханова Ю.К. (начальник отдела кадров ООО "Квадрострой") для представления интересов ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" в судебных инстанциях: а также оригиналы трудовых книжек лиц (Нечаев Е.А., Бобылев С.А., Федотов И.Б., Зарочинцев В.А., Завьялов И.Р., Удальцов А.В., Зверев В.В., Никатин B.C., Кыдышова Р.А., Грошев И.В., Муратов Р.Ю.), которые являлись сотрудниками Заявителя и ООО "Квадрострой", а также ИП Суханова Ю.К.

На рабочем столе ИП Узун Ольги Александровны (бухгалтер ООО "Квадрострой" и ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М") обнаружены ведомости на выдачу денежных средств иностранным гражданам ближнего зарубежья (Республика Таджикистан, Республика Узбекистан, Республика Молдова, Республика Украина, Сербия), в которых установлено совпадение физических лиц, указанных в том числе в заявках на допуск на объекты.

Согласно обнаруженным актам скрытых работ, представителем ООО "БалтБизнес" является Шпадарук И.И., однако, налоговым органом установлено, что Шпадарук И.И. не являлся сотрудником ООО "БалтБизнес".

При исследовании изъятых предметов и документов установлено наличие у ООО "РЕМОТДЕЛСТРОИ-М" документов по ведению финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "Квадрострой", печати ООО "Квадрострой", наличие выписок ПАО "МТС" по лицевым счетам абонента ООО "Квадрострой", договора краткосрочной субаренды ООО "Квадрострой" нежилого помещения по адресу: г. Москва, ул. Угрешская, д. 2, стр. 22, этаж 4, пом. 8, а также письма ООО "Квадрострой" ОМВ УМВД России по Ленинскому району и ООО "Тройка Констракшн" о привлечении к трудовой деятельности граждан Республики Таджикистан и Республики Узбекистан (Мансуров А.А., Урунбоев Б.А., Исакжонов С.К., Худойбердиев А.Р., Зохидов У.С, Тулаев Г.Б.) и удостоверений - разрешений ФМС на работу иностранным гражданам или лицам без гражданства, при визуальном осмотре которых установлены изменения, с помощью специальных программ редактирования фотографий в части ФИО физических лиц, фотографий, номеров и дат удостоверений.

По доводам апелляционной жалобы заявитель не опровергает выводы суда и инспекции относительно доказательств, полученных в ходе проведенной выемки.

При этом, согласно ответу Управления по вопросам миграции ГУ МВД России по г. Москве от 24.05.2019 N 98/11-26382 представители ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М", за оформлением разрешения на привлечение и использование иностранных работников за 2016-2017 гг., не обращались, уведомления о заключении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) на иностранных граждан от вышеуказанной организации не значатся.

Согласно ответу ГУ МВД России по Московской области от 27.05.2019 N 30/12184 ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" подавало 1 уведомление о заключении (расторжении) трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) на гр. Беларуси Варнахова А.В.

По результатам проведенных допросов сотрудников ООО "Квадрострой" Инспекцией установлено следующее:

- при устройстве на работу в ООО "Квадрострой" собеседование проводили сотрудники ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М";

- в сети интернет объявления о вакансиях за ООО "Квадрострой" размещали от имени ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М";

- офисы ООО "Квадрострой" и ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" фактически находились по одному адресу: г.Москва, ул.Угрешская, д.2, ст.22, этаж 4;

- сотрудники ООО "Квадрострой" воспринимали генерального директора ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" Сускина Д.В., как вышестоящее руководство;

* сотрудники ООО "Квадрострой" воспринимали ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" как своего основного заказчика, Заявитель и ООО "Квадрострой" работали как одна организация;

* Синев B.C. (генеральный директор ООО "Квадрострой") фактически исполнял обязанности начальника службы безопасности ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М";

- физические лица, числившиеся в ООО "Квадрострой", фактически являлись сотрудниками ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" и не знали, что в трудовой книжке будет указано ООО "Квадрострой";

- Узун (Махалина) О. А. являлась бухгалтером ООО "Квадрострой" и ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М";

- Суханов Ю.К. являлся начальником отдела кадров ООО "Квадрострой" и ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М";

* на объектах строительства работы осуществляли трудовые мигранты, которые официально не были трудоустроены ни в ООО "Квадрострой", ни в ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М";

* когда для выполнения строительных и отделочных работ на объектах требовались рабочие, прорабы и начальники участка связывались с Сухановым Ю.К. или Синевым B.C., которые находили рабочую силу и направляли на объекты строительства;

* ни один из вышеуказанных опрошенных не смог отделить сотрудников ООО "РЕМОТДЕЛСТРОИ-М" от сотрудников ООО "Квадрострой", ни одному из них неизвестны спорные контрагенты и их руководители.

По результатам проведенных допросов сотрудников и должностных лиц ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" установлено следующее:

- спорные контрагенты знакомы только лицам, отвечающим за документооборот в организации ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" и формирование показателей бухгалтерской и налоговой отчетности, а именно, генеральному директору налогоплательщика Сускину Д.В. и бухгалтеру Узун О.А. (протоколы допросов от 18.07.2019 N 29/197, от 16.07.2019 N 29/196);

- согласно показаниям генерального директора ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" Сускина Д.В. налогоплательщик получал разрешающие удостоверения, однако данные затраты по договорам с субподрядными организациями не предусмотрены; передача материалов и спецодежды субподрядным организациям документально не оформлялась: все происходило по устной договоренности (протокол допроса от 18.07.2019 N 29/197).

Сускин Д.В. сообщил, что Буев С.С., Завьялов И.Р., Саламахин В.В., Кузнецов С.А. являлись ответственными представителями от субподрядчиков на большинстве объектов заказчика (ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М"), однако Инспекцией установлено, что данные лица являлись сотрудниками ООО "Квадрострой". Данный довод подтверждается протоколом допроса Буева С.С. от 21.05.2019 N 29/156.

- из показаний бухгалтера ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" Узун О.А. установлено, что она ведет бухгалтерский и налоговый учет Заявителя, ООО "Квадрострой" и ИП Суханова Ю.К. (протокол допроса от 16.07.2019 N 29/196).

Инспекцией от УЭБиПК ГУ МВД России по г. Москве получены объяснения лиц, установленных в ходе выемки в качестве привлеченной иностранной рабочей силы.

Согласно объяснениям Попова Р.В. (гражданин Казахстана) от 28.10.2019 и Ербекова А.З. (гражданина Республики Узбекистан) от 26.10.2019 вакансии были найдены по объявлению в интернете; за выполненные работ платили наличными денежными средствами. Свидетель Ербеков А.З. также указал, что на каждом объекте подчинялся соответствующему прорабу, носил форму одежды с наименованием ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М". Спорные контрагенты свидетелям не знакомы.

Инспекцией проведен анализ бухгалтерского счета 10 "сырье и материалы" ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" за период 2016-2017, установлены реальные поставщики материалов на объекты строительства. При анализе представленных поставщиками документов, установлено, что ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" самостоятельно закупало материалы на объекты строительства и выписывало доверенности на получение товарно-материальных ценностей на лиц, являющих сотрудниками ООО "Квадрострой". В документах, представленных поставщиками строительных материалов, фигурируют сотрудники ООО "Квадрострой", как лица, осуществляющие приемку данных материалов.

Таким образом, Инспекцией установлено, что фактически строительно-монтажные работы на объектах выполнялись силами специалистов (инженерно-технических работников, прорабов, начальников участка и др.) аффилированной организации ООО "Квадрострой", а также сотрудниками ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" и иностранными лицами без гражданства (без должных разрешений и допусков на производство работ).

Инспекцией также проведены мероприятия налогового контроля в отношении организаций контрагентов второго звена, установленных по цепочке движения денежных средств спорных контрагентов и установлено, что руководители указанных контрагентов имеют признак "массовых" и имеют "номинальный статус"; отсутствуют материально-технические ресурсы, в том числе персонал, основные средства, необходимые для ведения реальной коммерческой деятельности; из анализа банковских выписок спорных контрагентов установлено отсутствие платежей, характерных для ведения финансово-хозяйственной деятельности.

Часть контрагентов прекратили деятельность в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ.

Также установлено совпадение IP-адресов спорных контрагентов.

В ходе анализа банковских выписок установлено, что денежные средства от спорных контрагентов перечислялись в течение нескольких дней на счета контрагентов "2-го звена" с назначением платежа "за строительные материалы", "за отделочные работы", "запасные части к спецтехнике и оборудованию".

Далее денежные средства переводились на счета различных организаций с назначением платежа: "за продукты питания", "за фрукты", "за табак", за осветительное оборудование", "за товары народного потребления", "за транспортные услуги", "за автоуслуги", "за обувь", "покупка иностранной валюты", а также денежные средства перечислены на счета физических лиц с назначением платежа "согласно договора, НДС не облагается" и индивидуальных предпринимателей с назначением платежа "за электрооборудование", "за транспортные услуги" и так далее.

По совокупности выявленных признаков установлено, что операции, проводимые организациями, установленными по цепочке движения денежных средств от ООО "Балтбизнес", ООО "СтройМонтажРесурс", ООО "Стройдом", ООО "Магнат", ООО "Ислайн", ООО "Торговый Дом" носят сомнительный характер, их действительной целью является вывод денежных средств из налогооблагаемого оборота и уклонение от уплаты налогов.

Об умышленности действий Общества свидетельствует в том числе, совершение ряда неслучайных действий (неоднократных операций) по включению в состав вычетов по НДС сумм по контрагентам ООО "Балтбизнес", ООО "Стройдом", ООО "Ислайн", ООО "Магнат", ООО "Строймонтажресурс" и ООО "Торговый дом" без фактического выполнения ими строительно-монтажных работ: в ходе проверки налоговым органом установлено, что спорные контрагенты не выполняли работы на объектах строительства ООО "РЕМОТДЕЛСТРОИ-М".

Фактически весь объем работ выполнен бригадами, состоящими из иностранных граждан (Республики Таджикистан, Республики Узбекистан, Республики Молдова, Республики Украина, Сербии, Республики Беларусь, Киргизской Республики), привлекаемых сотрудниками ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" и ООО "Квадрострой", без заключения трудовых и иных договоров. Оплата (неофициальная заработная плата) за выполненные работы, осуществлялась в наличной форме на объектах строительства и в офисе 000 "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М"

Относительно довода налогоплательщика о факте совпадения IP-адресов контрагентов Налогоплательщика, Инспекция сообщает что, в рамках проведенных мероприятий налогового контроля установлено совпадение IP-адресов контрагентов проверяемого налогоплательщика и организаций, установленных по цепочке движения денежных средств, о чем свидетельствуют представленная информация об IP-адресах ООО "Балтбизнес", ООО "Строймонтажресурс", ООО "Стройдом", ООО "Ислайн", ООО "Торговый дом", ООО "Магнат" и организаций установленных по цепочке движения денежных средств, которая представлена на основании поручений об истребовании документов (информации) в соответствии со статьей 93.1 НК РФ.

IP-адрес является уникальным идентификационным номером устройства (компьютера, смартфона, планшета и др.), подключенного к какой-либо локальной сети или Интернету. Иными словами, это личный номер в компьютерной сети.

Совпадение всех чисел в IP-адресе позволяет утверждать, что лица, подключающиеся к сети с данного IP-адреса, использовали одну и туже точку доступа для выхода в Интернет или подключения системы "Клиент-Банк".

Инспекцией проанализированы представленные данные об IP-адресах ООО "Балтбизнес", ООО "Строймонтажресурс", ООО "Стройдом", ООО "Ислайн", ООО "Торговый дом", ООО "Магнат", и установлено, что указанные организации использовали одни и те же точки доступа на протяжении длительного времени.

Так, например, согласно представленным данным об IP-адресах, ООО "Магнат" в период с 01.12.2016 по 04.08.2017 использовал для входа в сеть IP-адрес 109.172.47.115. Указанный IP-адрес в период с 20.04.2016 г. по 29.03.2019 г. также использовался ООО "ВИЛАЖ" (контрагент ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ", ООО "МАГНАТ", ООО "Ислайн"). Таким образом, IP-адреса, используемые указанными контрагентами, являются статистическими.

Также Инспекция сообщает что, в качестве основы при сравнении IP-адресов используются показатели EXTIP, а не адреса, указанные в показателе IP, так как в показателе IP кредитные учреждения отражают сетевые адреса из диапазона 192.168.0.0 - 192.168.255.255. Данный диапазон IP-адресов по сведениям Internet Assigned Numbers Authority (администрация адресного пространства Интернет, отвечающая за распределение всех зарезервированных имен и номеров, которые используются в протоколах RFC) относится к внутрисетевым или локальным IP-адресам (http://tools.ietf.org/html/rfcl918) и соответственно не используются для выхода в Интернет.

Довод налогоплательщика о реальном осуществление деятельности контрагентами, с ссылкой на отдельные платежи, подтверждающие фактическую и реальную коммерческую деятельность данных организаций (коммунальные платежи, транспортные расходы и т.д.), отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства не свидетельствует об осуществлении реальной хозяйственной деятельности, а также выполнении спорных работ в адрес ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М". Сам факт перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика (товаров, работ, услуг) не свидетельствует об осуществлении реальной хозяйственной деятельности.

ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" ни в рамках рассмотрения материалов проверки, ни с апелляционной жалобой не было представлено доказательств, подтверждающих исполнение спорных операций непосредственно рассматриваемыми контрагентами.

Кроме того, Налогоплательщик не представил документы (информацию), которые свидетельствуют о том, что им были предприняты меры по установлению деловой репутации спорных контрагентов до начала взаимоотношений.

В ходе проверки не подтвердился факт выполнения ремонтных работ силами ООО "Балтбизнес", ООО "Стройдом", ООО "Строймонтажресурс", ООО "Ислайн", ООО "Магнат", ООО "Торговый Дом"; установлены, реальные лица фактически выполнявшие работы на объекте - иностранные граждане, без заключения трудовых и иных договоров, оплата за выполненные работы, которым осуществлялась в наличной форме на объектах строительства и в офисе ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М".

По доводам апелляционной жалобы заявитель указывает, что ни налоговым органом, ни судом при рассмотрении дела не исследован довод о применении налоговой реконструкции.

Как следует из оспариваемого Решения от 20.10.2021 N 29/43, в ходе налоговой проверки установлено, что обеспечение работ материалами берет на себя ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" (Заказчик) в договорных отношениях со спорными контрагентами.

Проведен анализ бухгалтерского счета 10 "Сырье и материалы" ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" за периоды 2016 и 2017, Инспекцией установлены реальные поставщики материалов на объекты строительства. При анализе представленных поставщиками документов, установлено, что ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" самостоятельно закупало материалы на объекты строительства и выписывало доверенности на получение товарно-материальных ценностей на лиц, являющих сотрудниками ООО "Квадрострой". В документах, представленных поставщиками строительных материалах фигурируют сотрудники 000 "Квадрострой", как лица, осуществляющие приемку данных материалов.

В ходе проверки, Инспекцией установлено, что спорные контрагенты не выполняли работ на объектах строительства ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М". Фактически весь объем работ, выполнен бригадами, состоящими из иностранных граждан (Таджикистан, Узбекистан, Молдова, Украина, Сербия, Белоруссия, Киргизия), привлекаемых сотрудниками ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" и ООО "Квадрострой", без заключения трудовых и иных договоров.

Более того, Инспекция установила, что оплата за выполненные работы, осуществлялась в наличной форме на объектах строительства и в офисе ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М", также Инспекцией, установлено, что заработная плата наличными денежными средствами выдавалась сотрудникам ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" и лицам оформленным в организации ООО "Квадрострой". Данные факты подтверждаются протоколами допросов.

Фактически организации спорные контрагенты введены в деятельность ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М", путем создания формального документооборота исключительно с целью минимизации налогообложения и получения Заявителем необоснованной налоговой экономии.

С целью установления субподрядных организаций, выполнявших аналогичные спорным контрагентам работы, в сопоставимые даты и объем, Инспекцией проведен анализ карточек счетов, налоговых регистров и выписок банка ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М". По результатам анализа не установлено иных субподрядных организаций.

Согласно позиции ФНС России, в случае самостоятельного исполнения налогоплательщиком работ (услуг), которые были оформлены договором с "технической компанией", расходы и вычеты по НДС могут быть учтены в отношении подтвержденных налогоплательщиком расходов по приобретению материальных и иных ресурсов, не связанных с оплатой труда, необходимых для достижения результата выполнения работ (оказания услуг).

Таким образом, сделки, произведенные ООО "РЕМОТДЕЛСТРОЙ-М" с "техническими" компаниями - ООО "Балтбизнес", ООО "Стройдом", ООО "Ислайн", ООО "Магнат", ООО "Строймонтажресурс" и ООО "Торговый дом" - не подлежат налоговой реконструкции.

Общество, приводя доводы, свидетельствующие, по его мнению, что штатная численность установленного Инспекцией реального исполнителя спорных работ ООО "Квадрострой" недостаточна для выполнения работ, указывает на то, что при невозможности установления лица, осуществившего исполнение, в отношении расходов подлежит применению расчетный способ определения налоговой обязанности.

В соответствии с правовой позицией, высказанной в п. 39 Обзора судебной практики ВС РФ N 3 (2021), утв. Президиумом ВС РФ 10.11.2021, налогоплательщик, использующий формальный документооборот с участием компаний, заведомо не ведущих реальной экономической деятельности ("технических" компаний), вправе учесть фактически понесенные расходы при исчислении налога на прибыль в случае предоставления им (наличия у налогового органа) сведений и документов, позволяющих вывести фактически совершенные хозяйственные операции из не облагаемого налогами оборота. Расчетный способ определения суммы налога в указанных случаях не применяется.

Соответственно, расчетный способ определения налоговой обязанности на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках (пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ) подлежит применению, если допущенное налогоплательщиком нарушение сводится к документальной неподтвержденности совершенной им операции, нарушению правил учета, что, как правило, имеет место, если налогоплательщик не участвовал в уклонении от налогообложения, организованном иными лицами, но не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента и взаимодействии с ним (п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53).

Согласно п. 17.2. Письма ФНС России, при невозможности установления лица, осуществившего исполнение, право на налоговый вычет сумм НДС не предоставляется в силу косвенного характера данного налога как налога на потребление товаров (работ, услуг), взимаемого на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю.

В свою очередь, материалами проверки установлена умышленность действий ООО "РЕМОТДЕЛСТРОИ-М" по включению в состав вычетов по НДС сумм по контрагентам ООО "Балтбизнес", ООО "Стройдом", ООО "Ислайн", ООО "Магнат", ООО "Строймонтажресурс" и ООО "Торговый дом" без фактического выполнения строительно-монтажных работ.

При этом, ни в ходе выездной налоговой проверки, ни на стадии рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, досудебного урегулирования или в материалах судебного дела, Заявитель не раскрыл перед налоговым органом сведения о действительном исполнителе спорных работ и параметрах, совершенных с ним операций, а также не представил самостоятельно подтверждающие документы.

Принимая во внимание обстоятельства, свидетельствующие о несоблюдении обществом положений ст. 54.1 НК РФ, установленные в ходе проведения выездной налоговой проверки, у Инспекции отсутствовали основания для определения налоговых обязательств заявителя в порядке, установленном пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Учитывая изложенное, ссылка налогоплательщика на Письмо Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 10.03.2021 года N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации" при заявлении необходимости произвести налоговую реконструкцию по его налоговым обязательствам, установленным по итогам проверки, не обоснована. Письмо Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 10.03.2021 года N БВ-4-7/3060@ "О практике применения статьи 54.1 Налогового Кодекса Российской Федерации", наоборот, разъясняет о невозможности какой-либо реконструкции при умышленном искажении налогоплательщиком сведений о фактах хозяйственной жизни и при непредставлении им сведений и документов, раскрывающих подлинный смысл оформленных им операций.

Довод налогоплательщика о нарушении налоговым органом предусмотренных ст. 101 НК РФ сроков отклонен судом апелляционной инстанции, поскольку превышение установленного срока рассмотрения материалов проверки и принятия решения, предусмотренного вышеуказанной ст. 101 НК РФ, не возлагают на Заявителя каких-либо не предусмотренных законодательством РФ о налогах и сборах обязанностей, не создают препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, не могут нарушать законных прав и интересов налогоплательщика.

В силу п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Учитывая, что Налогоплательщику обеспечена возможность реализации прав, предусмотренных НК РФ, в том числе на ознакомление с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, на участие в процессе рассмотрения материалов выездной налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, на представление возражений (пояснений), указанные Заявителем в апелляционной жалобе обстоятельства не приводят к нарушению существенных условий процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

Нарушение сроков не рассматривается существенным нарушением процедуры настолько, чтобы оно отражалось на итогах проверочных мероприятий. Данный вывод сделан Президиумом ВАС РФ в п. 9 Обзора практики N 71, а также в п. 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

Нарушений при вынесении оспариваемого Решения от 20.10.2021 N 29/43, которые могли привести к принятию неправомерного Решения и явились безусловным основанием для его отмены налоговым органом не допущено.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.08.2022 по делу N А40-74086/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова