Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2022 г. N 15АП-17974/22 по делу N А53-16556/2022

город Ростов-на-Дону

23 ноября 2022 г.

дело N А53-16556/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сулименко О.А.,

судей Абраменко Р.А., Яицкой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросьян Н.В.,

при участии:

от истца: представитель Цечоев Г.В. по доверенности 27.12.2021;

от ответчика: представитель Самсонов А.Г. по доверенности от 22.11.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аварийно Диспетчерская Служба N 1"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.08.2022 по делу N А53-16556/2022

по иску муниципального казённого учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону"

(ОГРН 1096164006971, ИНН 6164294858)

к обществу с ограниченной ответственностью "Аварийно Диспетчерская Служба N 1" (ОГРН 1176196026027, ИНН 6166105094)

о признании,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Аварийно Диспетчерская Служба N 1"

к МКУ "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры

г. Ростова-на-Дону"

о признании,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г.Ростова-на-Дону" (далее - истец; учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Аварийно диспетчерская служба N 1" (далее - ответчик; общество) о признании незаконным и отмене решения от 29.04.2022 N 8 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 144 от 19.11.2021.

ООО "АДС N 1" обратилось с встречным исковым заявлением к МКУ "ДИСОТИ", в котором просило признать незаконным и отмене решения МКУ "ДИСОТИ" от 12.05.2022 N 2022/7-563 об одностороннем отказе от исполнения контракта муниципального контракта N 144 от 19.11.2021.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.08.2022 исковые требования муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" удовлетворены. Односторонний отказ ООО "Аварийно диспетчерская служба N 1" от исполнения муниципального контракта N 144 от 19.11.2021 (исх. N 8 от 29.04.2022) признан недействительным. В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Аварийно диспетчерская служба N1" отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Аварийно диспетчерская служба N 1" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.08.2022 отменить полностью, принять новый судебный акт, в соответствии с которым, в удовлетворении исковых требований МКУ "ДИСОТИ" отказать, встречные исковые требования ООО "АДС N 1" о признании недействительным одностороннего отказа МКУ "ДИСОТИ" (исх. от 12.05.2022 N 2022/7-563) от исполнения муниципального контракта N 144 от 19.11.2021 удовлетворить.

Как указало общество, вопреки установленному судом обстоятельству, в рамках заключенного между сторонами контракта отсутствует как проектная документация, так и проектировщик. Имеется только сметная документация с видами работ без привязки к конкретным участкам их выполнения (отсутствуют топографические карты, чертежи, схемы). Место выполнения работ не согласовано, заказчик на основании направленного подрядчиком письме от 02.03.2022 N 1 в п. 1 письма от 10.03.2022 N 2022/6-235 по вопросу N 1 согласился с необходимостью внесения ясности по местам производства конкретных видов работ, указав, что места производства отдельных видов работ будут указаны в ходе совместного осмотра с указанием мест производства работ на схеме и (или) топографической карте с привязкой к видам работ, предусмотренным сметной документацией.

Необходимый и согласованный сторонами осмотр состоялся только 11.04.2022, то есть спустя 40 дней с момента направления заказчику соответствующего обращения. До состоявшегося осмотра подрядчик был вынужден с учетом длительного фактического бездействия заказчика приостановить не начатые работы, о чем уведомил заказчика в письме от 21.03.2022 N 3. Результат комиссионного осмотра оформлен актом комиссионного обследования/совещания от 11.04.2022 N 1 на 40 листах без согласованного сторонами указания заказчиком мест производства работ на схеме и (или) топографической карте с привязкой к видам работ, предусмотренным сметной документацией.

Подрядчик также приводит обоснование в подтверждение бездействия заказчика после проведения осмотра, указывает, что заказчик не принял никаких мер, направленных на устранение обстоятельств, послуживших основанием для принятия подрядчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Ответ заказчика на исх. от 21.04.2022 N 7 и решение подрядчика отсутствует, в материалы дела не предоставлены.

Также подрядчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно установил, что в письмах заказчика и акте осмотра устраняются обстоятельства, препятствующие выполнению работ.

ООО "Аварийно диспетчерская служба N 1" приводит следующие доводы. Несоответствия между желаемым Заказчиком результатом (96 344,41 м2) и сметной документацией (75 350 м2), а также угроза годности результатов работ не позволили подрядчику приступить к выполнению работ. Угроза годности выражается в том, что подрядчик, являясь профессиональным участником рынка, не мог приступить к выполнению работ по укладке асфальтобетонного покрытия на одной из центральных улиц города (пр. Буденновский) понимая, что после ремонта появятся существенные перепады высот в местах, где отсутствуют бортовые камни и в местах пролегания трамвайных путей, при условии, что до начала работ эти перепады отсутствовали. Наличие перепадов парализует транспортную сеть города, причинит ущерб имуществу третьих лиц, не соответствует строительным нормам и правилам. Несоответствия между желаемым Заказчиком результатом (22 493,1 м2) и сметной документацией (4 850 м2) не позволили приступить к выполнению работ. Подрядчик не мог приступить к выполнению работ в районе трамвайных путей, ввиду отсутствия в контракте работ с необходимой фрезой и отсутствия предложения заказчика на внесение в смету соответствующих изменений.

Общество также указало, что суд не исследовал данный вопрос относительно того, что в пунктах 1.17-1.28 акта осмотра не указаны ни месторасположение незаконных парковочных карманов, ни разъяснения по заполнению отверстий в земле, ни разъяснения о судьбе пространства между старым демонтированным бордюром и дорогой. Отсутствие соответствующих сведений не позволило подрядчику приступить к выполнению работ. Также несоответствия между желаемым заказчиком результатом (2 993,7 м2) и сметной документацией (2 370 м2) не позволили приступить к выполнению работ. Отсутствие характеристик лотков не позволило приступить к выполнению работ, так как на объекте размещены различные по своим характеристикам лотки (сточные, коробчатые, щелевые и др. с разными размерами - ширина, высота, длина; по ГОСТ 21509-76 выпускаются 8 видов лотков). Каждый из лотков по ГОСТ соответствует указанному в смете. Предельные параметры не нормируются. Отсутствие сведений о необходимости/отсутствии необходимости устанавливать решетки поверх лотков не позволило приступить к выполнению работ (на объекте есть как лотки с решетками, так и без решеток). Несоответствия между желаемым заказчиком результатом (9 448,06 м2) и сметной документацией (8 300 м2) не позволили приступить к выполнению работ. Подрядчик не мог приступить к выполнению работ, поскольку указанный заказчиком способ ее выполнения (возвышение тротуаров над бордюрами приведет к тому, что плитка не будет удерживаться бордюром и будет произвольно смещаться) угрожает годности результатов, а немотивированный отказ от согласования плитки не позволил подрядчику ни выполнять работу с подобранной плиткой, ни подобрать иную плитку под потребности заказчика. Несоответствия между желаемым заказчиком результатом (734 шт.) и сметной документацией (515 шт. - работа; 100 шт. - материал), а также отсутствие сведений о том какие люки требуется менять (100 шт.), а какие только выставить в отметку с новым покрытием (по смете - 415 шт.; по факту - 634 шт.) не позволило подрядчику приступить к выполнению работ, поскольку люков на объекте больше, чем предусмотрено сметой, а "избирательный" принцип заказчика (менять люк, или "поправить старый") известен только заказчику. Отсутствие характеристик люков и решеток не позволило подрядчику приступить к выполнению работ, поскольку вариантов выполнения работ в зависимости от примененных люков и решеток неограниченное количество, а заказчику были нужны "не любые" решетки и люки, так как заказчик обязался предоставить их характеристики исходя из своей потребности. Подрядчик не мог приступить к выполнению работ, поскольку нанесение термопластика без стекломикрошариков (не хватает даже термопластика в объеме 832,2 кг) не обеспечит дорожную разметку свойством светоотражения, а уменьшение площади дорожной разметки не обеспечит ее нанесение на всем объекте. Подрядчик не мог приступить к выполнению работ ввиду отсутствия в смете работ с учетом превышения потребности заказчика над сметными объемами (увеличение участков работ по сравнению со сметными влечет увеличение строительного мусора, образующегося в процессе производства работ).

Кроме того, заказчик не представил подрядчику документы по объекту производства работ. Заказчик не только не смог надлежащим образом оформить свои указания в части мест, объемов и видов работ, постоянно уточняя их, но и не позволил подрядчику определить места и объемы самостоятельно с учетом дефектных ведомостей и замеров, на основании которых составлена сметная документация. Подрядчик не мог приступить к выполнению работ, поскольку неизвестна желаемая заказчиком начальная точка выполнения работ. начинать выполнение работ с любого участка у подрядчика не было оснований по причине того, что заказчик недвусмысленно в письменной форме до начала работ указал, чтобы работы выполнялись с известной только заказчику точки. Подрядчик не мог приступить к выполнению работ, так как Заказчик четко указал, что тротуарные объекты следует демонтировать. Следовательно, до начала работ необходимо демонтировать тротуарные объекты и только потом приступать к выполнению работ. Указывая на необходимость демонтажа тротуарных объектов, заказчик требует от подрядчика выполнения работ, не предусмотренных контрактом. Заказчик не сообщил подрядчику сведения о пролегающих в пределах объекта производства коммуникациях, обязуясь предоставить топографические карты в п. 1 письма от 10.03.2022 N 2022/6-235 и обязуясь организовать встречи с ресурсоснабжающими организациями в п. 12 акта осмотра, сообщив дату и время встречи. До получения корректных участков работ подрядчик не мог самостоятельно определить по каким конкретно участкам производства работ следует согласовывать работы с ресурсоснабжающими организациями во избежание повреждения каких-либо коммуникаций, в том числе подземных.

Подрядчик не мог приступить к выполнению работ по срезке дорожного покрытия ввиду отсутствия сведений о готовых к размещению необходимых объемов полигонов (не предоставлены адреса, только номера телефонов ответственных, после разговора с которыми получен отказ от размещения как сметного объема (10 155,42 т), так и объема с учетом указаний заказчика (11 561,94 т). Подрядчик не мог приступить к выполнению работ, поскольку в пределах объекта производства работ имеется 18 перекрестков.

В зависимости от необходимости/отсутствия необходимости выполнения работ на перекрестках существенно меняется конечный результат работ, объемы закупаемых материалов, количество привлеченной техники и рабочих. Несоответствия между желаемым заказчиком результатом (демонтаж - 831 м; монтаж - 1 275 м; материал - 2 550 шт.) и сметной документацией (демонтаж - 780 м; монтаж - 870 м; материал - 1 740 шт.) не позволили приступить к выполнению работ. Подрядчик не мог приступить к выполнению работ, так как их выполнение по указаниям заказчика угрожает годности и прочности результатов работ, а в ряде случаев указание вовсе является неисполнимым по причине отсутствия газонной части. Подрядчик не мог приступить к выполнению работ без сведений о необходимости/отсутствии необходимости выполнения работ по установке решеток, поскольку фактически на объекте имеются решетки нескольких видов (круглые, квадратные; с разными параметрами). Подрядчик не мог приступить к выполнению работ по причине того, что заказчик, признавая обоснованность приостановления работ, вместо однократного уточнения мест, объемов и видов работ постоянно уточняет объемы, места и виды работ, не давая подрядчику возможности понять где, какие и в каком объеме требуется выполнить работы, предусмотренные сметной документацией. Особого внимания заслуживает то, что "постоянно уточняя места, объемы и виды работ" заказчик не извещал подрядчика о таких уточнениях после комиссионного осмотра, не смотря на просьбу подрядчика уточнить места, виды и объемы в письме от 21.04.2022 N 7. Заказчик, не предоставляя нужные сведений и документы, будучи уведомленным о приостановлении работ и согласным с обоснованностью приостановления в пункте 15 акта осмотра, требует, чтобы подрядчик за свой счет безвозмездно содержал и выполнял текущий ремонт автомобильной дороги с 01.04.2022 по 01.09.2022 Подрядчик вначале не мог приступить к выполнению работ по причине запрета Заказчика на возведение временных построек в нарушение права подрядчика, предусмотренного п. 4.2.3 контракта, а затем не мог приступить к выполнению работ по причине не указания заказчиком возможных мест постройки временных сооружений.

Также, как указал подрядчик, суд необоснованно установил, что в акте осмотра и письмах заказчика якобы предоставлены разъяснения по каждому из оснований подрядчика для расторжения контракта, однако, это невозможно ввиду того, что подрядчик принял решение о расторжении контракта именно на основании содержания указаний заказчика, оформленных актом осмотра и письмами заказчика, обо всех обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, заказчик уведомлялся письмом подрядчика от 21.04.2022 N 7, проигнорированным заказчиком, однако данное ключевое письмо и его взаимосвязь с предшествующими событиями в ходе исполнения контракта судом не исследовались, оценка не давалась, вопросы сторонам не задавались. Также общество привело возражения относительно рассмотрения судом первой инстанции дела фактически за одно судебное заседание.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение возражало на доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора. Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела заключения от 22.09.2022 N ЭП-2608/22, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В силу статей 9, 41, 65 АПК РФ участвующие в деле лица самостоятельно осуществляют свои процессуальные права и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, обязаны своевременно представлять доказательства в подтверждение своих доводов.

Рассмотрев указанное ходатайство общества о приобщении к материалам дела заключения, судебная коллегия приходит к выводу об отказе в его удовлетворении, поскольку оно не были предметом исследования суда первой инстанции, доказательств наличия уважительных причин для их представления суду апелляционной инстанции не представлено (статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между МКУ "ДИСОТИ" (заказчиком) и ООО "АДМ N 1" (подрядчиком) по итогам открытого конкурса в электронной форме был заключен муниципальный контракт N 114 ремонт пр. Буденновский (ул. Нансена - ул. Темерницкая), в соответствии с условиями которого, подрядчик обязался выполнить в установленный настоящим контрактом срок с учетом графика выполнения работ (приложение N 3 к контракту) и в пределах установленной настоящим контрактом цены, в соответствии со сметной документацией (приложение N 1 контракту) и техническим заданием (приложение N 2 к контракту) работы по ремонту пр. Буденновский (ул. Нансена - ул. Темерницкая), а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его в порядке и на условиях, определенных настоящим контрактом.

Согласно графику выполнения работ (приложение N 3 к контракту) срок выполнения работ с 01.04.2022 по 01.09.2022.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 11.1 контракта).

Пунктом 11.3 контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В пункте 11.9 контракта сторонами согласовано, что подрядчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. Решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, а также посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение подрядчиком подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение подрядчиком настоящих требований считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения подрядчиком подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления (пункт 11.10 контракта).

Из пункта 11.11 следует, что решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления подрядчиком заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Пунктом 10.12 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

29.04.2022 ООО "АДС N 1" принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, мотивированное ненадлежащим исполнением заказчиком обязательств по контракту, отсутствием содействия подрядчику в выполнении согласованных работ.

В связи с тем, что по состоянию на 12.05.2022 подрядчик не приступил к выполнению работ, обязательства по контракту не исполнены, заказчиком 12.05.2022 принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 144 от 19.11.2021. Ростовским УФАС России 08.06.2022 принято решение N РНП-61-250 об отсутствии оснований для внесения сведений об ООО "АДС N1" в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что решение подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является недействительным, МКУ "ДИСОТИ" обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением. ООО "АДС N 1" в свою очередь полагая, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта является незаконным, обратилось в суд со встречным исковым требованием.

Спорные правоотношения вытекают из договора подряда для государственных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Статьями 309 и 310 Гражданского кодекса предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора; статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

На основании частей 8 и 21 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 19 статьи 95 Закона N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В рассматриваемом случае исходя из условий договора, контракт может быть расторгнут: по соглашению сторон, в судебном порядке, в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции была дана оценка оспариваемому решению подрядчика об одностороннем отказе

Так, согласно решению об одностороннем отказе от исполнения контракта от 29.04.2022, основанием для расторжения контракта, послужили следующие обстоятельства.

1. Не указание заказчиком конкретных участков производства работ по срезке и устройству асфальтобетонных покрытий без перепадов дорожного покрытия, которые угрожают годности и прочности результатов выполняемых работ, в том числе с указанием на схеме, топографической карте с привязкой к видам и объемам согласно ЛСР во избежание неоднозначного толкования указаний Заказчика в связи с имеющимися несоответствиями объемов работ и материалов, предусмотренных Контрактом.

11 апреля 2022 года был составлен акт комиссионного обследования/совещания N 1 по муниципальному контракту с участием представителей заказчика и подрядчика. В пункте 1.1 и 1.3 указанный вопрос разъяснен.

2. Не предоставление заказчиком указаний относительно выполнения работ с применением 222,13 т литого асфальта при отсутствии в контракте работ по устройству асфальтобетонных покрытий на данный объем. Несоответствия подтверждаются в письме заказчика от 13.04.2022 N 2022/6-420, согласно которому для выполнения работ необходимо 363,75 т литого асфальта, а сметным расчетом заложено 585.88 т. Ответ на данное замечание был указан в письме от 13.04.2022 N 2022/6-420 согласно которому, по расчету подрядчика, необходимый расход литого а/б на 4850м2, толщиной слоя 5 см составляет 363,75 т (242,5 м3 * 1,5 =363,75т). В сметном расчете на такой объем работ заложено 585,88т, что соответствует сметным нормативам и существенно больше рассчитанного подрядчиком.

3. Не предоставление заказчиком указаний о том, каким образом подрядчику следует выполнить работы по срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 2000 мм в районе трамвайных путей при отсутствии в Контракте работ с применением необходимой фрезы шириной барабана 500 мм или 1000 мм., а также работ по ручной срезке и устройству асфальтобетонного покрытия в районе трамвайных путей, на пересечении трамвайных путей. В акте комиссионного обследования/совещания от 11.04.2022 N 1 заказчик указал, что "по данному вопросу информация будет предоставлена дополнительно" (п. 9), однако в нарушение принятых на себя обязательств информация не предоставлена". Согласно пояснениям истца на указанный вид работ по срезке литой и традиционной асфальтобенной смеси применена расценка по фрезерованию 2000 мм, в том числе применительно к работам в районе трамвайных путей, на пересечении трамвайных путей.

4. Не предоставление заказчиком указаний относительно потребительской ценности выполнения работ по срезке и устройству асфальтобетонных покрытий в районе трамвайных путей с учетом планируемой модернизации трамвайного движения силами ООО "Синара-ТТР" во избежание нерационального расходования бюджетных денежных средств"

5. Не предоставление заказчиком сведений о надлежащем образом оборудованных местах доставки срезанного поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий в необходимом объеме. Указанные Заказчиком в письме от 13.04.2022 Л? 2022/6-406 места доставки не отвечают необходимым требованиям и объемам по информации МКУ "УЖКХ" Ворошиювского района, МКУ "УЖКХ" Советского района МКУ "УЖКХ" Пролетарского района". МКУ "ДИСОТИ" предоставила ответ в письме N 2022/6-406 от 13.04.2022 в котором указано, что на основании писем Администрации Ворошиловского, Пролетарского и Советского районов города Ростова-на-Дону N 59.621/830 от 01.04.2022, N 59-627-135 от 18.03.2022 и N 59.28.02/452 от 16.03.2022 соответственно, во время проведения работ по срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования, следует осуществлять перевозку образовавшегося фрезерованного асфальтобетонного лома в количестве 384,12 тонн на территорию МКУ "УЖКХ" Ворошиловского района г. Ростов-на-Дону; 5000 тонн на территорию МКУ "УЖКХ" Советского района; 4771, 3 тонн на территорию МКУ "УЖКХ" Пролетарского района с целью складирования и дальнейшего содержания грунтовых дорог города Ростова-на-Дону.

6. Не предоставление заказчиком конкретных участков производства работ по разборке и установке бортовых камней, в том числе с указанием на схеме, топографической карте с привязкой к видам и объемам согласно ЛСР во избежание неоднозначного толкования указаний заказчика в связи с имеющимися несоответствиями объемов работ и материалов, предусмотренных контрактом.

7. Не предоставление заказчиком указаний относительно выполнения работ по разборке и установке бортовых камней в районе парковочных карманов, учитывая, что подрядчику неизвестно какие из парковочных карманов в границах ул. Красноармейская-Темерницкая по пр. Буденновский являются ненормативными, где они находятся и какова судьба отверстий, образуемых в результате демонтажа бортовых камней, а также неизвестно необходимо ли выравнивать уровень дорожного и (или) тротуарного покрытия после разборки бортовых камней в парковочных карманах, учитывая, что в случае если данные работы необходимы, то Контрактом они не предусмотрены, а невыполнение таких работ угрожает годности, прочности и потребительской ценности результата работ по Контракту".

8. Не предоставление заказчиком конкретных участков производства работ по разборке и установке поребриков, в том числе с указанием на схеме, топографической карте с привязкой к видам и объемам согласно ЛСР во избежание неоднозначного толкования указаний заказчика в связи с имеющимися несоответствиями объемов работ и материалов, предусмотренных контрактом.

9. Не предоставление заказчиком конкретных участков производства работ по устройству отмостки и гидроизоляции, в том числе с указанием на схеме, топографической карте с привязкой к видам и объемам согласно ЛСР во избежание неоднозначного толкования указаний Заказчика в связи с имеющимися несоответствиями объемов работ и материалов, предусмотренных контрактом.

Ответы на указанные замечания отражены в п. 1.17-1.28 Акта обследования.

10. Не предоставление заказчиком конкретных участков производства работ по демонтажу и устройству лотков, в том числе с указанием на схеме, топографической карте с привязкой к видам и объемам согласно ЛСР во избежание неоднозначного толкования указаний заказчика в связи с имеющимися несоответствиями объемов работ и материалов, предусмотренных контрактом.

11. Не предоставление заказчиком параметров и характеристик (ширина, высота) лотка водоотводного бетонного для выполнения работ по демонтажу и устройству лотков. В акте комиссионного обследования/совещания от 11.04.2022 N 1 заказчик указал, что "Тип лотка и характеристики будут направлены на адрес электронной почты ООО "АДС N 1" (п. 5.2.2), однако в нарушение принятых на себя обязательств информация по-прежнему не предоставлена. Пояснения заказчика по указанным замечаниям содержатся в пунктах 1.29-1.31 акта комиссионного обследования/совещания N 1 от 11.04.2022.

12. Не предоставление заказчиком указаний относительно отсутствия в контракте объемов работ и материала по установке решеток поверх лотков при выполнении работ по демонтажу и устройству лотков. В акте комиссионного обследования/совещания от 11.04.2022 N 1. Согласно условиям контракта после демонтажа лотки должны быть утилизированы, а решетки включены в раздел локально-сметного расчета (приложение N 1 к контракту) возвратные суммы за люки.

13. Не предоставление заказчиком указаний относительно угрозы годности, прочности и потребительской ценности результатов работ по демонтажу и устройству лотков при исполнении указания Заказчика о необходимости выполнения данных работ "в местах сливных труб многоэтажных домов на плиточном покрытии от сливной трубы до газонной части" (п. 1.30 акта комиссионного обследования/совещания от 11.04.2022), учитывая отсутствие газонной части в некоторых местах расположения сливных труб, расположение лотков ниже либо на одном уровне с газонной частью при определенной высоте плиточного покрытия, что исключает надлежащий отвод воды от сливных труб до газонной части, приводит к подмыванию газонной части, а также учитывая, что надлежащий отвод воды возможен при наличии системы ливневой канализации, которая имеется только на проезжей части. В случае изменения указаний о способе выполнения данных работ до проезжей части, необходимо предоставление указаний относительно неразрывно связанных работ по устройству технологических отверстий в бордюрных камнях для отвода воды из лотков на проезжую часть при отсутствии в Контракте таких работ, а также учитывая пролегание лотка в таком случае через газонную часть, на которой имеется растительность, препятствующая прохождению лотка в ряде случаев".

14. Не предоставление заказчиком конкретных участков производства работ по разборке и устройству асфальтобетонных покрытий на тротуаре, в том числе с указанием на схеме, топографической карте с привязкой к видам и объемам согласно ЛСР во избежание неоднозначного толкования указаний заказчика в связи с имеющимися несоответствиями объемов работ и материалов, предусмотренных контрактом. Разъяснение данного вопроса содержится в пункте 1.32 акта комиссионного обследования (разборка покрытий и оснований асфальтобетонных).

15. Не предоставление заказчиком указаний относительно выполнения работ по разборке и устройству бетонных плитных тротуаров с учетом увеличения высоты тротуарного плиточного покрытия, приводящего к возвышению такого покрытия над бордюрами, что угрожает годности, прочности и потребительской ценности результата работ по Контракту при выполнении работ с применением дополнительного песка, при отсутствии в Контракте работ по разборке оснований из песка, несогласования заказчиком образцов плитки, планируемых к применению. В ходе комиссионного обследования от 11.04.2022 с участием представителя подрядчика, указанный вопрос был разъяснен. При производстве работ, в ходе выявления проблемных участков необходимо приглашать представителя заказчика для решения вопросов. Подрядной организацией работы не были начаты и уведомление о начале работ в адрес МКУ "ДИСОТИ" не поступало.

16. Не предоставление заказчиком конкретных участков производства работ по установке люков и решеток с указанием: какие люки требуется заменять, а какие только выполнить (установить) в отметку с новым покрытием, в том числе с указанием на схеме, топографической карте с привязкой к видам и объемам согласно ЛСР во избежание неоднозначного толкования указаний Заказчика в связи с имеющимися несоответствиями объемов работ и материалов, предусмотренных Контрактом. В акте комиссионного обследования/совещания от 11.04.2022 N 1 Заказчик указал, что "Необходимо заменить 35 люков плавающий и 50 люков чугунных легких. Остальное количество люков необходимо только выполнить в отметку с новым покрытием" (п. 5.3.1), однако Подрядчику неизвестно какие люки требуется заменить, а какие только выполнить (установить) в отметку с новым покрытием". В ходе комиссионного обследования на объекте 11.04.2022 с участием представителя подрядчика, указанный вопрос также был разъяснен. При производстве работ, в ходе выявления проблемных участков необходимо приглашать представителя заказчика для решения вопросов (п. 1.48-1.51 Акта обследования). Подрядной организацией работы не были начаты и уведомление о начале работ в адрес МКУ "ДИСОТИ" не поступало.

17. Не предоставление заказчиком характеристик люков и решеток для выполнения работ по установке люков и решеток. Разъяснение по указанным замечаниям отражено в п. 1.48-1.51 Акта обследования, в которых указано какие именно люки подлежат замене, место их расположения.

18. Не предоставление заказником характеристик люков и решеток для выполнения работ по установке люков и решеток. Ответ на замечание отражен в п. 1.48-1.51,5.3.1-5.3.3 акта обследования.

19. Не предоставление заказником указаний относительно выполнения работ по дорожной разметке при несоответствии объемов работ и материала термопластик со стекломикрошарикаии, отсутствии в контракте работ по нанесению стекломикрошариков. Разъяснение по указанному пункту было предоставлено письмом N 2022/6-420 от 13.04.2022. Подрядчик ссылается на методические рекомендации по приготовлению и применению термопластика для разметки дорожных покрытий 1991 г, который не имеет статуса ГОСТа. В смете указано применение конкретного материала - Термопластик НП-1-170, расход которого (по рекомендации производителя) составляет 6-9 кг/м2, в смете заложен расход данного материала 6,7 кг/м2, что вписывается в этот диапазон, основания для повышения расхода не имеется.

20. Не предоставление заказчиком указаний относительно выполнения работ по погрузке, перевозке и утилизации строительного мусора с учетом увеличения указанных объемов работ в связи с несоответствиями, выявленными по другим видам работ". Несоответствий в муниципальном контракте со стороны МКУ "ДИСОТИ" не выявлено. В акте комиссионного обследования с участием представителя подрядчика, указанный вопрос был разъяснен в п. 1.48-1.51,5.3.1-5.3.3 акта.

21. Не предоставление заказчиком документов, необходимых во избежание выявленных в ходе комиссионного обследования 11.04.2022 несоответствий, а именно: схемы, топографические карты мест производства работ с указанием на них видов и объемов работ с привязкой к местности и локальному сметному расчету; дефектные ведомости, акты осмотра с замерами объемов, видов и мест производства работ до заключения Контракта либо в процессе его исполнения; документы, содержащие сведения о характеристиках объекта производства работ (учетные ведомости, паспорта дорог, схемы дорожной разметки и т.д.). МКУ "ДИСОТИ" 12.04.2022 была направлена схема организации дорожного движения в адрес подрядной организации.

22. Не предоставление заказчиком указаний относительно необходимости либо отсутствии необходимости выполнения части работ, предусмотренных контрактом на пересечениях проспекта Буденновском с иными улицами. Согласно пояснениям истца, в ходе комиссионного обследования на объекте 11.04.2022 с участием представителя подрядчика, указанный вопрос был разъяснен устно, а именно, при производстве работ, в ходе выявления проблемных участков необходимо приглашать представителя заказчика для решения вопросов.

23. Не предоставление заказчиком сведений о кратчайших (наиболее удобных) путях движения инвалидов и других маломобильных групп населения для обеспечения бесперебойного и беспрепятственного движения пешеходов по тротуарам и пешеходным переходам при наличии необходимости в первую очередь выполнять работы по устройству бетонных плитных тротуаров по таким кратчайшим (наиболее удобным) путям согласно письму заказчика от 10.03.2022 Л6 2022/6-235 во исполнение п. 4.1.18 Контракта". Вместе с тем в пункте 4.1.4 контракта, подрядчик обязался до начала работ разработать и согласовать в установленном законом порядке, согласно Федерального закона от 10.12.1995 г. N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" схему организации дорожного движения на период проведения работ на объекте и обеспечить его соблюдение. Пунктом 4.1.18 на подрядчика возложена обязанность по обеспечению бесперебойного и беспрепятственного движения пешеходов по тротуарам и пешеходным переходам при производстве работ.

24. Не предоставление заказчиком сведений о возможных местах постройки временных сооружений для складирования материалов, изделий, конструкций, предусмотренных п. 4.2.3 Контракта.

25. Не предоставление заказчиком указаний относительно выполнения работ, предусмотренных контрактом в связи с не учитываемыми контрактом объектами (торговые объекты; остановки общественного транспорта; деревья; кустарники; обустроенные площадки встроенных в здания помещений, имеющих различную высоту тротуарного и асфальтного покрытия, поребрики и ступени; деревянные подиумы кафе и ресторанов; временные деревянные конструкции; ступеньки из бортовых камней с плиткой; и др.). В письме от 10.03.2022 N 2022/6-235 Заказчик указал, что уточнение и согласование действий Подрядчика при проведении работ на тротуарах возможно во время проведения совместного осмотра. При этом во время проведения осмотра в п. 10 акта комиссионного обследования от 11.04.2022 Заказчик указал: "Сообщить заказчику заблаговременно о препятствиях и согласовать их демонтаж", в связи с чем вынуждены сделать вывод о необходимости демонтажа данных объектов. Одновременно с этим Контрактом не предусмотрены работы по демонтажу таких объектов. О наличии таких объектов Заказчику сообщено заблаговременно до состоявшегося осмотра, что соответствует указаниям Заказчика, однако какие-либо действия со стороны Заказчика не осуществляются". Как следует из пояснения заказчика, в ходе комиссионного обследования на объекте 11.04.2022 с участием представителя подрядчика, указанный вопрос был разъяснен устно, а именно, при производстве работ, в ходе выявления проблемных участков необходимо приглашать представителя заказчика для решения вопросов. Подрядной организацией работы не были начаты и уведомление о начале работ в адрес МКУ "ДИСОТИ" не поступало.

26. Не предоставление заказчиком полного перечня сооружений, коммуникационных сетей, иного имущества, находящегося на объекте и примыкающего к нему с указанием собственников, эксплуатирующих организаций и организаций на балансе которых находится указанное имущество, фиксация их состояния и места расположения. Заказчик указывает, что в ходе комиссионного обследования на объекте 11.04.2022, указанный вопрос был разъяснен устно, а именно, в начале производства работ подрядная организация при необходимости вызывает представителей ресурсоснабжающих (эксплуатирующих) организаций для решения вопросов по проложенным подземным коммуникациям, заказчик также готов оказать содействие в вызове представителей ресурсоснабжающих организаций. При этом в адрес заказчика не поступало письмо о том, что подрядной организации ресурсоснабжающие организации отказали выходить на объект для определения приложения мест подземных коммуникаций. Подрядной организацией работы не были начаты и уведомление о начале работ в адрес МКУ "ДИСОТИ" не поступало.

27. "Не предоставление Заказчиком указаний относительно того, каким образом без предоставления запрашиваемых указаний, пояснений и документов возможно выполнить работы в порядке, предусмотренном графиком выполнения работ (приложение N 3), сметной документацией (приложение N 1), техническим заданием (приложение N 2). Заказчик в п. 13.1 акта обследования от 11.04.2022 указано "Работы выполнять согласно графику".

28. Не предоставление заказчиком указаний относительно того, каким образом без предоставления запрашиваемых указаний, пояснений и документов, возможно оформить результаты выполненных работ в порядке раздела 7 Контракта. Заказчик в п. 13.2 акта обследования от 11.04.2022 указал "В настоящее время ничего не мешает выполнить данные работы". Однако препятствия для выполнения работ имеются, подробно изложены в письмах Подрядчика, начиная с письма от 02.03.2022N 1".

29. Не предоставление заказчиком указаний относительно того, каким образом без предоставления запрашиваемых указаний, пояснений и документов возможно вести отчетность в порядке раздела 8 Контракта. Заказчик в п. 13.3 акта обследования от 11.04.2022 указал: "В связи с тем. что большой объем работ, на объекте и видов сведения для подготовки отчетности постоянно уточняются". Считаем, что Заказчик до заключения Контракта обязан знать где, какие и в каком объеме необходимо выполнить работы, уточнение объемов в ходе исполнения Контракта препятствует как предоставлению отчетности, так и выполнению работ в целом, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств Заказчиком".

30. Не предоставление заказчиком указаний относительно того, каким образом без предоставления запрашиваемых указаний, пояснений и документов возможно разработать и согласовать с Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения г. Ростова-на-Дону проект организации дорожного движения (ПОДД) на период введения временных ограничений движения транспортных средств и пешеходов. Заказчик в п. 13.6 акта обследования от 11.04.2022 указал "Подрядчиком ПОД разрабатывается самостоятельно". Одновременно с этим, Заказчик игнорирует невозможность исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту до устранения обстоятельств, препятствующих выполнению работ".

Обращаясь с апелляционной жалобой, общество настаивает на доказанность бездействия заказчика, вследствие которого исполнение обязательств по контракту стало невозможным.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что суд первой инстанции правомерно указал, что реализация проектной документации при строительстве, учитывая специфику подрядных отношений, не исключает, что при выходе "на местность" возможно возникновение обстоятельств, влекущих изменение проектной документации, что между тем не образует нарушения заказчиком условий контракта о предоставлении документации для осуществления строительства.

Между тем, гражданское законодательство как в целях защиты прав подрядчика, так и в целях защиты прав заказчика устанавливает специальный порядок уведомления, предусматривающий не только направление в адрес заказчика уведомления о выявленных недочетах, но и необходимость приостановления работ до получения ответа от заказчика, отсутствие таких действий лишает подрядчика права ссылаться на приведенные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 названной статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 Гражданского кодекса).

В силу пункта 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса сторона, которой названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Из разъяснений, изложенных в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", следует, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса).

Следовательно, учитывая установленные законом разные последствия прекращения договора подряда в зависимости от субъекта и оснований отказа, а также общие нормы об ответственности за нарушение обязательств, суду при рассмотрении требований, связанных с применением последствий такого расторжения, необходимо учитывать действительные причины такого отказа. Иное противоречит принципу добросовестности сторон и позволит извлекать выгоду из своего противоправного поведения виновной стороне.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что из содержания представленной переписки следует, что большинство вопросов подрядчика имело результатом разрешение их со стороны заказчика, а иные вопросы не отражали объективных обстоятельств, находящихся вне зоны контроля и ответственности подрядчика, которые препятствуют дальнейшему выполнению работ в обусловленной сторонами срок. Сами по себе письма подрядчика, адресованные заказчику, по тем или иным вопросам выполнения работ не могут рассматриваться в качестве неоспоримого доказательства наличия у подрядчика объективных препятствий для выполнения работ по договору в установленные сроки.

Как видно из представленных ответчиком в материалы дела писем, заказчик рассматривал все обращения подрядчика и во взаимодействии с проектировщиком направлял ответы подрядчику по всем проблемным вопросам.

В отзыве на апелляционную жалобу заказчик обоснованно указал, что 11 апреля 2022 года был составлен акт комиссионного обследования/совещания N 1 по муниципальному контракту N 144 от 19.11.2021 на выполнение работ по ремонту пр. Буденновский (ул. Нансена - ул. Темерницкая), которым были даны ответы ООО "АДС N 1" относительно выполнения работ на объекте.

Также в письме от 13.04.2022 N 2022/6-420 дан ответ на вопрос относительно выполнения работ с применением 222,13 т литого асфальта при отсутствии в контракте работ по устройству асфальтобетонных покрытий на данный объем, в котором указывается, что по расчету, который произвел подрядчик, необходимый расход литого а/б на 4850м2, толщиной слоя 5 см составляет 363,75 т (242,5 м3 * 1,5 =363,75т), на вид работ по срезке литой и традиционной асфальтобенной смеси применена расценка по фрезерованию 2000 мм, в том числе применительно к работам в районе трамвайных путей, на пересечении трамвайных путей. Также в указанном письме заказчик указал, что на основании писем Администрации Ворошиловского, Пролетарского и Советского районов города Ростова-на-Дону N 59.621/830 от 01.04.2022, N 59-627-135 от 18.03.2022 и N 59.28.02/452 от 16.03.2022 соответственно, во время проведения работ по срезке поверхностного слоя асфальтобетонных дорожных покрытий методом холодного фрезерования, следует осуществлять перевозку образовавшегося фрезерованного асфальтобетонного лома в количестве 384,12 тонн на территорию МКУ "УЖКХ" Ворошиловского района г. Ростов-на-Дону; 5000 тонн на территорию МКУ "УЖКХ" Советского района; 4771, 3 тонн на территорию МКУ "УЖКХ" Пролетарского района с целью складирования и дальнейшего содержания грунтовых дорог города Ростова-на-Дону. Кроме того, заказчик указал относительно замечания подрядчика о выполнении работ по дорожной разметке при несоответствии объемов работ и материала термопластик со стекломикрошариками, отсутствии в контракте работ по нанесению стекломикрошариков, что в смете указано применение конкретного материала - Термопластик НП-1-170, расход которого (по рекомендации производителя) составляет 6-9 кг/м2, в смете заложен расход данного материала 6,7 кг/м2, что вписывается в этот диапазон, основания для повышения расхода не имеется.

Также заказчик указал, что в части указания подрядчика на то, что непредставление заказчиком указаний относительно выполнения работ по разборке и устройству бетонных плитных тротуаров с учетом увеличения высоты тротуарного плиточного покрытия, приводящего к возвышению такого покрытия над бордюрами, что угрожает годности, прочности и потребительской ценности результата работ по контракту при выполнении работ с применением дополнительного песка, при отсутствии в контракте работ по разборке оснований из песка, несогласования заказчиком образцов плитки, планируемых к применению" МКУ "ДИСОТИ" сообщило, что в ходе комиссионного обследования от 11.04.2022 с участием представителя подрядчика, указанный вопрос был разъяснен. Также МКУ "ДИСОТИ" 12.04.2022 была направлена схема организации дорожного движения в адрес подрядной организации. Учреждение также поясняло, что в начале производства работ подрядная организация при необходимости вызывает представителей ресурсоснабжающих (эксплуатирующих) организаций для решения вопросов по проложенным подземным коммуникациям, заказчик также готов оказать содействие в вызове представителей ресурсоснабжающих организаций. На сегодняшний день в адрес заказчика не поступало письмо о том, что подрядной организации ресурсоснабжающие организации отказали выходить на объект для определения приложения мест подземных коммуникаций. У подрядчика, как исполнителя муниципального контакта имеется возможность обратиться в Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону и Управление казной города Ростова-на-Дону с целью предоставление необходимых документов для проведения работ, если такие документы ему действительно необходимы.

Заказчик также указал, что подрядной организацией работы не были начаты и уведомление о начале работ в адрес МКУ "ДИСОТИ" не поступало.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что согласно ч. 2 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ размещение конкурсной документации в единой информационной системе осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы. Предоставление конкурсной документации (в том числе по запросам заинтересованных лиц) до размещения извещения о проведении открытого конкурса не допускается.

Любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации (ч. 7 ст. 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ). Любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе (ч. 3 ст. 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Факт того, что одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса были доступны для ознакомления в единой информационной системе вся документация к контракту, не оспаривался. Таким образом, общество имело возможность заблаговременно ознакомиться со всеми документами, размещенными в открытом доступе и направить запрос о даче разъяснений положений документации.

Истец, являясь профессиональным участником рынка в сфере строительства, имел возможность и должен был самостоятельно выявить указанное им в документах противоречие на момент принятия им решения об участии в конкурсе (аукционе), информация о которых была опубликована в открытом доступе.

До подписания контракта истец не мог не знать об условиях исполнения контракта, однако принял на себя обусловленные контрактом обязательства, не заявив ответчику о наличии препятствий для его своевременного исполнения. При ознакомлении с документацией при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности имел возможность оценить весь объем и стоимость необходимых для выполнения работ, а также предварительно направить соответствующие запросы ответчику о разъяснении тех или иных условий контракта до его заключения.

Общество, являясь профессиональным участником рынка строительных работ, ознакомившись с документацией, действуя без принуждения и в условиях конкурентной среды, принял на себя обязательство по выполнению согласованного объема работ в установленный срок, что исключает возможность ссылаться впоследствии на необходимость увеличения сроков выполнения работ.

Ответчик, являясь профессиональным участником гражданского оборота, на стадии заключения контракта должен был оценить предпринимательские риски и принять необходимые разумные меры для установления объективной возможности исполнения обязательств по Контракту в своих собственных интересах, в том числе, для целей предотвращения вероятности нарушения условий контракта и риска несения ответственности перед муниципальным заказчиком.

Более того, общество, получив от муниципального заказчика документацию, в том числе смету, не заявило о невозможности начала работ по контракту в связи с выявленными противоречиями, содержащимися, по мнению истца, в проектной документации.

Исходя из представленной в материалы дела переписки сторон, с учетом пояснений истца, суд первой инстанции правомерно и обоснованно не усмотрел в действиях МКУ "ДИСОТИ" уклонения от исполнения встречных обязательств по договору или неоказания содействия подрядчику в выполнении работ.

Повторно оценив обстоятельства приостановления работ подрядчиком, приведенные в оспариваемом решении об одностороннем отказе основания, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что подрядчик не доказал достаточность, состоятельность наличия правовых и фактических оснований для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не усматривает. Материалы дела не содержат документально подтвержденных данных, позволяющих переоценить выводы арбитражного суда первой инстанции в соответствующей части.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, судом первой инстанции исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального права, нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Исходя из части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки вывода об отказе в удовлетворении требования ООО "АДС N 1" о признании незаконным решения МКУ "ДИСОТИ" от 12.05.2022 N 2022/7-563 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 144 от 19.11.2021 удовлетворению не подлежит.

Согласно п.11.3 договора определено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (часть 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как верно установлено судом первой инстанции и не оспорено обществом, по состоянию на 12.05.2022 подрядчик не приступил к выполнению спорных работ, цель контракта не достигнута. Достаточных относимых доказательств того, что приступить к исполнению контракта стало невозможным исключительно вследствие действий самого заказчика не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности заявленного заказчиком одностороннего отказа от спорной сделки. Обязанность по направлению уведомления подрядчику о расторжении договора заказчиком соблюдена.

Доводы жалобы о том, что судом первой инстанции дело фактически рассмотрено за одно судебное заседание отклоняется как не имеющий правого значения, поскольку не определяет факт исследования судом материалов дела, не является процессуальным нарушением.

Оценив в совокупности представленные сторонами доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования, в удовлетворении встречного иска отказал.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает удовлетворение исковых требований заказчика по вышеуказанным мотивам, соответствует требованиям закона и фактическим обстоятельствам дела, установленным судом в результате оценки имеющихся в деле доказательств с соблюдением требований статей 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя жалобы свидетельствуют о его несогласии с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела заключения от 22.09.2022 N ЭП-2608/22 отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.08.2022 по делу N А53-16556/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Р.А. Абраменко С.И. Яицкая