Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2022 г. N 17АП-11757/22 по делу N А60-10618/2022

г. Пермь

29 ноября 2022 г.

Дело N А60-10618/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.

судей Балдина Р.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Субботиной Е.Е.,

с участием:

от истца - Чикурова Е.Ю., паспорт, доверенность от 26.08.2022, диплом, свидетельство о заключении брака;

от ответчика - Громадская С.В., удостоверение адвоката, доверенность от 18.04.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Юанда фасад",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 21 июля 2022 года по делу N А60-10618/2022

по иску акционерного общества "Инженерно-строительный центр УГМК" (ОГРН 1026605228605, ИНН 6661097056)

к обществу с ограниченной ответственностью "Юанда фасад" (ОГРН 1057749184602, ИНН 7710608893)

о взыскании убытков по договору подряда,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Инженерно-строительный центр УГМК" (далее - истец, АО "ИСЦ УГМК") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Юанда фасад" (далее - ответчик, ООО "Юанда фасад") о взыскании 19 672 652 руб. 21 коп., в том числе убытки по договору N 358/12 от 12.09.2012 в размере 17 682 652 руб. 21 коп., расходы на проведение специализированного обследования и составление технического отчета в размере 1 990 000 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 21.07.2022 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой он просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы выражает несогласие с выводом суда о том, что процедура предъявления требований в рамках гарантийного периода истцом была соблюдена, поскольку истцом в нарушение п. 16.8 договора не назначена комиссия для установления причин недостатков; экспертная организация выбрана истцом в одностороннем порядке. Истец ограничил допуск представителя ответчика на объект с целью фиксации недостатков выполненных работ, поскольку представителю ответчика не был оформлен пропуск. Считает, что требование о наличии специального разрешения на выполнение работ на высоте является необоснованным. Кроме того, акт о выявленных в ходе осмотра недостатках отсутствует, акты комиссионного осмотра N 1, N2 от 31.01.2020 ответчику не направлялись. Считает, что техническое заключение ООО "Юинком" не является актом независимой экспертизы в понимании п. 16.10. договора. Также указывает, что суд необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. Кроме того, полагает, что установленные решением по ранее рассмотренному делу N А60-32530/2021 обстоятельства не имеют преюдициального значения для разрешения настоящего спора.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он отклонил приведенные в жалобе доводы, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика апелляционную жалобу поддержал, по доводам, изложенным в жалобе. Заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела. Представитель истца с жалобой не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве.

Протокольным определением от 24.11.2022 в удовлетворении ходатайства заявителя жалобы об отложении рассмотрения дела отказано в связи с отсутствие оснований по ст. 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между АО "ИСЦ УГМК" (генеральный подрядчик) и ООО "Юанда фасад" (подрядчик) был заключен договор на выполнение комплекса работ по фасадным конструкциям N 358/12 от 12.09.2012 (далее - договор) по условиям которого, генеральный подрядчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство в установленный настоящим договором срок выполнить комплекс работ по фасадным конструкциям объекта: Многофункциональный комплекс Делового Центра с жилыми резиденциями (апартаментами) и подземной автостоянкой (паркингом) по ул. Б. Ельцина - Боевых Дружин в Верх-Исетском районе г. Екатеринбурга - "Башня "Исеть" (далее - объект, "Башня "Исеть") и сдать результат выполненных работ Генеральному подрядчику, а Генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы (п. 1.1 договора).

Согласно п. 1.2 договора, под комплексом работ по фасадным конструкциям объекта понимается следующее: разработка рабочей документации по фасадным конструкциям объекта (стадия "Рабочая документация", "РД", далее по тексту договора именуется как рабочая документация, документация), включая наружную подсветку и элементы: обслуживания фасадов, на основании документов перечисленных в п.5.4. настоящего договора; изготовление необходимых опытных образцов фасадных конструкций в соответствии с Программой испытаний и проектной документацией на опытные образцы, разработанных подрядчиком и утвержденных генеральным проектировщиком - ООО "ПСК "Доминанта", проектировщиком по архитектурным и конструктивным решениям - ООО "ВернерЗобекМосква" и генеральным подрядчиком; проведение всех необходимых испытаний в соответствии с согласованной сторонами в порядке, предусмотренном пунктом 1.2.2. договора, программой испытаний и получение положительных заключений испытаний опытных образцов фасадных конструкций; приобретение требуемых для выполнения работ материалов; изготовление элементов фасада; монтажные и пусконаладочные работы, включая наружную подсветку, монтаж конвекторов в фасадных конструкциях и систему обслуживания фасадов; гарантийное обслуживание после сдачи объекта в эксплуатацию в течение гарантийного срока; участие по просьбе генерального подрядчика в обсуждении спорных вопросов и изменении технических решений по фасадным конструкциям объекта, возникающих между генеральным подрядчиком, подрядчиком, генеральным проектировщиком.

Работы выполняются подрядчиком в две стадии: в первую стадию выполняются работы, предусмотренные пунктами 1.2.1.-112.3. и пунктом 1.2.8. договора. Результатом выполнения работы первой стадии является получение положительных заключений по результатам всех испытаний опытных образцов фасадных конструкций, а также разработка подрядчиком рабочей документации по фасадным конструкциям объекта и её согласование с генеральным проектировщиком - ООО "ПСК "Доминанта" и проектировщиком по архитектурным и конструктивным решениям - ООО "ВернерЗобекМосква". После выполнения работ первой стадии генеральный подрядчик и подрядчик подписывают акт сдачи-приемки работ; во вторую стадию выполняются работы, предусмотренные пунктами 1.2.4.-1.2.8 договора.

Результатом выполнения работы второй стадии является устройство фасадных конструкций объекта в соответствии с требованиями, предусмотренными условиями договора и действующего законодательства Российской Федерации, а также подписание сторонами договора акта приема передачи выполненных работ по договору в целом, в соответствии с формой акта, согласованной сторонами, являющейся неотъемлемой частью договора (приложение N 8 к договору) (п. 1.3 договора).

В соответствии с п. 2.1 договора, стоимость работ по договору составляет 630 000 000 (шестьсот тридцать миллионов) рублей, в том числе НДС 18% в сумме 96 101 694 (девяносто шесть миллионов сто одна тысяча шестьсот девяносто четыре) рубля 92 копейки, зафиксирована протоколам технического совещания: по выбору подрядчика от 25.04.2012 (приложение N 1, являющееся неотъемлемой частью настоящего соглашения), общей калькуляцией (приложение N 2, являющееся неотъемлемой частью настоящего соглашения) и не подлежит изменению.

Работы, предусмотренные настоящим договором, выполняются в сроки, определенные графиком производства работ, являющегося неотъемлемой частью договора (приложение N 5), начало работ - 13.09.2012, окончание работ: по устройству фасадных конструкций ниже второго этажа объекта - 01.05.2014, по устройству остальной части фасадных конструкций объекта - 01.03.2014 (п. 3.1 договора).

Также между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 4 от 01.09.2014, в котором стороны предусмотрели увеличение стоимости по договору на стоимость дополнительных работ, которая составила сумма в 5 877 338 руб. 52 коп., в т.ч. НДС 18%.

Таким образом, как предусмотрено в п. 2.4 дополнительного соглашения N 4 от 01.09.2014 к договору, стоимость работ по договору по итогам второго повышения стоимости работ составила сумма в 665 606 086 руб. 02 коп., в т.ч. НДС 18% в размере 101 533 131 руб. 77 коп.

Дополнительным соглашением N 5 от 22.04.2015, стороны согласовали выполнение дополнительных работ на объекте, подрядчик принял обязательства выполнить дополнительные работы, стоимость которых составила 1 500 000 руб. 00 коп., в том числе НДС 18%. Таким образом, после изменений к договору общая стоимость работ по договору составила 667 106 086 руб. 02 коп., в том числе НДС 18%.

Истец указал, что работы выполнены ответчиком некачественно, выявлены существенные недостатки.

В п. 16.2 договора установлен гарантийный срок - 60 месяцев на все строительно-монтажные работы, а также расширенный (до 30 лет) на отдельные элементы фасада, и, в частности, гарантийный срок на стеклопакеты фасада составляет 12 лет.

В течение гарантийного периода подрядчик обязан по письменному требованию генерального подрядчика в срок, согласованный сторонами, своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушения подрядчиком обязательств, а также в случае необходимости повторно выполнить отдельные виды работ (п. 16.5 договора).

В целях решения вопроса об устранении выявленных недостатков в адрес ООО "Юанда Фасад" направлялись претензии с требованием устранить недостатки, что установлено в решении суда по делу N А60-32530/2021. Однако выявленные недостатки работ ООО "Юанда Фасад" не устранило. Мотивированные возражения и замечания в отношении выявленных дефектов от подрядчика не поступали.

Для проведения проверки качества ранее выполненных подрядчиком работ и обследования строительных конструкций витражей остекления фасада "Башни Исеть" АО "ИСЦ УГМК" на основании договора N 421/19 от 19.11.2019 привлекло экспертную организацию ООО "Юинком".

Согласно техническому отчету (заключение специалистов) ООО "Юинком" от 22.12.2020, подготовленному по итогам комиссионного обследования, строительно-монтажные работы, ранее выполненные ООО "Юанда Фасад" по договору N 358/12 от 12.09.2012, проведены с нарушением условий договора, рабочей документации, строительных норм и правил.

В результате обследования были выявлены следующие дефекты: трещины и сколы в элементах остекления (117 стеклопакетов); многочисленные протечки фасадных конструкций (533 сегмента, т.е. 31% от общего количества обследованных); отклонение стоек модульных панелей остекления от вертикали (550 модульных панелей); ширина наружных горизонтальных и вертикальных швов между панелями остекления превышает допускаемые (62 панели); дефекты вскрытых узлов примыкания модульных панелей к перекрытию по результатам тепловизионного обследования - нарушения при монтаже теплоизоляции (объем замены утеплителя -179,625 м3; монтаж утеплителя выполнен с нарушениями в 100% смонтированных конструкций), установлены элементы, не предусмотренные рабочей документацией (в 90% случаев вскрытия конструкций), недостаточное количество слоев гипсокартона (в рабочей документации указано 4 слоя, по факту установлено 2; общая площадь гипсокартона - 1792,65 м2), нарушена гидроизоляция модульных панелей (общая площадь замены гидроизоляции (фольга) составляет 1434,12 м2).

Все выявленные дефекты и повреждения связаны с некачественным выполнением строительно-монтажных работ ООО "Юанда Фасад", стоимость устранения выявленных недостатков определена в сумме 48 505 660 руб. 80 коп.

Дефекты были выявлены в пределах гарантийного срока.

В соответствии с условиями п. 2.16 договора подряда N 358/12 от 12.09.2012 сторонами было предусмотрено условие о гарантийном удержании в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ, являющееся согласованным сторонами порядком расчетов по договору.

Общий размер гарантийного удержания по договору подряда N 358/12 от 12.09.2012 составлял 31 855 304 руб. 29 коп. и был рассчитан: 5% от 42 279 083 руб. 23 коп. - 2 113 954 руб. 16 коп.; 5% от 584 209 567 руб. 5 коп. - 29 210 478 руб. 38 коп. (гарантийное удержание не начислялось на 30 000 000 руб., выплаченных в возмещение расходов подрядчика в связи с простоем); 5% от 1 500 000 руб. - 75 000 руб.; 5% от 5 606 086 руб. 02 коп. - 280 304 руб. 30 коп.; 5% от 3 511 349 руб. 28 коп. - 175 567 руб. 46 коп.

Согласно произведенным расчетам на основании п. 2.16.1 договора генеральный подрядчик реализовал право осуществить перерасчет цены по договору произведя вычеты стоимости расходов на устранение недостатков из суммы сформированного гарантийного удержания: на основании письма подрядчика N YK-245 от 20.02.2017 АО "ИСЦ УГМК" произвело вычет суммы понесенных расходов в размере 1 032 295 руб. 70 коп. на устранение части выявленных недостатков из общей суммы гарантийного удержания, в связи с чем сумма гарантийного удержания составила 30 823 008 руб. 59 коп.; оставшаяся часть суммы гарантийного удержания (30 823 008 руб. 59 коп.) на основании уведомления N 0628-исц от 15.03.2021 частично прекратила обязательство ответчика по оплате суммы расходов по устранению выявленных недостатков, общая величина которых на основании технического отчета (заключение специалистов) ООО "Юинком" от 22.12.2020 составила сумму 48 505 660 руб. 80 коп.

Указывая на то, что остается не возмещенной генеральному подрядчику сумма расходов (убытков) в связи с некачественно выполненными работами ООО "Юанда Фасад" по договору N 358/12 от 12.09.2012 в размере 17 682 652 руб. 21 коп., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался ст.ст. 15, 309, 310, 393, 702, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и установил, что решением суда от 30.09.2021 по делу N А60-32530/2021 установлен факт неисполнения и ненадлежащего исполнения договорных обязательств ООО "Юанда Фасад", что привело к наличию убытков, общий размер которых составил 48 505 660 руб. 80 коп., а также причинно-следственная связь между нарушением подрядчиком договора и возникшими убытками. Поскольку в рамках указанного дела сумма гарантийного удержания составила 30 823 008 руб. 59 коп. на основании уведомления N 0628-исц от 15.03.2021 частично прекратила обязательство ответчика по оплате суммы расходов по устранению выявленных недостатков, суд пришел к выводу, что оставшаяся сумма убытков в размере 19 672 652 руб. 21 коп. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Проанализировав условия заключенного между сторонами спора контракта, суд первой инстанции верно установил, что между сторонами заключен контракт, который по своей правовой природе являются договором подряда. Соответственно, правоотношения сторон в данном случае регулируются § 1 гл. 37 ГК РФ.

На основании ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу ст. 15 ГК РФ ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в абз. первом п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (ст. 404 ГК РФ).

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков (абз. третий п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Следовательно, для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего факт убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину правонарушителя. При недоказанности любого из этих элементов в возмещении убытков должно быть отказано.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании ст.ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершать в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. Только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст. 408 ГК РФ).

В силу положений ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Статьей 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт причинения истцу убытков из-за действий ответчика истцом доказан, в связи с чем пришел к выводу, что требование о взыскании убытков в заявленном размере подлежит удовлетворению.

Довод жалобы о несогласии с выводом суда о том, что обстоятельства, установленные решением по делу N А60-32530/2021, имеют преюдициальное значение при разрешении настоящего спора, отклоняется на основании следующего.

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами; преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, определенном законом. Если в рамках предмета доказывания по двум различным делам ряд обстоятельств, которые следует установить, совпадает и арбитражный суд однажды уже сделал выводы относительно их наличия, суд не может по общему правилу прийти к другим выводам при рассмотрении дела с участием тех же лиц.

Между тем, как указано в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 06.11.2014 N 2528-О, в системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.03.2013 N 407-О, от 16.07.2013 N, от 24 октября 2013 года N 1642-О и др.).

Данная норма освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного спора (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.07.2018 N 307-АД18-976).

Согласно ч. 1 ст. 64 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах.

Суд апелляционной инстанции установил, что в рамках дела N А60-32530/2021, где сторонами выступали также АО "ИСЦ УГМК" и ООО "Юанда Фасад", для определения правомерности требований взыскания суммы гарантийного удержания в сумме 30 823 008 руб. 59 руб. по договору N358/12, судом были исследованы доказательства, представленные в материалы дела, о наличии выявленных недостатков, порядке их предъявления подрядчику, количестве, характере дефектов, их стоимости.

Среди таких доказательств был представлен, в том числе, технический отчет ООО "Юинком", из выводов которого следует, что для устранения недостатков, возникших вследствие некачественного выполнения работ ООО "Юанда Фасад" заказчику АО "ИСЦ УГМК" необходимо понести расходы в 48 505 660 руб. 80 коп.

При рассмотрении спора по делу N А60-32530/2021, арбитражный суд, установив наличие ущерба, причиненного подрядчиком генеральному подрядчику в результате некачественного выполнения работ по договору, уклонения от обязанности устранить недостатки работ, признав правомерность расчета по договору путем сальдирования суммы гарантийного удержания в размере 30 823 008 руб. 59 коп. и суммы убытков 48 505 660 руб. 80 коп. согласно п. 2.16.1. договора, пришел к выводу об отсутствии оснований для возврата суммы гарантийного удержания по договору подряда N 358/12.

В рамках настоящего дела предметом иска является требование о взыскании с ООО "Юанда Фасад" невозмещенной подрядчиком части убытков в сумме 17 682 652 руб. 21 коп., оставшейся после частичного возмещения убытков на сумму 30 823 008 руб. 59 коп., вызванных ненадлежащим качеством выполненных работ по договору, общая величина которых в размере 48 505 660 руб. 80 коп. была установлена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.09.2021 по делу N А60-32530/2021, а также понесенных расходов (1 900 000 руб.) на проведение указанного обследования и составление заключения ООО "Юинком".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что решением суда от 30.09.2021 по делу N А60-32530/2021 установлены обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для рассмотрения настоящего иска, фактически указанные выше обстоятельства не подлежат доказыванию вновь, все доводы ответчика направлены на пересмотр обстоятельств, установленных в рамках ранее рассмотренного дела, а также выводов суда по нему.

Доводы жалобы о несогласии с выводом суда о том, что процедура предъявления требований в рамках гарантийного периода истцом была соблюдена, поскольку истцом в нарушение п. 16.8 договора не назначена комиссия для установления причин недостатков, отклоняются.

Действительно, пунктом 16.8 договора N 358/12 от 12.09.2012 предусмотрено, что при обнаружении дефектов в гарантийный период генеральный подрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней назначает комиссию для установления причин случившегося, письменно извещает подрядчика об обнаружении дефектов с указанием разумных сроков прибытия представителей подрядчика на объект для осмотра выявленных дефектов и подписания акта о выявленных дефектах.

Из материалов дела следует, что письмами N 3774-исц от 19.12.2019, N 3980-исц от 30.12.2019 АО "ИСЦ УГМК" уведомило ООО "Юанда Фасад" о необходимости обеспечить по 31.01.2020 включительно, участие представителей ООО "Юанда Фасад" в комиссионном обходе здания МФК "Башня "Исеть". О проведении данного обследования подрядчик был извещен письмом N ЮАФ-13 от 23.01.2020.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что условия п. 16.8 договора истцом соблюдены.

Довод жалобы о том, что истец ограничил допуск представителя ответчика на объект с целью фиксации недостатков выполненных работ, поскольку представителю ответчика не был оформлен пропуск, отклоняется как необоснованный.

Из материалов дела следует, что генеральный подрядчик в письмах исх.N 0327 от 31.01.2020 и N 0487-исц от 07.02.2020 сообщал, что для обследования фасадных конструкций с наружной стороны с применением фасадной машины (подвесной люльки) представитель ООО "Юанда Фасад" должен иметь специальное удостоверение, разрешающее выполнение работ на высоте и работ на подъемной фасадной машине.

Данные требования установлены в соответствии с приказом Ростехнадзора от 12.11.2013 N 533 "Правила безопасности опасных производственных объектов, на которых используются подъемные сооружения", обусловлены необходимостью соблюдения требований по обеспечению безопасности при проведении осмотра.

Кроме того, в письмах АО "ИСЦ УГМК" указывалось на проведение осмотра с учетом погодных условий, поскольку, согласно п. 245 "Правил безопасности опасных производственных объектов, на которых используются подъемные сооружения", утв. приказом Ростехнадзора от 12.11.2013 N 533, запрещается использовать люльки (кабины) при ветре, скорость которого превышает 10 м/с, плохой видимости (при сильном дожде, снеге, тумане), обледенении, а также в любых других условиях, которые могут поставить под угрозу безопасность людей.

Таким образом, о данном требовании ООО "Юанда Фасад", как организации, выполняющей работы на высоте и с применением подъемной фасадной машины, должно было быть известно изначально.

При этом в письме N ЮАФ-19 от 03.02.2020 конкурсный управляющий ООО "Юанда Фасад" сообщает, что рассмотрит возможность участия представителя со специальным допуском (разрешением), соответственно необходимость наличия данных документов ответчиком не оспаривалась.

Следует отметить, что своевременная явка и оформление уполномочивающих и/или разрешительных документов находится в зоне ответственности подрядчика.

Более того, из представленных в материалы дела документов следует, что в период с 20.01.2020 по 31.01.2020 представитель ООО "Юанда Фасад" присутствовал при осмотре внутренней части здания, что зафиксировано в акте отказа от подписи от 31.01.2020 и следует из содержания письма подрядчика N ЮАФ-13 от 23.01.2020, в котором отражается общее согласование процедуры обследования и готовность ответчика к подведению её итогов.

Таким образом, надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для участия представителя ООО "Юанда Фасад" в осмотре недостатков, ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Довод жалобы о том, что экспертная организация выбрана истцом в одностороннем порядке, отклоняется.

Из представленной в материалы дела и приведенной выше переписки сторон следует, что истец неоднократно сообщал ответчику о том, что он планирует привлекать независимую специализированную организацию ООО "Юинком" для проведения обследования.

При этом возражений относительно привлечения специалистов ООО "Юинком" подрядчик не приводил, свои кандидатуры экспертных организаций не предлагал, иных специалистов не привлекал, что свидетельствует об одобрении выбранной кандидатуры экспертной организации, представленной генеральным подрядчиком.

Данное обстоятельство подтверждается также письмом N ЮАФ-19 от 03.02.2020, в котором конкурсный управляющий ООО "Юанда Фасад" сообщает, что готов принять участие в осмотре с привлечением экспертной организации, а также следует из выводов решения Арбитражного суда Свердловской области от 30.09.2021 по делу N А60-32530/2021.

Какой-либо иной обязательный порядок выбора и согласования независимой организации для проведения экспертизы в договоре не предусмотрен.

Довод жалобы о том, что акт о выявленных в ходе осмотра недостатках отсутствует, отклоняется, с учетом того, что проект акта был направлен 27.01.2020 для рассмотрения и подписания в адрес конкурсного управляющего ООО "Юанда Фасад" Гильманова А.Н. и представителя по доверенности ООО "Юанда Фасад" - Ткача А.А., присутствовавшего при осмотре, посредством электронной почты, по адресам, которые заявлялись как официальные для переписки: au.gilmanov@gmail.com; raemero20@gmail.com.

При этом письмом исх.N ЮАФ-18 от 28.01.2020 подрядчик подтвердил получение указанного акта осмотра недостатков и сообщил о том, что подписывать его не видит смысла, предлагает провести полное обследование, а расчет сметной стоимости устранения всех выявленных дефектов обсудить в проекте мирового соглашения.

Поскольку акт от 24.01.2020, первоначально отправленный на электронную почту ответчика, сторонами не были подписан, а работа комиссии продолжалась, по результатам осмотра по состоянию на 31.01.2020 были оформлены акты N 1 и N 2 от 31.01.2020, подписаны истцом, специализированной организацией и предъявлены ответчику для подписания, от подписания которых ответчик повторно отказался, мотивируя ожиданием от истца окончательных итогов осмотров, в связи с чем на основании п. 16.9 и 16.10 договора был составлен акт отказа представителя ООО "Юанда Фасад" от подписи актов N 1 и N 2 от 31.01.2020.

Все результаты обследования, зафиксированные в актах N 1 и N 2 от 31.01.2020, соответствуют дефектам, выявленным в ходе экспертизы, проводимой ООО "Юинком", оформлены специализированной организацией и сведены в заключение специалистов от 22.12.2020, которое было положено в основу принятого в рамках дела N А60-32530/2021 решения.

Довод жалобы о том, что техническое заключение ООО "Юинком", не является актом независимой экспертизы, отклоняется с учетом того, что общий размер убытков, а также понесенных расходов на проведение указанного обследования и составление заключения ООО "Юинком", были установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.09.2021 по делу N А60-32530/2021, которое имеет преюдициальное значение для настоящего спора, на основании указанного заключения.

При этом следует отметить, что при рассмотрении дела N А60-32530/2021, ООО "Юанда фасад" ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось, возражений относительно факта наличия выявленных недостатков в работах подрядчика, их причин, стоимости устранения, не заявлялось, выводы технического заключения ООО "Юинком" надлежащим образом не оспаривались.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о противоречивости процессуального поведения ответчика, в связи с чем подлежит применению принцип эстоппель.

Вопреки мнению апеллянта, понесенные истцом расходы по оплате технического заключения ООО "Юинком" в сумме 1 990 000 руб. в соответствии со ст. 15 ГК РФ, являются убытками истца, поскольку понесены им с целью восстановления нарушенного права заказчика в связи с некачественным выполнением работ подрядчиком.

Довод жалобы о необоснованности отказа суда в назначении по делу судебной экспертизы, отклоняется.

В соответствии с ч.1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

С учетом вышеизложенных выводов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что спор может быть рассмотрен по имеющимся в деле доказательствам, оснований для назначения по делу судебной экспертизы у суда первой инстанции не имелось.

Кроме того, ходатайство о назначении экспертизы заявлено ответчиком в пятом судебном заседании, раскрыто незаблаговременно, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчик злоупотребляет своими процессуальными правами, что также послужило основанием для отказа в удовлетворении ходатайства на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ.

Более того, из пояснений истца, данных в суде первой инстанции, следует, что проведение экспертизы невозможно, поскольку на момент заявления ходатайства основная часть заявленных недостатков истцом устранена, соответственно объект исследования существенно изменен.

В суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы не заявлено.

Таким образом, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что факт ненадлежащего исполнения договорных обязательств ООО "Юанда Фасад", что привело к наличию убытков, общий размер которых составил 48 505 660 руб. 80 коп., а также причинно-следственная связь между нарушением подрядчиком договора и возникшими убытками, истцом доказаны, в связи с чем требования истца о взыскании убытков в оставшейся части в размере 19 672 652 руб. 21 коп. удовлетворены судом первой инстанции обоснованно.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся лишь к несогласию ответчика с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом обстоятельств.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 21.07.2022 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 21 июля 2022 года по делу N А60-10618/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

Р.А.Балдин Л.В.Дружинина