Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2022 г. N 06АП-6379/22 по делу N А37-843/2021

г. Хабаровск

30 ноября 2022 г.

А37-843/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.

судей Сапрыкиной Е.И., Тищенко А.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кляузер М.А.

при участии в заседании:

от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области: Суглобовой Т. С. представителя по доверенности от 12.01.2022, сроком на один год;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройотделсервис": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

на решение от 22.09.2022

по делу N А37-843/2021

Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335)

о признании недействительным решения по делу N РНП-49-06-2021 от 19.02.2021 и возложении обязанности рассмотреть вопрос о включении ООО "Стройотделсервис" в реестр недобросовестных поставщиков

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Стройотделсервис"

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее - Министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее - Управление, антимонопольный орган, антимонопольная служба, УФАС России по Магаданской области) N РНП-49-06-2021 от 19.02.2021.

К участию в дле в качестве третьего лица, привлечено ООО "Стройотделсервис".

Определением от 03.06.2021 производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Магаданской области по делу N А37-2978/2020.

Решением суда от 22.09.2022 требования Министерства удовлетворены частично: признано недействительным оспариваемое решение Управления в части признания в действиях заказчика - Министерства нарушений части 6 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N 44-ФЗ) и в части передачи материалов дела для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении; в удовлетворении остальной части заявленных требований, отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Министерство обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части и признать недействительным пункт 1 решения Управления от 19.02.2021 по делу N РНП-49-06-2021, обязать Управление рассмотреть вопрос о включении ООО "Стройотделсервис" в реестр недобросовестных поставщиков, в остальной части оставить решение без изменений.

Заявитель жалобы утверждает следующее: Министерством приведены доводы, свидетельствующие о том, что ООО "Стройотделсервис" самоустранилось от выполнения работ по государственному контракту N 0347200001019000034 от 27.06.2019 "Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте Нагаева" в результате чего в установленный контрактом срок работы выполнены не были, и Министерству пришлось принять решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, в связи с чем, сведения об указанном обществе подлежат включению в Реестр недобросовестных поставщиков; ООО "Стройотделсервис" фактически осуществило замену исполнителя по контракту, что прямо запрещено частью 5 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, а само самоустранилось от выполнения обязательств по контракту, что подтверждается заключенным между ООО "Стройотделсервис" и ООО "СК Заря" договором; обществом не было выполнено обязательство, установленное пунктами 5.3.8, 5.3.9 государственного контракта, а именно не были выбраны работы, которые общество будет выполнять самостоятельно без привлечения третьих лиц - объем таких работ по условиям государственного контракта должен составлять не менее 25 % от сметного расчета, что является невозможным, учитывая заключенный обществом договор N МЗ-01, по которому ООО "СК ЗАРЯ" передано не только 93 % от цены государственного контракта, но и весь объем работ по государственному контракту.

В представленном в суд отзыве на апелляционную жалобу, Управление доводы жалобы отклонило.

Представители Управления, ООО "Стройотделсервис" извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, при этом Управлению судом было удовлетворено ходатайство об участии его представителя в судебном заседании в режиме веб-конференции, которое не состоялось по неустановленной причине со стороны заявителя ходатайства.

Суд рассматривает апелляционную жалобу отсутствие указанных лиц в соответствии с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Представитель заявителя жалобы (с использованием системы веб-конференции) в судебном заседании поддерживает ее доводы в полном объеме, просит решение суда отменить в части, принять новый судебный акт.

Арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции лишь в обжалуемой части (ч. 5 статьи 268 АПК РФ).

Заслушав представителя лица, участвующего в деле, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, 30.04.2019 заказчиком - Министерством в единой информационной системе размещено извещение о проведении электронного аукциона "Выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию жилых домов, реализуемых в рамках мероприятия "Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте Нагаева" (реестровый номер N 0347200001019000034). Начальная (максимальная) цена контракта 930 000 000,00 руб.

Дата и время окончания подачи заявок согласно извещению о проведении электронного аукциона 13.06.2019 09:00; дата окончания срока рассмотрения первых частей аукционных заявок 14.06.2019; дата проведения аукциона 17.06.2019.

Заказчику согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 13.06.2019 необходимо было заключить контракт с ООО "Стройотделсервис".

Между Министерством и ООО "Стройотделсервис" заключен государственный контракт от 27.06.2019N 0347200001019000034 на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта "Строительство многоквартирной жилой застройки в бухте Нагаева" (далее - контракт).

Также 24.03.2020 было заключено дополнительное соглашение N 4 к государственному контракту от 27.06.2019 N 0347200001019000034 между Министерством, МОГКУ "Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области" и ООО "Стройотделсервис" о перемене заказчика с Министерства на МОГКУ "Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области".

Между МОГКУ "Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области" и Министерством было заключено дополнительное соглашение к государственному контракту от 05.12.2020 N 6, согласно которому произведена обратная перемена заказчика, с МОГКУ "Дирекция единого заказчика Минстроя Магаданской области" на Министерство.

Министерством принято решение от 06.12.2020 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Комиссия УФАС России по Магаданской области согласно решению N РНП-49-06-2021 от 19.02.2021, пришла к следующим выводам: сведения, представленные Министерством об участнике закупки - ООО "Стройотделсервис" в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения государственного контракта, заключенного по результатам проведения электронного аукциона "выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию жилых домов, реализуемых в рамках мероприятия "строительство многоквартирной жилой застройки в бухте Нагаева" (реестровый номер 0347200001019000034) в Реестр недобросовестных поставщиков не включать; признать в действиях Заказчика нарушение части 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ; передать материалы дела для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Относительно требования Министерства о признании недействительным решения Управления в части отказа во включении ООО "Стройотделсервис" в реестр недобросовестных поставщиков, суд обоснованно пришел к следующему.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Стройотделсервис" (застройщик по спорному контракту) своевременно приступил к исполнению контракта.

Кроме того согласно решению суда по делу А37-2978/2020, суд признал наличие просрочки со стороны Министерства (заказчика) по передаче исходных данных для проектирования, при этом посчитал, что такая просрочка не имеет значения, поскольку застройщиком работы по разработке проектной документации были выполнены в срок установленный контрактом.

Просрочка передачи исходных данных и как следствие вынужденное продление срока выполнения исключительно проектных работ до IV квартала 2019 года по дополнительному соглашения N 5 от 15.06.2020 без изменения конечного срока, сократило срок выполнения строительно-монтажных работ на 6 месяцев.

Между тем, после прохождения экспертизы проектной документации застройщик 19.11.2019 получил разрешение на строительство объекта.

Вместе с тем, в период, когда можно было приступать к строительно-монтажным работам, в Магаданской области были неприемлемые погодные условия для выполнения работ теми способами, которые содержались в проектных решениях, что увеличило сроки выполнения работ, и послужило причиной изменения технологии производства работ, что подтверждается письмом МОГКУ "Дирекция единого заказчика министерства строительства, ЖКХ и энергетики Магаданской области" от 13.11.2020 о необходимости проведения экспертного сопровождения для внесения изменений в проектную документацию, в том числе по причине выполнения монолитных работ в зимнее время.

Также причиной задержки выполнения строительно-монтажных работ по контракту явилась просрочка выплаты аванса - общее количество дней просрочки исполнения обязательства Министерства, по оплате аванса составило 176 дней.

При этом, ООО "Стройотделсервис" при исполнении контракта подверглось воздействию обстоятельств непреодолимой силы, вызванной эпидемией коронавирусной инфекции (COVID-2019), и как следствие невозможности выполнения строительно-монтажных работ на объекте.

Кроме того застройщик с целью выполнения строительно-монтажных работ по контракту в качестве генерального подрядчика, привлек ООО "СК "ЗАРЯ" на основании договора от 05.07.2019.

Так, начиная с 28.03.2020, возникли сложности с приглашением подрядных организаций и бригад на работу в Магаданскую область, в связи с действующим режимом повышенной готовности в регионе все приезжающие должны были находиться на карантине в течение 14 дней со сдачей в этот период двух тестов на COVID-19.

Суды по делу N А37-2978/2020 частично признали обоснованными доводы ООО "Стройотделсервис", определив срок форс-мажора и продления строительно-монтажных работ на 39 дней и в последующем в связи с выявлением случаев заражения ещё на 14 дней.

Застройщик уведомил заказчика (МОГКУ "Дирекция") о сложившейся ситуации письмом от 24.07.2020 и предложил продлить срок выполнения работ по контракту, но был получен отказ.

Управление при вынесении решения, пришло к выводу о том, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является такое действие исполнителя, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения в срок контракта.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О, постановления от 21.11.2002 N 15-П, от 30.07.2001 N 13-П) отражено, что меры государственного понуждения должны применяться с учётом характера совершенного правонарушения, размера причинённого вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств; данные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное пользование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Как верно отмечено судом, включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом обязательств, принятых в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа; одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках; реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в Федеральном законе N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок и является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

При этом включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта, намеренное уклонение от его исполнения.

Учитывая установленные выше обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу о том, что Управление и ООО "Стройотделсервис" доказали, что последнее предпринимало меры для исполнения контракта, и не уклонялось от его исполнения.

Указанные выводы не опровергнуты заявителем жалобы.

Таким образом, вывод Управления в решении в части отказа во включении ООО "Стройотделсервис" в реестр недобросовестных поставщиков является законным и обоснованным.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм права действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ним, что не может являться основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части.

При таких обстоятельствах основания для отмены судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 22 сентября 2022 года по делу N А37-843/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.И. Сапрыкина А.П. Тищенко