Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2022 г. N 10АП-21655/22 по делу N А41-25822/2022

г. Москва

30 ноября 2022 г.

Дело N А41-25822/22

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2022 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Юдиной Н.С.,

судей Ивановой Л.Н., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания Гавриловым С.И.,

при участии в заседании:

от истца - Щипцов И.В. генеральный директор, выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 22.11.2022,

от ответчика - Берестянский Ю.А. представитель по доверенности от 02.03.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газводстрой" на решение Арбитражного суда Московской области от 19 сентября 2022 года по делу N А41-25822/22 по иску общества с ограниченной ответственностью "Газводстрой" (ИНН 5034042671, ОГРН 1115034002214) к Администрации Можайского городского округа Московской области (ИНН 5028003963, ОГРН 1025003472097) о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газводстрой" (далее - истец, ООО "Газводстрой") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Администрации Можайского городского округа Московской области (далее - ответчик, Администрация Можайского городского округа) о взыскании задолженности в размере 1.780.085 руб. 21 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 19.09.2022 по делу N А41-25822/22 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Газводстрой" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 06.08.2021 стороны заключили муниципальный контракт N 0848300046121000236 на выполнение работ по строительству объекта "Газификация д. Рогачево Можайского городского округа" в сроки, предусмотренные контрактом в соответствии с графиком выполнения работ. Состав (содержание), объём и иные характеристики работ определены в техническом задании (приложение N 5 к контракту).

Согласно п. 2.1 цена контракта (цена работ) составила 17.821.992 руб. 86 коп.

Из текста искового заявления следует, что при выполнении контракта установлено несоответствие указанного оборудования по техническим характеристикам согласно проектной документации.

Истцом до заказчика доведено, что выполнив техническое задание по контракту объект не будет принят в эксплуатацию, так как не будет принята исполнительная документация со стороны Ростехнадзора и эксплуатирующей организации в лице АО "Мособлгаз" (письмо от 11.11.2021 исх. N 26-0).

Проведя консультации с надзорными органами, заказчику направлено письмо N 28-0 от 03.12.2021 о несоответствии указанного оборудования техническим характеристикам согласно смете и требованиям проектной документации рабочей документацией, прошедшей государственную экспертизу и согласование с АО "Мособлгаз".

Поскольку при приёмке объекта строительства надзорные органы руководствуются не условиями контрактов (техническим задание, сметной документацией), а проектной документацией, то ООО "Газводстрой" предложило заказчику производить работы и использовать материал, оборудование в соответствии с проектной документацией.

При этом ООО "Газводстрой" не увеличивало оплату, причитающуюся ему именно за выполнение работ.

На основании ст. 8 Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов", ст. 55 ГК РФ подрядчик пришел к выводу о том, что выбор конкретного материала и оборудования, обусловлен производственной необходимостью соблюдения требований проектных решений и является правомерным, так как неисполнение указанного требования как подрядчиком, так и заказчиком приведет или может привести к невозможности использования построенного объекта газоснабжения по назначению.

Заказчик согласился заменить материал и оборудование, которые имеют более улучшенные технические и функциональные характеристиками по сравнению заложенными в сметном расчёте.

Истец в тексте искового заявления указал, что после согласования замены материала и оборудования ООО "Газводстрой" направило заказчику расчёт, который подтверждал, что применение улучшенного материала и оборудования повлечёт для подрядчика дополнительные расходы на его закупку и предложило их компенсировать путём согласования увеличения цены контракта на сумму дополнительных расходов путём внесения изменений в сметную документацию (письмо N 28-0 от 03.12.2021).

29.12.2021 Администрация, проанализировав предложение ООО "Газводстрой", указала, что представленные подрядчиком документы свидетельствуют, что превышение цены единицы товара, работы или услуги составляет более 10 процентов за единицу товара, работы или услуги. Администрация не согласовала увеличение цены контракта.

Как следует из текста искового заявления, фактически из-за использования материала и оборудования с улучшенными характеристиками повлекло для ООО "Газводстрой" дополнительные расходы, отличающиеся от сметного расчёта контракта.

Согласно пункта 2.5 контракта заказчик оплачивает выполненные работы путем перечисления денежных средств на банковский счет подрядчика, реквизиты которого указаны в разделе 15 контракта, в срок не превышающий 7 (семи) рабочих дней с даты подписания обеими сторонами акта приемки выполненных работ (КС-2) за счет средств бюджета Можайского городского округа Московской области, в пределах лимитов бюджетных обязательств, на основании надлежаще оформленных и подписанных обеими сторонами документов, указанных в п. 4.6. контракта.

18.01.2022 подрядчик направил заказчику письмо, повторно потребовав в досудебном порядке согласовать увеличение цены контракта согласно реальным дополнительным затратам, оставленное последним без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу.

Принимая решение об отказе в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Оценив доводы заявителя апелляционной жалобы и проверив их обоснованность, апелляционный суд считает их несостоятельными в связи со следующим.

Частью 1 статьи 4 АПК РФ установлено, что заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу положений п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (п. 1 ст. 11 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Статьей 768 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной названным Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктами 4 и 6 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 743 ГК РФ в случае необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных договором (сметой), подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

При неполучении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной нормы закона, лишается прав требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Таким образом, в случае выявления необходимости в проведении дополнительных работ подрядчик обязан принять меры к согласованию их выполнения с заказчиком, поскольку в противном случае он лишается права требовать их оплаты.

Отношения, связанные с размещением государственного заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Согласно подпункту б) пункта 1 статьи 95 закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях: если возможность изменения условии контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом: если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги.

Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

В соответствии с частью 7 статьи 95 N 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 настоящего Федерального закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства), которые являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Согласно абзацу 6 пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

В соответствии с нормами ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (ч.1 статьи 66 АПК РФ).

Статья 68 АПК РФ предусматривает, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Материалами дела установлено, что в ходе выполнения работ ООО "Газводстрой" предложило увеличить цену контракта на 1.780.085 руб. 21 коп., в том числе НДС 20% - 296.680 руб. 87 коп., ссылаясь на увеличение объемов и изменением характеристик используемого материала, а также на изменения технических характеристик шкафного газорегуляторного пункта на основании согласованной рабочей документации в АО "Мособлгаз".

Однако обоснований для увеличения цены контракта истцом не представлено.

Пунктом 12.3.2 контракта установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, в том числе статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - N 44-ФЗ).

Увеличение цены контракта по пункту 8 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ возможно только при условии: срок заключения контракта не менее одного года; внесения изменений в проектную документацию; размер цены контракта составляет 100 млн. рублей (постановление Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 N1186).

Таким образом, изменение цены контракта, по соглашению сторон по п. 8 ч.1 ст.95 N 44-ФЗ не представляется возможным, в связи с несоответствием заключенного контракта критериям указанной статьи.

В соответствии с п. 2.11. контракта цена контракта может быть изменена по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличивается предусмотренной контрактом объем работ не более чем на 10 процентов или уменьшается предусмотренный контрактом объем выполняемой работы не более чем на 10 процентов.

При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта пропорционально дополнительному объему работы исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10 процентов цены контракта.

При уменьшении предусмотренного контрактом объема работы стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из единицы работы.

03.12.2021 истец направил ответчику письмо с просьбой рассмотреть предложение об увеличении цены контракта не превышающая 10 процентов.

20.12.2021 сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 о замене материала (оборудования), технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с характеристиками, указанными в сметной документации контракта, без изменения объема цены контракта.

Вместе с тем, доказательств того, что сторонами увеличен объем работы подрядчика, ООО "Газводстрой" не представлено.

Условиями контракта предусмотрено, что цена является твердой и определяется на весь срок его действия.

Из толкования названных норм ГК РФ и условий контракта следует, что изменение цены контракта осуществляется путем подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

При этом Администрация согласовала изменение материала без увеличения сметной стоимости.

Исходя из вышеизложенного, ООО "Газводстрой", являющееся стороной муниципального контракта, обязано было доказать факт необходимости выполнения спорных работ как дополнительных работ для достижения цели такого контракта, а также документально подтвердить, что к дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Из дополнительного соглашения следует, что стороны согласовали замену оборудования (шкафной газорегуляторный пункт с 2-мя РДБК-1-50 с одной ступенью редуцирования и двумя регуляторами давления заменили на УГРШ-50СН-2ДМ-Г), материала (стальная труба в УС изоляции диаметром 219,0x5,0 мм заменили на стальную трубу в УС изоляции диаметром 219,0x6,0 мм), из которого ООО "Газводстрой" следовало осуществить строительство объекта "Газификация д. Рогачео Можайского городского округа".

Таким образом, строительство спорного объекта предусмотрено муниципальным контрактом и включено в стоимость работ.

Внесение сторонами изменений затрагивает исключительно оборудования, материала, из которого ООО "Газводстрой" обязалось выполнить работы.

Следовательно, спорные работы не являются дополнительными в смысле статьи 743 ГК РФ, поскольку фактически произведена замена материала ранее предусмотренного контрактом.

Кроме того, при согласовании замены материала в дополнительном соглашении N 2 указано, что замена производится без увеличения сметной стоимости.

Поскольку ООО "Газводстрой" является коммерческой организацией, осуществляющей профессиональную деятельность по строительным работам, то последний, возложив на себя обязанности по выполнению работ с учетом замены материала без увеличения сметной стоимости, действуя разумно и добросовестно, должен был предполагать возможность увеличения расходов по замене оборудования, материалов, однако предусмотренными ГК РФ и контрактом возможностями не воспользовался.

Поскольку цена контракта является твердой в части замены материала и оборудования, сторонами цена не изменялась, то ООО "Газводстрой" не вправе требовать оплаты работ сверх установленной твердой цены контракта.

Таким образом, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в совокупности с требованиями АПК РФ, учитывая, что стороны утвердили замену оборудования и материалов без увеличения сметной стоимости, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных истцом требований.

Представленные заявителем апелляционной жалобы в суд апелляционной инстанции дополнения к апелляционной жалобе не могут быть приняты судом апелляционной инстанции и возвращены заявителю в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ, п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", так как нарушен порядок подачи указанного процессуального документа как части апелляционной жалобы.

Заявитель не направил дополнения к апелляционной жалобе заблаговременно суду и лицам, участвующим в деле, в срок, установленный для подачи апелляционной жалобы, при этом ходатайство о восстановлении срока на подачу дополнений к апелляционной жалобе истцом не заявлено.

Представленные заявителем апелляционной жалобы в суд апелляционной инстанции документы, поименованные в приложении к дополнениям к апелляционной жалобе, являются дополнительными доказательствами и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ и п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", так как истец не обосновал уважительность причин их непредставления в суд первой инстанции.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседании несостоятелен.

В соответствии с пунктом 3 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда. Неявка или уклонение стороны от участия при рассмотрении дела не свидетельствует о нарушении предоставленных ей Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации гарантий защиты и не может служить препятствием для рассмотрения дела по существу.

Таким образом, в каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае суд первой инстанции в рамках своих полномочий пришел к выводу о возможности рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

Кроме того, отказ в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства не является основанием для отмены судебного акта.

Иных доводов, по существу опровергающих правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, в апелляционной жалобе заявителем не приведено.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены принятого судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 19.09.2022 по делу N А41-25822/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.С. Юдина

Судьи

Л.Н. Иванова М.В. Игнахина