Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2022 г. N 09АП-76189/22 по делу N А40-118612/2022

г. Москва

30 ноября 2022 г.

Дело N А40-118612/22

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 ноября 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.10.2022 по делу N А40-118612/22

по заявлению ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"

к Министерству обороны в лице 120 Отдела государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны РФ

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Министерству обороны в лице 120 Отдела государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны РФ о признании незаконным постановления от 24.05.2022 N 120-05-2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2022 в удовлетворении заявленных требований, отказано.

Заявитель, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что начальником отделения 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России Волковым В.В. в период с 15 марта по 25 марта 2022 года на основании решения начальника отдела от 24.02.2022 N 9 и соответствии с частями 10. 13. 14 статьи 54 Градостроительного кодекса РФ, частью 6 статьи 2. пунктом 6 части 1 статьи 57 Федерального закона от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации".

Приказом начальника Главного управления контрольной и надзорной деятельности Министерства обороны Российской Федерации от 29.07.2021 N 92 пунктом 1 программы проверок от 11.02.2022 N 197/120/62 проведена выездная проверка деятельности застройщика (технического заказчика) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России", генерального подрядчика ФГУП "ГВСУ N 4" при строительстве объекта капитального строительства "Строительство инфраструктуры в/г N 30. п. Солнечный. Красноярский край".

2 этап "Крытая ледовая плошадка" (шифр объекта 379/ВГ-30/1-2). расположенного по адресу: Российская Федерация. Красноярский край, городской округ ЗАТО поселок Солнечный, п. Солнечный, ул. Солнечная. 2в. кадастровый номер земельного участка в пределах которого расположен объект капитального строительства 24:61:0000002:1151.

При посещении строительной площадки, начальником отделения, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, было непосредственно обнаружено, что на объекте капитального строительства застройщиком (техническим заказчиком) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" при организации строительства и проведении строительного контроля были допущены нарушения требований законодательства о градостроительной деятельности, которые выразились в следующем: в период с 12 августа 2021 года по 24 января 2022 года (включительно) (время совершения административного правонарушения) строительство объекта капитального строительства осуществилось в отсутствие разрешения на строительство, в ю время как для данного типа объектов наличие разрешения на строительство является обязательным, поскольку Объект не подпадает под исключения части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ, а выполненный в указанный период объём работ не входит в перечень работ подготовительного периода, утв. Постановлением Правительства РФ от 07.11.2020 N 1798, для которого не требуется получение разрешения на строительство (подробно обстоятельства выявления административного правонарушения, обстановка на объекте капитального строительства (внешнее проявление административного правонарушения), объёмы фактически выполненных работ указаны в протоколе об административном правонарушении).

Результаты проверки зафиксированы актом выездной проверки от 25.03.2022 N 120-13-2022, который доведён до Предприятия посредством его направления ценным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении 04.04.2022 по юридическому адресу в порядке, установленном частью 6 статьи 2 Федерального закона от 31.07.2020 N 248 ФЗ пунктом 33 приложения к приказу Министра обороны Российской Федерации от 10.01.2022 N 6, пунктом 55 приложения к приказу начальника Главного управления контрольной и надзорной деятельности Министерства обороны Российской Федерации от 29.07.2021 N 92, пунктом 43 приложения к Приказу Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 N 2300.

Начальник отделения, уполномоченный составлять протоколы об административных правонарушениях, обнаружив при непосредственном выезде на строительную площадку достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (пункт 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ), при наличии сведений о надлежащем извещении законного представителя юридического лица на момент совершения процессуального действия, составил протокол об административном правонарушении от 20.04.2022 N 120/2022/5 по признакам административного правонарушения, предусматривающего ответственность по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в отношении юридического лица ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России", являющегося застройщиком (техническим заказчиком) обозначенного объекта капитального строительства.

Определением начальника отдела от 20.04.2022 по делу N 120/2022/5 дело об административном правонарушении было назначено к рассмотрению на 24.05.2022. Постановлением начальника 120 отдела государственного архитектурностроительного надзора Минобороны России от 24.05.2022 N 120-05-2022 застройщик (технический заказчик) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" был привлечён к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд правомерно счел, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Отказывая в удовлетворении требований, суд правомерно исходил из следующего.

В пункте 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нём лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Из материалов по делу следует, что застройщиком является ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" и именно оно, в силу части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ должно осуществлять строительство при наличии разрешения на строительство (не имеет правового значения - выполняются работы собственными силами "лично", либо с привлечением третьих лиц).

По положениям части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ заявитель как застройщик обязан был передать лицу, осуществляющему строительство, в том числе разрешение на строительство.

В силу пункта 7.1.11 государственного контракта от 04.09.2021 заявитель до начала строительно-монтажных работ обязан был передать генподрядчику в установленном порядке на период строительства Объекта строительную площадку по акту передачи строительной площадки, а также всю необходимую документацию для строительства Объекта, в том числе разрешение на строительство.

Вместе с тем, фактически передав площадку под строительство без разрешения на строительство, Предприятие организовало строительные работы в нарушение действующего законодательства.

Факт строительства без разрешения в период с 12.08.2021 по 24.01.2022 документально подтверждён материалами дела - актом проверки от 25.03.2022 N 120- 13-2022, протоколом об АП от 20.04.2022 N 120/2022/5, извещением о начале строительства от 25.01.2022 N 22/01-25-01, выкопировкой из общего журнала работ, актами освидетельствования скрытых работ от 15.12.2021 и др.

Строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство влечёт административную ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В силу положений пункта 13 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом (за исключением случая, предусмотренного частью 1.1 настоящей статьи), проектом планировки территории и проектом межевания территории за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Кодексом подготовка проекта планировки территории и проекта межевания территории не требуется), при осуществлении строительства, реконструкции объекта капитального строительства, не являющегося линейным объектом, или требованиям, установленным проектом планировки территории и проектом межевания территории, при осуществлении строительства, реконструкции линейного объекта (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), требованиям, установленным проектом планировки территории, в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также допустимость размещения объекта капитального строительства на земельном участке в соответствии с разрешенным использованием такого земельного участка и ограничениями, установленными в соответствии с хмельным и иным законодательством Российской Федерации.

Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом РФ.

По общему правилу строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (часть 2 статьи 51 ГрК РФ).

Рассматриваемый в настоящем административном деле объект капитального строительства не входит в перечень исключений, указанный в части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ, следовательно, для его строительства необходимо получение разрешения на строительство.

Кроме того, обозначенный Объект являются объектом, с массовым пребыванием людей (граждан), согласно указаниям части 1 части 2.2 статьи 49 Градостроительного кодекса РФ, приказа Минстроя России от 10.04.2020 N 198/пр., следовательно, его проектная документация и результаты инженерных изысканий подлежат экспертизе. Помимо прочего, применительно к положениям пунктов 10. 10.2 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ, обозначенный Объект обладает признаками капитальности (является объектом капиитального строительства), поскольку имеет прочную связь с землёй (заглубленный фундамент ниже уровня земли, сети инженернотехнического обеспечения) и его невозможно переместить без несоразмерною ущерба назначению и без изменения основных характеристик- строения.

По смыслу чаете т 6. 6.1. 7 статьи 51. части 4 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ. пунктов 4.6. 4.8 СП 48.13330.2019 "Организация строительства" получение разрешения на строительство (организация своевременного внесения в него изменений в целях продления его действия, либо при корректировке проектной документации), а затем передача его лицу, осуществляющему строительство до начала работ, является обязанностью застройщика (технического заказчика) в силу прямого указания закона. Вместе с тем, исходя из положений ч. 2 ст. 51, ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, лицо, осуществляющее строительство (генеральный подрядчик, подрядчик, субподрядчик) не вправе приступать к каким-либо работам, не получив от застройщика (технического заказчика) действующее разрешение на строительство, поскольку согласно пункту 1 статьи 719 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Кроме того, как разъяснено в пункте 6 Постановления Пленума Высшею Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нём лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том. что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Помимо прочего, по положениям части 2 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство.

В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Как установлено частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ, строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Из части 8 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ следует, что порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Такой порядок установлен Положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 в котором урегулированы обязанности участников строительной деятельности по проведению строительного контроля.

Таким образом, исходя из обозначенных разъяснений и положений градостроительного законодательства, следует, что субъектами административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ являются лица, обязанные в соответствии с законом получить разрешение на строительство и осуществлять строительный контроль при строительстве объектов капитального строительства, а также иные лица, выполняющие соответствующие работы ("лично", либо с привлечением третьих лиц). Следовательно в данном конкретном случае к административной ответственности могут быть привлечены как застройщик (технический заказчик) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России", генеральный подрядчик ФГУП "ГВСУ N 4" (в силу прямого указания закона о проведении строительного контроля и бремени ответственности за деятельность организаций, привлеченных ими на основании договоров к выполнению работ), так и подрядные/субподрядные организации (АО "СПГ"), выполняющие работы непосредственно ("лично"). Т.е. состав данной статьи предусматривает множественность лиц для привлечения к административной ответственности.

В рассматриваемом случае, согласно полученному позднее разрешению на строительство, застройщиком Объекта является ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России".

ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" распоряжениями Правительства Российской Федерации от 11.03.2008 N 290-р. от 03.03.2010 N 272-р определено единственным исполнителем, оказывающим услуги заказчика (застройщика) по проектированию, строительству, капитальному ремонту и техническому перевооружению в отношении строек и объектов Минобороны России.

Согласно пунктам 10, 11 Устава, утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 11.03.2008 N 290-р Предприятие осуществляет деятельность, в том числе по обеспечению проектно-сметной и разрешительной документациями в отношении строительства и капитального ремонта объектов, в том числе объектов государственного оборонного заказа; выполнению работ по предпроектной подготовке, проектированию и организации строительства объектов; организации проектных, изыскательских, исследовательских, природоохранных, строительных, ремонтных, монтажных и иных работ; определению порядка и условий строительства.

Фактическое исполнение Предприятием функций застройщика (технического заказчика) подтверждается, полученным по заявлению последнего, в порядке части 7 статьи 51 Градостроительного кодекса РФ разрешением на строительство от 25.01.2022 N 24-14318000-1937-2022-153, выданного ему Министерством обороны Российской Федерации на основании пункта 69.1 Положения о Министерстве обороны Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 16.08.2004 N 1082 и где в качестве застройщика (заказчика) указано ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России". Подачей в орган государственного строительного надзора извещения о начале строительства от 25.01.2022 N 22 01-25-01 в рамках части 5 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, где в качества застройщика (технического заказчика) указано РУЗКС ЦВО - филиал ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России".

Изданием приказа о персонально ответственных лицах за рассматриваемым в деле объектом капитального строительства (приказ от 13.01.2022 N 4) в порядке пункта 5.6 СП 48.13330.2019 "Организация строительства"; получением положительного заключения государственной экспертизы проектной документации от 14.12.2021 N 27-1-4-0046-21 в порядке статьи 49 Градостроительного кодекса РФ, в пункте 1 которого в качестве технического заказчика указано ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России", утверждением как застройщиком (техническим заказчиком) в порядке части 15 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ проектной документации в производство работ.

Для установления объективной стороны вменяемого Предприятию правонарушения достаточно установления факта выполнения работ на строящемся объекте капитального строительства в отсутствие действующего разрешения на строительство.

При этом выполнение работ на объекте собственными силами, либо другим лицом на основании договора (контракта) правового значения, в данном случае, не имеет (такая же позиция содержится в абз. 3 на стр. 13 решения Арбитражного суда Новосибирской области от 07.07.2017 по делу N А45-9490 2017 поддержанного в итоге Верховным Судом РФ и др.).

В материалах дела не содержится доказательств того, что генеральный подрядчик ФГУП "ГВСУ N 4" получив от застройщика (технического заказчика) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" предписания об устранении нарушений связанных с отсутствием разрешения на строительство, в том числе в рамках строительного контроля в порядке части 7 статьи 53 Градостроительного кодекса РФ, систематически уклонялся от их выполнения.

Предприятие с разумной периодичностью не контролировало ход выполнения работ генеральным подрядчиком, предписаний о запрете работ в отсутствие разрешения на строительство не выдавало.

Кроме того, в случае уклонения от исполнения указаний Предприятия в материны дела не представлено документов, подтверждающих самовольное занятие ФГУП "ГВСУ N 4" земельного участка (который принадлежит ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" на праве безвозмездного пользования).

Осуществление строительных работ на объектах капитальною строительства в отсутствие утверждённой проектной документации и разрешения на строительство свидетельствует о том, что Предприятие осуществляло общую организацию строительства не в полной мере, в которой от него требовало действующее законодательство. Доказательств, подтверждающих факт принятия исчерпывающих мер направленных на соблюдение требований действующего законодательства предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружение выявленных административных правонарушений, в материалы дела не представлено, в связи с чем, должностное лицо рассматривающее дело, пришло к выводу о наличии вины заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения.

Учитывая изложенное, в действиях заявителя усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ Строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Административным органом установлено, что предприятием после выполнения значительного объёма строительно-монтажных работ было получено разрешение на строительство от 25.01.2022 N 24-14318000-1937-2022-153, в связи с чем сумма штрафа снижена с 1.000.000 рублей до 600.000 рублей (в пределах санкции ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ). Таким образом, факт совершения Предприятием вмененного административного правонарушения доказан, процессуальный порядок привлечения к административной ответственности, установленный КоАП РФ, административным органом соблюден, в связи с чем требование заявителя правомерно подлежали отказу в удовлетворении.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы отклоняются, поскольку не могут являться основанием для признания незаконным принятого регистрирующим органом оспариваемого решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.10.2022 по делу N А40-118612/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова