Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2022 г. N 08АП-12333/22 по делу N А46-12556/2022

город Омск

02 декабря 2022 г.

Дело N А46-12556/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Лотов А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мартыновым Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12333/2022) Банка ВТБ (публичное акционерное общество) на решение Арбитражного суда Омской области от 05.09.2022 по делу N А46-12556/2022 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению Банка ВТБ (публичное акционерное общество) (ОГРН 1027739609391; ИНН 7702070139; адрес: 191144, город Санкт-Петербург, переулок Дегтярный, дом 11 литер а) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028, адрес: 644010, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 а), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Давыденко Виктора Александровича, о признании недействительным решения от 09.06.2022 по делу N 055/05/18-394/2022,

при участии в судебном заседании представителей:

от Банка ВТБ (публичное акционерное общество) - Филина Юлия Александровна по доверенности от 27.01.2021 N 55АА2534443 сроком действия до 24.12.2023;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Перевалова Юлия Сергеевна по доверенности от 10.01.2022 N 07-06/ЮП, сроком действия 31.12.2022;

УСТАНОВИЛ:

Банк ВТБ (публичное акционерное общество) (далее - заявитель, Банк) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, Омское УФАС России) о признании недействительным решения от 09.06.2022 по делу N 055/05/18-394/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Давыденко Виктор Александрович (далее - Давыденко В.А., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.09.2022 по делу N А46-12556/2022 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Мотивируя принятое решение, суд первой инстанции исходил из того, что распространенная Банком информация подпадает под понятие "реклама", поскольку обладает всеми ее признаками. Суд установил факты распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, таким образом, по мнению суда, решение о возбуждении дела о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе) принято в соответствии с предоставленными антимонопольному органу полномочиями, в связи с чем оспариваемое решение Омского УФАС России от 09.06.2022 по делу N 055/05/18-394/2022 является законным и обоснованным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Банк обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 05.09.2022 по делу N А46-12556/2022 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель настаивает на том, что предложения, направленные посредством смс-сообщений в адрес гражданина Давыденко В.А., не являлись рекламой, а носили личный характер, поскольку расчет условий рефинансирования производился на основании дохода заявителя, указанного в бюро кредитных историй, предложенная третьему лица процентная ставка была ниже средней.

Омское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившегося участника процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Банка поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителя Управления и Банка, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В адрес Омского УФАС России поступило заявление гражданина Давыденко В.А. по факту направления на принадлежащий ему абонентский номер +7 923-760-27-08 от абонента, имеющего обозначение "VTB", смс-сообщений рекламного характера:

- 16.01.2022 в 11:38 час. смс-сообщения: "Виктор Александрович, переведите кредиты в ВТБ и платите меньше! Рефинансирование одобрено: сумма - 1 457 000 руб., ставка - 11,4 %, срок - 60 мес., платеж - 36 424 руб./мес. с учетом страхования. Оформите по паспорту в любом офисе: vtb.ru/otd (0+). Срок предложения ограничен. Банк ВТБ (ПАО)";

- 20.02.2022 в 12:34 час. смс-сообщения: "Виктор Александрович, переведите кредиты в ВТБ и получите дополнительные деньги на весенние планы! Рефинансирование одобрено: сумма - 1 466 000 руб., ставка - 11,4 %, срок - 60 мес., платеж: - 36 666 руб./мес. с учетом страхования. Оформите по паспорту в любом офисе: vtb.ru/otd (0+). Срок предложения ограничен. Банк ВТБ (ПАО)".

По утверждению заявителя, смс-сообщения были направлены без его предварительного согласия.

Определением Омского УФАС России от 13.05.2022 в отношении Банка ВТБ (ПАО) возбуждено дело N 055/05/18-394/2022 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ. Рассмотрение назначено на 09.06.2022 в 15:30 час.

Согласно информации из Базы данных перенесенных абонентских номеров, размещенной на сайте ФГУП "ЦНИИС", абонентский номер +7 923-760-27-08 принадлежит к ресурсу нумерации ООО "Скартел".

На запрос Омского УФАС России ООО "Скартел" была представлена информация, согласно которой между ООО "Скартел" (Оператор) и АО "МегаЛабс" (Партнер) заключен договор N 14-6099 от 20.10.2014, в соответствии с которым Оператор обязуется по заявкам Партнера оказывать Партнеру услуги по предоставлению доступа к Интерфейсу для целей размещения Мобильной рекламы и/или Информационных материалов в Базе Клиента среди абонентов с помощью Каналов информации.

На основании соглашения о передаче прав и обязанностей от 01.05.2021 все полномочия по договору N 14-6099 от АО "МегаЛабс" перешли к ПАО "МегаФон".

По информации ПАО "МегаФон", отправка вышеуказанных смс-сообщений осуществлена Банк ВТБ (ПАО) на основании договора об оказании услуг связи N ФД-ГО48/2019 от 18.09.2019.

По результатам рассмотрения жалобы третьего лица, Управление пришло к выводу, что информация посредством смс-сообщений направлена владельцу абонентского номера исключительно по собственной инициативе Банка и без согласия владельца телефонного номера.

09.06.2022 по результатам комиссионного рассмотрения дела N 055/05/18-394/2022 Управлением принято решение, в соответствии с которым действия Банка по распространению в адрес гражданина В.А. Давыденко (абонентский номер +7 923-760-27-08) от абонента, имеющего обозначение "VTB", вышеуказанных смс-сообщений рекламного характера признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с требованиями о признании его недействительным.

05.09.2022 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространённой без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу пункта 1 статьи 44.1 Закона о рекламе рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признаётся осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несёт рекламораспространитель.

Из материалов настоящего дела следует, что 16.01.2022 в 11:38 час. и 20.02.2022 в 12:34 час. в адрес Давыденко В.А. были направлены смс-сообщений рекламного характера, предлагающие услуги рефинансирования, что подтверждается детализацией оказанных услуг связи по абонентскому номеру +7 923-760-27-08, представленной в адрес Омского УФАС России оператором связи - ООО "Скартел".

Сведений о наличии согласия Давыденко В.А. на получение смс-сообщений рекламного характера в материалы дела не представлено.

Отрицая обстоятельства наличия нарушения в действиях Банка, податель жалобы ссылается на то, что предложения, направленные посредством смс-сообщений в адрес гражданина Давыденко В.А., не являлись рекламой, а носили личный характер, поскольку расчет условий рефинансирования производился на основании дохода заявителя, указанного в бюро кредитных историй, предложенная третьему лица процентная ставка была ниже средней.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд исходит из следующего.

Направленные 16.01.2022 в 11:38 час. и 20.02.2022 в 12:34 час. в адрес гражданина В.А. Давыденко смс-сообщения содержали информацию о переводе кредитов в Банк и об условиях рефинансирования этих кредитов.

Однако исходя из пояснений Давыденко В.А., отобранных в ходе рассмотрения дела N 055/05/18-394/2022, клиентом Банка ВТБ (ПАО) он никогда не являлся, в 2021 году обращался в Банк в целях получения кредита, однако в связи с тем, что предложенные Банком условия кредитования его не устроили, он отказался от заключения кредитного договора; с целью рефинансирования имеющихся кредитов в Банк ВТБ (ПАО) Давыденко В.А. не обращался.

Таким образом, поступление подобной информации лицу, которое заявку на рефинансирование кредита не заполняло и не изъявляло желание на получение данной услуги, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам организации.

При этом обращение к абоненту по имени и отчеству не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации.

Реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Рассматриваемая реклама не является персональным предложением абоненту, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, а тот факт, что в содержании СМС-сообщения имеются персональный процент 11,4%, одобренную сумму рефинансирования, срок и размер ежемесячного платежа, не говорит о не рекламном характере отправленного сообщения, поскольку указание в СМС-сообщении индивидуальной части не исключает рекламный характер самого факта направления указанного сообщения.

Распространяемые Банком СМС-сообщения о предварительном одобрении рефинансирования являются шаблонными для всех клиентов банка, что позволяет последнему включать в них рекламные материалы, и направляется всем клиентам банка, которые имеют определенный объем характеристик исходя из проводимого на момент отправки специального предложения, а имя, отчество, процентная ставка и сумма рефинансирования может меняться, однако этот факт не влияет на именно рекламный характер представленной информации.

Следовательно, вопреки доводам Банка, спорная реклама нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Таким образом, учитывая, что материалами дела подтверждается факт нарушения заявителем требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным решения Управления от 09.06.2022 по делу N 055/05/18-394/2022.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Банка ВТБ (публичное акционерное общество) оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 05.09.2022 по делу N А46-12556/2022 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов