Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2022 г. N 09АП-69450/22 по делу N А40-114208/2022

г. Москва

02 декабря 2022 г.

Дело N А40-114208/22

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей:	С.Л.Захарова, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания П.С.Бурцевым

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Московского УФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 10 августа 2022 по делу N А40-114208/22 (121-630)

по заявлению ООО "Спорт-Макс-Инвест"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третьи лица: 1) ООО УК "Форвард", 2) ФГБУ "ЦСП"

о признании незаконным решения.

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Ямилова А.Р. по дов. от 06.09.2022; Мещеряков Д.С. по дов. от 13.09.2022;

от третьего лица: 1) Митрошкина А.А. по дов. от 04.02.2022; 2) не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Спорт-Макс-Инвест" (далее общство) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 05.03.2022 г. по делу N 077/01/11-9713/2021.

Решением суда от 10.08.2022 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО УК "Форвард" просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что при проведении торгов Управлением не доказано, что для общества были созданы какие-либо преимущественные условия.

Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представитель ООО УК "Форвард" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебное заседание не явился заявитель и ФГБУ "ЦСП", суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, Московское УФАС России 05.03.2022 вынесло решение по делу N 077/01/11-9713/2021 (далее - решение), которым установило: 1) нарушение ООО "УК Форвард" (далее - ООО УКФ) и ООО "Спорт-Макс-Инвест" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на торгах в электронной форме с реестровыми N N 0373100104319000001 (далее - торги 001), 0373100104319000002 (далее - торги 002), 0373100104319000119 (далее - торги 119); 2) нарушение ФГБУ "ЦСП" (далее -Заказчик), УКФ, ООО "Спорт-Макс-Инвест" требований пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного антиконкурентного соглашения, реализация которого могла привести к созданию преимущественных условий для УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест" в ходе трех торгов 001, 002, 119.

Указанные обстоятельства послужили основание для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования суд первой инстанции ооснованно исходил из следующего.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Согласно "Обзору по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт заключения хозяйствующими субъектами анти конкурентного соглашения может быть доказан только с использованием совокупности доказательств, в том числе включая фактическое поведение хозяйствующих субъектов.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Из материалов дела следует, что Комиссия Московского УФАС России проанализировала 2 аукциона, в которых принимали участие УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест" - торги 001 и 002.

В ходе изучения представленных Торговыми площадками информации и сведений, Комиссия антимонопольного органа установила совпадение IP-адреса 217.76.32.178, с которого участники совершали действия по подаче заявок. Также выявлены совпадения наименований учетных записей создания файлов заявок.

Однако, совпадения IP-адресов и свойств файлов заявок недостаточно для вывода о заключении обществами анти конкурентного соглашения, что подтверждается позицией Арбитражного суда Волго-Вятского округа, изложенной в постановлении от 09.06.2020 по делу N А38-6825/2019.

Суд обоснованно поддержал довод заявителя о том, что в решении отсутствуют выводы о какой-либо модели или схеме поведения ООО УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест".

Антимонопольному органу необходимо учитывать не только количество имеющихся доказательств, но и их относимость, допустимость, достаточность и соответствие фактическим обстоятельствам дела, а также "логичность" существования в конкретном деле того или иного доказательства. Доказательственная база должна с высокой долей вероятности свидетельствовать о наличии или отсутствии нарушения. Само по себе наличие нескольких косвенных доказательств не свидетельствует о правонарушении, косвенные доказательства должны иметь определенную значимость применительно к каждому ответчику и к каждым из рассматриваемых торгов.

При рассмотрении вопроса о "сговоре" Московский УФАС не устанавливал его цель и экономическую целесообразность. В Решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выводы, и не указаны причины и цели имитации конкурентной борьбы ООО УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест". Контракты, заключенные по результатам аукционов, исполнены в полном объеме.

Таким образом, из собранных Московским УФАС доказательств, не прослеживается модель группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий; заключение обществами анти конкурентного соглашения не подтверждается их поведением на аукционах с целью поддержания либо резкого снижения цены на торгах, обеспечения победы другому обществу и (или) имитацией конкурентной борьбы между собой.

Кроме того, согласно п.24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров. Данные обстоятельства Управлением не исследовались и не нашли отражение в решении.

Московское УФАС, не установив и не отразив в решении т.е. неконкурентные преимущества, на получение которых якобы были направлены действия ООО "Спорт-Макс-Инвест" признанные реализацией достигнутого им соглашения с ООО УКФ, то есть не выявив цели такого соглашения, в нарушение возложенного на него бремени доказывания послуживших основанием для принятия Решения обстоятельств не доказало наличие состава вмененного им антимонопольного нарушения и обоснованность квалификации рассмотренных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, вследствие чего выводы антимонопольного органа, изложенные в Решении в отношении ООО "Спорт-Макс-Инвест", являются необоснованными.

Представленные в материалы дела пояснения сторон, указанные на стр.16 решения, свидетельствуют о том, что в рамках участия в торгах 001 и 002 ООО "Спорт-Макс-Инвест" и ООО УКФ не оказывали друг другу каких-либо консультаций по подаче окончательных ценовых предложений, ценовые предложения подавались с учетом своей экономической выгоды.

Согласно п.24 Пленума Верховного Суда РФ N 2 пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Торги 001 и 002 проводились в форме электронного аукциона. Согласно п.1 ч.1 ст.52 Закона о контрактной системе открытый конкурентный способ признается несостоявшимся в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в закупке подана только одна заявка на участие в закупке.

Согласно п.6 ч.2 ст.52 Закона о контрактной системе контракт с участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке, в случае принятия в соответствии решения о соответствии такой заявки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, заключается в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Учитывая разъяснения, изложенные в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства", оценив обстоятельства дела, суд сделал обоснованный вывод, что не образует соглашения, запрет, на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися.

Таким образом, участие в торгах 001 и 002 ООО "Спорт-Макс-Инвест" не образует антиконкурентного соглашения, а направлено на признание торгов состоявшимися, что допустимо.

Суд также приходит к выводу о том, что Московским УФАС собрана недостаточная совокупность доказательств заключения антиконкурентного соглашения, которая не подтверждает факт достижения договоренности между ООО УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест".

Суд обоснованно сослался на судебную практику, так например, в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.08.2017 N Ф10-2426/2017 по делу N А64-4040/2016 суд указал, что при доказывании антиконкурентных соглашений необходимо оценивать всю "полноту сбора доказательств, их "весомость" как в отдельности, так и в совокупности". Также в практике ФАС России выработан подход, согласно которому достаточная совокупность доказательств антиконкурентного соглашения должна быть относима к каждому из вменных торгов и к каждому конкретному участнику и иметь с ними прямую связь. Доказательства по делу не должны иметь "общий" характер, а должны иметь прямую связь с закупочными процедурами.

Согласно решению в отношении торгов 119 установлено исполнение обязанностей заместителя генерального директора по безопасности и персоналу ООО УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест" одним лицом, а также получение Алимовым А.Н. (менеджер ООО УКФ) дохода в ООО УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест". Иными словами, установлено наличие общих сотрудников ООО УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест", что само по себе не свидетельствует о наличии сговора. В материалах антимонопольного дела имеются Протоколы опроса Генерального директора и бухгалтера ООО УКФ, согласно которым Алимов А.И. работал в ООО УКФ в должности менеджера по развитию торговых марок, размещал и сопровождал заказы по разработке новой коллекции спортивной одежды и обуви на территории РФ, так и за ее пределами и т.д., отношения к закупкам не имел, участия в разработке закупочной документации не принимал.

Также на стр.9 Решения указано на заключение между ООО УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест" 17.12.2018 договора N 17/12-УКФ/ ООО "Спорт-Макс-Инвест"/3 на оказание услуг по разработке технической документации, осуществлению контроля качества, сумма договора - 6 000 000 рублей, как свидетельство устойчивых взаимосвязей. Между тем срок исполнения данного договора истек 11.03.2019, последний платеж был проведен в октябре 2019, то есть задолго до проведения торгов 119 - 10.01.2020.

Суд обоснованно исходил из того, что судебная практика выработала перечень наиболее часто используемых косвенных доказательств. Минимальная совокупность доказательств, свидетельствующих о сговоре, как правило, состоит не менее чем из 4-х видов косвенных доказательств. Наиболее часто встречающиеся: 1) единый IP-адрес при подаче заявок; 2) минимальное снижение на аукционе; 3) идентичные заявки; 4) формирование заявок одним лицом/совпадение наименований файлов/дат, времени создания файлов.

Ни одного из указанных доказательств в отношении торгов 119 не установлено, также не установлено достаточной совокупности иных доказательств.

Таким образом, суд сделал правомерный вывод, что установленный Московским УФАС косвенный признак согласованности действий ответчиков - наличие общих сотрудников - не может достоверно свидетельствовать и не является достаточным для признания наличия между ООО "Спорт-Макс-Инвест" и ООО УКФ картельного сговора.

Суд также полагает, что Московским УФАС не доказано, что якобы имеющиеся договоренности компаний могли привести к поддержанию цены на торгах 119.

Согласно п.2 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Антимонопольному органу необходимо доказать, что результат договоренности может каким-либо образом влиять на цену торгов.

Московским УФАС не учтено, что торги 119 проводились в форме запроса предложений, имеющего иную природу и "механику" взаимодействия участников, иные порядок оценки заявок и определения победителей, нежели аукцион.

Согласно Приложению N 1 к документации о проведении торгов 119 оценка предложений осуществляется с использованием 2-х критериев оценки заявок. Критерий "Цена контракта" составляет 70%, а критерий "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее -критерий "Опыт") - 30%.

Вывод Московского УФАС о том, что "участие УКФ в торгах 119 носило формальный характер, учитывая внесение значительной суммы в обеспечение заявки, а также отсутствие необходимого опыта, с целью обеспечения УКФ победы ООО "Спорт-Макс-Инвест"" не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

Во-первых, торги 119 не предполагали внесение "значительной суммы" в обеспечение заявки. Согласно Документации о проведении торгов 119 обеспечение заявки вообще не требовалось.

Во-вторых, формальное участие не предполагает каких-либо активных действий, направленных на победу в торгах. Между тем, ООО УКФ, первоначально предложившее цену на 1,6% ниже НМЦ, при подаче окончательного предложения снизило цену на 11,43%, набрав по цене максимальное количество баллов - 70. Такие активные действия не соответствуют "формальному" участию, как считает Управление.

В-третьих, наличие у ООО УКФ опыта, который не дотягивает до минимальных требований, не свидетельствует о формальном участии, так как вес критерия Опыт составлял лишь 30% в критериях оценки. Отсутствие опыта могло быть преодолено различным образом: 1) снижением цены, что УКФ и сделало, 2) наличием вероятности подачи иных заявок с минимальным опытом, 3) наличием вероятности того, что представленный опыт других участников не будет учтен комиссией или будет учтен не полностью; 4) наличием вероятности не допуска иных участников к участию в торгах в связи с несоответствием поданных заявок требованиям документации и другими объективными причинами.

Выводы Комиссии Московского УФАС о том, что "критерии оценки заявок к торгам 119 были опубликованы до проведения указанных торгов, в связи, с чем у ОО УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест" имелась возможность оценить свои шансы на победу, а также в связи с наличием устойчивой взаимосвязи между Ответчиками они могли заранее просчитать необходимую величину ценового предложения ООО УКФ (11,43%) для получения им минимального количества баллов и, как итог, обеспечить победу ООО "Спорт-Макс-Инвест" с незначительным снижением НМЦК (2,16%)" (стр. 35 решения) не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и являются бездоказательными предположениями.

ООО "Спорт-Макс-Инвест", имея необходимый опыт для получения максимальных баллов по критерию "Опыт", действуя в своих экономических интересах, учитывая отсутствие аванса по торгам 119 и необходимость предоставить обеспечение исполнения контракта в размере 30% НМЦК -253 872 910 руб. 20 коп, предоставило свое ценовое предложение, снизив цену на 2,16%. При этом, действуя на рынке поставки спортивной экипировки общего назначения для членов сборных команд Российской Федерации с 2011 года, зная высокие критерии оценки заявок по критерию "Опыт" (рассматривались только договоры от 80 млн. рублей), с учетом открытой информации, ООО "Спорт-Макс-Инвест" могло обосновано предположить, какие баллы по опыту могут получить конкуренты и, в итоге, сформировать именно такую цену, обеспечив себе победу в торгах. Таким образом, не наличием сговора, а несложной аналитикой и сбором информации из открытых источников, объясняется процент снижения НМЦ, предложенный ООО "Спорт-Макс-Инвест" на торгах 119.

ООО УКФ при подаче окончательного ценового предложения снизило цену таким образом, чтобы получить максимальное количество баллов по цене (а не минимальное, как указывает Московское УФАС). Дальнейшее снижение цены не приводило к повышению баллов по цене.

Московское УФАС не указывает, как участие ООО УКФ могло обеспечить победу ООО "Спорт-Макс-Инвест", какие конкретные действия ООО Управление считает незаконными и свидетельствующими о заключении антиконкурентного соглашения; как, по мнению антимонопольного органа, должен был вести себя добросовестный участник на торгах 119.

ООО УКФ, участвуя в торгах 119, не могло влиять на процедуру торгов и заключение контракта по ее окончанию, так как редакция ч.26 ст.83.1, п.25.3 ч.1 ст.93 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на дату проведения торгов позволяла заключить контракт с единственным участником запроса предложения без дополнительных согласований с контрольным органом в сфере закупок. Таким образом, если бы между компаниями существовал сговор, то, по мнению ООО "Спорт-Макс-Инвест", для ООО УКФ логично было бы вообще игнорировать торги 119.

Таким образом, Московское УФАС не доказало, что участие ООО УКФ в торгах 119 могло каким-то образом обеспечить победу ООО "Спорт-Макс-Инвест", а следовательно, не доказал причинно-следственную связь между предполагаемой договоренностью и поддержанием цены на торгах 119.

Кроме того, УФАС по г.Москве, вопреки положениям Пленума Верховного Суда РФ N 2, не установлено, обычный ли уровень снижения цен произошел на торгах 119 и имеется ли единая стратегия, способная привести к выгоде участников картеля.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ N 2 при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

ООО "Спорт-Макс-Инвест" неоднократно принимало участие в торгах на поставку спортивной экипировки общего назначения для членов спортивных сборных команд с НМЦ свыше 100 млн. рублей:

На торгах 119 ООО "Спорт-Макс-Инвест" снизило цену на 2,16%, что соответствует уровню снижения цены на аналогичных торгах как в период до рассматриваемых торгов (2016 год), так и после (2020, 2021).

Таким образом, нарушение Московским УФАС России норм антимонопольного законодательства выразилось в:

* не проведении оценки собранных доказательств на предмет наличия достаточной совокупности доказательств нарушения при проведении каждых торгов (эпизода);

* недоказанности заключения анти конкурентного соглашения с целью поддержания цены на торгах 119 в связи с недостаточной совокупностью косвенных доказательств;

* отсутствии доказательств факта достижения запрещенной законом договоренности;

* недоказанности причинно-следственной связи между предполагаемой договоренностью и поддержанием цены на торгах;

не соблюдении стандарта оценки доказательств по делу, что выразилось в необъективном исследовании доказательств, необъективной оценке относимости и достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, не указании в Решении мотивов, по которым Московское УФАС отвергло доказательства, представленные компаниями, отклонило доводы, приведенные в обоснование возражений компаний;

не принятии во внимание обычного уровня снижения цен на аналогичных закупках, отсутствии доказательств осуществления единой стратегии с целью поддержания цены и извлечения прибыли.

Таким образом, позиция Управления основана лишь на предположении о том, что результат торгов 119 удовлетворяет интересам всех его участников, а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение не согласуется с правилами доказывания и не может быть принято во внимание без учета совокупности и взаимной связи прямых и косвенных доказательств, критериев относимости, допустимости и достоверности при оценке каждого доказательства наряду с другими.

Фактические обстоятельства дела не свидетельствуют о том, что ООО "Спорт-Макс-Инвест" и ООО УКФ заключили антиконкурентное соглашение, результатом которого явились спланированные, согласованные действия, заранее известны каждому из них, направленные на поддержание цены на торгах 119.

Обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре ООО "Спорт-Макс-Инвест" и ООО УКФ, которые повлекли за собой повышение, снижение или поддержание цен на торгах, Московским УФАС не доказаны. Установленные косвенные признаки согласованности действий ООО "Спорт-Макс-Инвест" и ООО УКФ не являются достаточными для признания наличия между ними картельного сговора.

Собранная Московским УФАС совокупность доказательств не свидетельствует о согласовании воли и волеизъявлении всех участников предполагаемого соглашения. Таким образом Управлением не доказана договоренность сторон.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Из содержания указанной нормы следует, что установленные в ней запреты не являются безусловными, и для квалификации действий, совершенных в рамках закупочной деятельности, в целях установления нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, антимонопольному органу необходимо доказать:

наличие договоренности, то есть фактов волеизъявления всех сторон противоправного соглашения: УКФ, ООО "Спорт-Макс-Инвест" и Заказчика;

факт наступления или возможности наступления в результате заключенного соглашения негативных последствий (противоправных целей) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции или создания преимущественных условий для УКФ, ООО "Спорт-Макс-Инвест";

причинно-следственную связь между достигнутыми договоренностями и признаками ограничения конкуренции и/или созданием преимущественных условий.

В качестве фактических обстоятельств, подтверждающих заключение анти конкурентного соглашения в Решении указано:

- использование УКФ, ООО "Спорт-Макс-Инвест" при участии в торгах N N 0373100104319000001, 0373100104319000002, учетных записей создания файлов "Сюбаев Андрей Нагимович" и syubaev, совпадающих с ФИО члена закупочной комиссии Заказчика - Сюбаева Андрея Нагимовича, который занимался подготовкой технического задания к указанным торгам;

-указание в заголовке файлов закупочной документации торгов с реестровыми N N 0373100104319000002 и 0373100104319000119 krayukhina и ООО "ФОРВАРД" (ООО "ФОРВАРД" и ООО УКФ входят в одну группу лиц).

Пояснения относительно наименования учетных записей создания файлов "Сюбаев Андрей Нагимович" было дано Заказчиком и ООО УКФ в своих письменных пояснениях, а ООО "Спорт-Макс-Инвест" также представило Заключение АНО "Судебно-экспертный центр "Специалист" N 668-12/21 (далее - Заключение специалиста).

Управление не дала оценку доводам относительно происхождении учетных записей создания файлов заявок "Сюбаев Андрей Нагимович", не дала оценку представленному Заключению специалиста, согласно которым наличие учетной записи "Сюбаев Андрей Нагимович" в файлах заявок ООО "Спорт-Макс-Инвест" и ООО УКФ объясняется использованием word-файла из закупочной документации с авторством Сюбаев Андрей Нагимович и переводом его в формат pdf с сохранением авторства. Такая процедура не требует специальных знаний и может быть проверена обычными пользователями на своих персональных компьютерах с использованием того же файла из закупочной документации с авторством Сюбаев Андрей Нагимович. Достаточно сохранить данный файл "Техническое задание" на своем компьютере в формате pdf под любым наименованием. Автор файла останется Сюбаев Андрей Нагимович.

Московский УФАС при оценке данного довода лишь ограничилось тем, что "при этом объяснений относительно происхождения учетной записи syubaev не представлено".

Между тем, пояснения относительно учетной записи syubaev были представлены.

Сюбаев Андрей Нагимович работал с 01.10.2003 по 27.02.2010 в ООО "Центр экипировки сборных команд России" в должности директора по эксплуатации, что подтверждается документами, имеющимися в материалах дела и не ставится под сомнение Московским УФАС (стр. 30 Решения).

В связи со своими должностными обязанностями Сюбаев Андрей Нагимович готовил различные документы, в том числе договоры, дополнительные соглашения, служебные записки, информационные письма, запросы и т.д. Для него была создана учетная запись syubaev, что подтверждается представленными в материалы дела документами, имеющими учетную запись syubaev.

100% долей в уставном капитале ООО "Центр экипировки сборных команд России" принадлежит в настоящий момент и принадлежало в 2010 году ООО "Форвард". ООО УКФ было создано в 2013 году и по основаниям п.8 ч.1 ст.9 Закона о защите конкуренции (один генеральный директор, а с 2017 года - один участник), входило в группу лиц с ООО "Форвард" и, соответственно, с ООО "Центр экипировки сборных команд России".

Документы, созданные с учетной записью syubaev, сохранялись на компьютерах сотрудников ООО "Центр экипировки сборных команд России" и передавались сотрудникам ООО "Форвард" и ООО УКФ. Учетная запись автора создания файла (syubaev) сохраняется при подготовке документа на основе первоначального файла с помощью функции программы "Microsoft Word " "Сохранить как", а также при создании файлов в формате pdf, что подтверждается Заключением специалиста.

При подготовке заявок по торгам 001, 002 сотрудниками ООО УКФ документ "Первая часть заявки" был преобразован из документа формата doc в формат pdf с сохранением автора файла - зуиЬаеу.

Суд обоснованно не согласился с доводом Московского УФАС России, что "каких-либо примеров использования ООО УКФ и ООО "Спорт-Макс-Инвест" учетной записи syubaev при участии указанными ответчиками в иных торгах на электронных торговых площадках ООО "Спорт-Макс-Инвест" в рамках рассмотрения дела 077/01/11-9713/2021 представлено не было". Заявитель обоснованно указывает, что таких примеров и не могло быть представлено и поясняет, что поскольку ООО "Спорт-Макс-Инвест" выходило в 2019, 2020, 2021 годах на торги самостоятельно, не используя компьютерную инфраструктуру ООО УКФ, где и сохранились документы с учетной записью syubaev.

Московским УФАС России не установлено иных фактов, указывающих на обмен информацией между Заказчиком, ООО УКФ, ООО "Спорт-Макс-Инвест" в ходе опубликования и проведения торгов 001, 002, 119. Московским УФАС России не установлено использования единой инфраструктуры участниками и заказчиком торгов 001, 002, 119.

Наличие в файлах заявок учетных записей krayukhina и ООО "ФОРВАРД" также имеет логическое объяснение, не связанное с нарушением действующего антимонопольного законодательства.

Краюхина А.А. работала с 01.07.2004 года в ООО "ФОРВАРД" в должности маркетолога, что подтверждается представленными в материалы дела документами и не оспаривается в Решении.

Краюхина А.А. создавала документы в программе "Microsoft Word " под учетной записью krayukhina и занималась, в том числе, созданием технических описаний обуви и сумок под торговой маркой "Forward" (примеры технических описаний обуви и сумок, с авторством файла krayukhina имеются в материалах дела).

Согласно Договору N 25/10 от 25.10.2004 ООО "ФОРВАРД" (Исполнитель) по поручению ООО "Центр экипировки сборных команд России" (Заказчик) обязался разработать дизайн коллекции спортивной одежды и аксессуаров под маркой "Forward", в том числе 1) разработать и предоставить эскизы одежды и аксессуаров под маркой "Forward"; 2) разработать коллекцию в эскизах: в том числе "Сумка спортивная средняя"; 3) предоставить техническое описание каждого предмета коллекции спортивной одежды. Согласно п.3.2. Договора N 25/10 от 25.10.2004 Исполнитель также предоставляет Заказчику техническое описание предметов коллекции. Исполнение Договора N 25/10 от 25.10.2004 подтверждается Актом сдачи приемки услуг N 1 от 01.02.2005. Таким образом, файл с техническим описанием и эскизами "Сумки спортивной средней" был передан от ООО "Форвард" к ООО "Центр экипировки сборных команд России": автором документа осталась krayukhina, и заголовок остался - ООО "ФОРВАРД".

Согласно Государственному контракту N 09/ОД-43 на поставку спортивной экипировки общего и специального назначения для сборных команд России от 27.03.2009 (Приложение 12), ООО "Центр экипировки сборных команд России" (Поставщик) поставляет ФГУ "Центр спортивной подготовки сборных команд России" (Заказчик) экипировку общего и специального назначения для спортивных сборных команд России по олимпийским и параолимпийским видам спорта в количестве и по номенклатуре в соответствии со Спецификацией.

Согласно п.5.1.1 Государственного контракта N 09/ОД-43 Поставщик обязуется вместе с подписанным Контрактом предоставить Заказчику технические описания (технические требования к изделию, описание внешнего вида, основные требования к изготовлению, чертежи сборочных схем, особенности обработки... спецификацию материалов, спецификацию деталей кроя...) для всех предметов экипировки общего назначения. Согласно Спецификации в экипировку общего назначения входят, в том числе "Кроссовки летние" и "Сумка спортивная". Файлы технических описаний ввиду их большого объема передавались в электронном виде.

Таким образом, файлы с техническим описанием и эскизами "Сумки спортивной средней" и "Кроссовки для улицы летние" были переданы от ООО "Центр экипировки сборных команд России" к ФГУ "Центр спортивной подготовки сборных команд России": автором документа осталась krayukhina, и заголовок остался - ООО "ФОРВАРД". Исполнение Государственного контракта N 09/ОД-43, в том числе передачу файлов с техническим описанием и эскизами, на заседаниях Комиссии подтвердили представители Заказчика.

Анализ свойств файлов, размещенных на сайте ЕИС, и возражения Заказчика, представленные в материалы антимонопольного дела, подтверждают, что в документации по закупкам, например, по торгам с реестровыми N N 0373100104316000165 и 0373100104316000163 (не являющимися предметом рассмотрения антимонопольного дела) также имеются N 27) Приложение N 23 к ТЗ (1)" (Кроссовки для улицы (летние) и "7) Приложение N 3 к ТЗ" с учетной записью krayukhina и заголовком ООО "ФОРВАРД".

ООО "Спорт-Макс-Инвест" неоднократно акцентировал внимание Московского УФАС на том, что представлены доказательства 18-ти летней давности, что обуславливает сложность их сбора. Именно совокупность различных доказательств подтверждает, что наличие в файлах заявок учетных записей syubaev, krayukhina и ООО "ФОРВАРД" в наименовании файлов имеет логическое объяснение, связанное с трудовой деятельностью сотрудников и гражданско-правовой деятельностью хозяйствующих субъектов, при отсутствии нарушений антимонопольного законодательства со стороны ООО УКФ, ООО "Спорт-Макс-Инвест".

Московским УФАС не установлено наличие переписки, иных доказательств, подтверждающих существование каких-либо договоренностей между участниками и заказчиком, свидетельствующих о предоставлении участнику преимуществ.

Заказчиком не создавались такие условия, согласно которым выполнение работ по контрактам, заключенным по итогам торгов 001, 002, 119, возможно исключительно УКФ, ООО "Спорт-Макс-Инвест".

Таким образом, Московским УФАС не представлены доказательства, подтверждающие наличие воли всех и каждого из ответчиков на участие в анти конкурентном соглашении, квалифицируемом по ст. 17 Закона о защите конкуренции. Не установлен факт наличия договоренности.

Из смысла пункта 1 части 1 статьи 17 и пункта 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции под преимущественными условиями понимаются такие условия, при которых хозяйствующий субъект поставлен в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Необходимость установления и оценки последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду подтверждается также судебной практикой.

Условие конкурсной документации может рассматриваться как нарушающее статью 17 Закона о защите конкуренции, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в тендере конкретному хозяйствующему субъекту. В данном случае Московское УФАС подобных доказательств не представило.

Наступлением последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц. В свою очередь, под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, т.е. ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

В качестве фактических обстоятельств, свидетельствующих о недопущении, устранении, ограничения конкуренции, и/или о создании преимущественных условий Московское УФАС установило следующее:

- объединение при проведении торгов 001, 002, 119 в один лот товаров, на которые как распространяется, так и не распространяется действие Постановления Правительства N 79111, что могло ввести в заблуждение потенциальных участников рассматриваемых торгов и привести к ограничению количества участников закупок в силу несоблюдения Заказчиком принципов обеспечения конкуренции.

Однако вывод Московского УФАС прямо противоречит решению по делу N 077/06/57-19063/2019 о нарушении законодательства о контрактной системе (Приложение 10). Указанным Решением установлено отсутствие в действиях Заказчика нарушений законодательства о закупках по торгам 119. Московский УФАС не обладает правомочиями прийти в рамках рассмотрения антимонопольного дела к противоположному выводу. Такое возможно лишь в рамках судебного обжалования.

Постановление Правительства РФ от 11.08.2014 N 791 "Об установлении запрета на допуск товаров легкой промышленности, происходящих из иностранных государств, и (или) услуг по прокату таких товаров в целях осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд".

Вывод Московского УФАС о нарушении Заказчиком п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе при проведении торгов 001, 002 также не соответствует действующему законодательству, поскольку сделан вне рамок установленного процессуального порядка в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Административного регламента Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14.

Кроме того, в соответствии с Постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10, а также от 29.01.2013 N 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям государственных и муниципальных заказчиков в товарах работах, услугах, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Управлением не приведено доводов о том, что объединение при проведении торгов 001, 002, 119 в один лот товаров, на которые как распространяется, так и не распространяется действие Постановления Правительства N 791, могло привести к ограничению конкуренции или созданию каким-то хозяйствующим субъектам преимущественных условий.

Так, не было проведено каких-либо исследований, опросов потенциальных участников о причинах их неучастия в торгах, как например, в деле ФАС России N СП/40251/17. То есть не было установлено, что объединение в один лот товаров, на которые как распространяется, так и не распространяется действие Постановления Правительства N 791 привело или могло привести к отказу от участия в торгах со стороны конкурентов.

Московским УФАС не приведено доводов и не установлено фактических обстоятельств, свидетельствующих о том, что объединение в один лот товаров, на которые как распространяется, так и не распространяется действие Постановления Правительства N 791, сформировано под конкретных участников. Фактические обстоятельства свидетельствуют об обратном.

Так, Заказчик в 2019, 2020, 2021 годах при осуществлении закупок не объединяло в одном лоте товары, на которые как распространяется, так и не распространяется действие Постановления Правительства N 791. Между тем какие-либо иные организации участие в торгах не приняли.

Таким образом, Московским УФАС не подтверждено ограничение конкуренции и/или создание преимущественных условий на торгах 001, 002, 119.

В деле нет ни одного доказательства, подтверждающего какое-либо взаимодействие Заказчика и ООО "Спорт-Макс-Инвест".

Все имеющиеся фактические обстоятельства, рассмотренные Московским УФАС применительно к доказыванию нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, к ООО "Спорт-Макс-Инвест" не относятся.

Согласно практике ФАС России, изложенной в п.1 настоящего Заявления, достаточная совокупность доказательств должна быть установлена в отношении каждых торгов и каждого участника.

Пояснения относительно учетных записей создания файлов "Сюбаев Андрей Нагимович" и syubaev были предоставлены в заявлении. Наличие в документах Заказчика учетных записей krayukhina, и ООО "ФОРВАРД" также было объяснено. Между тем, все установленные факты имеют отношение к группе лиц ООО УКФ, но никаким образом к ООО "Спорт-Макс-Инвест" не относятся.

Иных фактических обстоятельств, указывающих на какое-либо взаимодействие ООО "Спорт-Макс-Инвест" и Заказчика, не установлено.

Таким образом, нарушение Московским УФАС России норм антимонопольного законодательства выразилось в:

-недоказанности согласовании воли и волеизъявлении всех участников предполагаемого соглашения, то есть в недоказанности договоренности сторон;

-отсутствии фактов и обстоятельств, свидетельствующих о скоординированности действий ООО УКФ, ООО "Спорт-Макс-Инвест"" и Заказчика;

-недоказанности последствий в виде недопущения, устранения, ограничения конкуренции, и/или в виде создания преимущественных условий УКФ или ООО "Спорт-Макс-Инвест";

-нарушении стандарта оценки доказательств по делу, что выразилось в необъективном исследовании доказательств, необъективной оценке относимости и достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, неуказании в решении мотивов, по которым Московское УФАС отвергло доказательства, представленные компаниями, отклонило доводы, приведенные в обоснование возражений компаний.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод о том, что заявленные ООО "Спорт-Макс-Инвест" требования подлежат удовлетворению.

В соответствии с ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с ч.2 ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, чт ооспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2022 по делу N А40-114208/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Т.Б. Краснова