Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2022 г. N 07АП-9747/22 по делу N А67-10603/2021

город Томск

9 декабря 2022 г.

Дело N А67-10303/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2022 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Бородулиной И.И.,
		Кривошеиной С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Легачевой А.М.., рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Производственно-коммерческой фирмы "Мария-Ра" (N 07АП9747/22), Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (N 07АП-9747/22(2)), Общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" (N 07АП-9747/22(3)) на решение Арбитражного суда Томской области от 05.09.2022 по делу N А67-10303/2021 (судья Ю.М. Сулимская), по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" (634021, Томская обл., г. Томск, ул. Елизаровых, 79/2, ОГРН 1107017017568, ИНН 7017270664) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, г. Томск, пр. Ленина, 111, 50, ОГРН 1027000886384, ИНН 7019027633) о признании незаконными решения от 27.10.2021 NМЛ/5847 и предписания от 27.10.2021 N МЛ/5848, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Производственно-коммерческой фирмы "Мария-Ра" (656049, Алтайский край, г. Барнаул, ул. Мерзликина, 5, ОГРН 1022201763517, ИНН 2225021331), Общества с ограниченной ответственностью "Томский расчетный центр" (634021, Томская обл., г. Томск, ул. Елизаровых, 79/2, ОГРН 1157017005815, ИНН 7017374198), Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая" (656049, Алтайский край, г. Барнаул, ул. Мерзликина, 5, ОГРН 1082221008616, ИНН 2221138392),

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: Михайловская С.В., представитель по доверенности от 01.01.2022, паспорт;

от заинтересованного лица: Солодчук Е.О., представитель по доверенности от 13.09.2022, паспорт;

от третьих лиц: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" (далее - ООО "Томскводоканал", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - Томское УФАС России, управление, ответчик) о признании незаконными решения и предписания от 27.10.2021 N МЛ/5847. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Производственно-коммерческая фирма "Мария-Ра", Общество с ограниченной ответственностью "Томский расчетный центр", Общество с ограниченной ответственностью "Управляющая".

Решением суда от 05.09.2022 суд признал незаконными решение от 27.10.2021 N МЛ/5847 и предписание от 27.10.2021 N МЛ/5848, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области по делу N070/01/10-89/2021 в отношении ООО "Томскводоканал" и проверенные на соответствие нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Томскводоканал".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель, заинтересованное лицо и третье лицо Производственно-коммерческая фирма "Мария-Ра" (далее - ПКФ "Мария-Ра") обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Заявитель со ссылкой на нарушение норм материального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела просит решение изменить в части выводов о признании ООО "Томскводоканал" нарушившим требования Правил N 644, предусматривающие порядок надлежащего уведомления о проведении проверки.

Заинтересованное лицо просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права.

Одновременно с жалобой апеллянтом заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока апелляционного обжалования.

В силу части 1 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Частью 2 статьи 117 АПК РФ установлено, что арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 292 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

Применительно к процессуальному срок для подачи апелляционной жалобы, с учетом публикации решения суда 13.09.2022, принимая во внимание обстоятельства, изложенные в ходатайстве апеллянта, апелляционный суд, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 2 АПК РФ, согласно которому обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности является одной из основных задач судопроизводства в арбитражных судах, считает возможным признать причины пропуска срока обращения Управления в арбитражный апелляционный суд уважительными и восстановить пропущенный им срок подачи апелляционной жалобы.

ПКФ "Мария-Ра" в своей апелляционной жалобе, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована неправильным применением норм процессуального и материального права. Третье лицо полагает, что совершение установленных по делу действий невозможно в отсутствие доминирующего положения на рынке.

В соответствии со статьей 262 АПК РФ отзывы на апелляционные жалобы не поступили.

В судебном заседании представители поддержали свои правовые позиции.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие третьих лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителя заявителя, заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции считает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Томскводоканал" зарегистрировано в качестве юридического лица ИФНС России по г. Томску 06.10.2010 г., включено в ЕГРЮЛ за ОГРН 1107017017568, ИНН 7017270664.

Как следует из материалов дела, в Томское УФАС России поступило заявление ООО "Мария-Pa" вх. N 2434 от 06.04.2021, содержащее указание на нарушение ООО "Томскводоканал" Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон N 135-ФЗ) при проведении внеплановой проверки узла учета холодного водоснабжения.

По результатам изучения и анализа имеющихся материалов Томским УФАС России выявлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в действиях ООО "Томскводоканал" и возбуждено дело N 070/01/10-89/2021.

В связи с изложенным, Томским УФАС России 27.10.2021 вынесено решение N МЛ/5847 по делу N 070/01/10-89/2021 о нарушении антимонопольного законодательства, в котором указано: 1. Оснований для прекращения дела N 070/01/10-89/2021 не установлено. 2. Признать ООО "Томскводоканал" (ИНН 7017270664, 634021, г. Томск, ул. Елизаровых, 79/2) нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении прав ООО "Мария-Pa" путем не уведомления надлежащим образом ООО "Мария-Pa" о проведении проверки узла учета холодного водоснабжения. 3. Выдать ООО "Томскводоканал" предписание об устранении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". 4. Передать материалы дела N 070/01/10-89/2021 должностному лицу Управления ФАС по Томской области для принятия мер административного реагирования.

Также, 27.10.2022 Томским УФАС России ООО "Томскводоканал" выдано предписание N МЛ/5848, в соответствии с которым предписано: ООО "Томскводоканал" в срок до 01.12.2021 года прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерально закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении прав ООО "Мария-Pa" в связи с отсутствием надлежащего уведомления ООО "Мария-Ра" о проведении проверки узла учета холодного водоснабжения путем: 1) отозвать у абонента ООО "Мария-Pa" акт от 08.02.2021 о выявлении факта нарушения целостности проволоки путем ее разрыва на запорной арматуре обводной линии Dy 50 мм с учетом положений агентского договора N 150/4 от 01.05.2011 со всеми дополнительными соглашениями, заключенного между ООО "Томскводоканал" и ООО "Томский расчетный центр"; 2) отозвать расчет абонента ООО "Мария-Pa", счет - 7 от 19.02.2021 и претензию от 19.02.2021 на сумму 7 340 539,50 руб. с учетом положений агентского договора N 150/4 от 01.05.2011 со всеми дополнительными соглашениями заключенного между ООО "Томскводоканал" и ООО "Томский расчетный центр".

Считая, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 27.10.2021 N МЛ/5847, а также предписание от 27.10.2021 N МЛ/5848, вынесены незаконно и необоснованно, нарушают права и законные интересы заявителя, заявитель обратилось в суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, пришел к выводу, что оспариваемое решение от 27.10.2021 N МЛ/5847 и предписание от 27.10.2021 N МЛ/5848, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области по делу N070/01/10-89/2021 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал", не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал", заявленные им требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции, настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции). В части 1 статьи 3 названного Закона указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели. Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; 6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; 7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; 8) создание дискриминационных условий; 9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; 11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ООО "Томскводоканал" является хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по водоснабжению и водоотведению на территории муниципального образования город Томск с использованием централизованных систем коммунальной инфраструктуры в географических границах принадлежащих ему на законных основаниях сетей и в силу статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ), части 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Поскольку ООО "Томскводоканал" занимает доминирующее положение на рынке, оказывающим услуги по водоснабжению и водоотведению на территории муниципального образования город Томск с использованием централизованных систем коммунальной инфраструктуры в географических границах, принадлежащих ему на законных основаниях сетей, то обязан соблюдать запреты, определенные статьей 10 Закона о защите конкуренции, и не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Отношения в сфере водоснабжения и водоотведения регулируются Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ), а также Правилами N 644 и Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N776 (далее - Правила N776).

Из пункта 2 статьи 13 Закона N 416-ФЗ следует, что к договору водоснабжении применяются положения о договоре об энергоснабжении, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено названным Законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами и не противоречит существу договора водоснабжения. В пункте 14 Правил N 776 указано, что осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается в следующих случаях: 1) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения; 2) в случае неисправности прибора учета; 3) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

Узел учета считается вышедшим из строя (неисправным), в том числе, в случае наличия признаков несанкционированного вмешательства в работу узла учета, определяемых представителем организации, осуществляющей водоснабжение и (или) водоотведение, на основе фотоматериалов и путем визуального сравнения прибора учета до и после несанкционированного вмешательства (пункт 49 Правил N 776).

В соответствии с пунктом 84 Правил N 644 абонент обязан в порядке, установленном данными Правилами, обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к средствам измерений (приборам учета) и иным устройствам, в том числе, для проверки исправности средств измерений (приборов учета), сохранности знаков поверки и контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентами показаниями. Согласно пункту 147 Правил N 644 абонент, транзитная организация обязаны обеспечить доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации к приборам учета (узлам учета) и иным устройствам: а) для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями; б) для проведения поверок, ремонта, технического и иного обслуживания, замены приборов учета в случае, если такие приборы учета принадлежат организации водопроводно-канализационного хозяйства или организация обеспечивает их обслуживание; в) для опломбирования приборов учета холодной воды, сточных вод; г) для отбора проб в установленных местах отбора проб в целях проведения производственного контроля качества питьевой воды, контроля качества сточных вод; д) для обслуживания водопроводных, канализационных сетей и оборудования, находящихся на границе эксплуатационной ответственности организации водопроводно-канализационного хозяйства; е) для проверки водопроводных, канализационных сетей, иных устройств и сооружений, присоединенных к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения. На основании пункта 148 Правил N 644 абонент, транзитная организация обеспечивают беспрепятственный доступ представителям организации водопроводно-канализационного хозяйства или по ее указанию представителям иной организации после предварительного оповещения абонента, транзитной организации о дате и времени посещения. Абонент, транзитная организация должны быть извещены о проведении обследования водопроводных и канализационных сетей и о проведении отбора проб воды и сточных вод не менее чем за 15 минут до проведения такого обследования и (или) отбора проб. Оповещение должно осуществляться любыми доступными способами, позволяющими подтвердить получение такого уведомления адресатами.

Таким образом, изложенные положения Правил N 644 содержат в себе правило о том, что для проведения мероприятий, установленных пунктом 147 Правил, в том числе для проверки исправности приборов учета, сохранности контрольных пломб и снятия показаний и контроля за снятыми абонентом показаниями, требуется предварительное оповещение абонента о дате и времени проверки.

На основании пункта 149 Правил N 644 уполномоченные представители организации водопроводно-канализационного хозяйства или представители иной организации допускаются к водопроводным, канализационным сетям и сооружениям на них, приборам учета и иным устройствам, местам отбора проб при наличии служебного удостоверения (доверенности) или по заранее направленному абоненту, транзитной организации списку с указанием должностей проверяющих. В случае если доступ предоставляется для проверки, по итогам проверки составляется двусторонний акт, в котором фиксируются результаты проверки, при этом один экземпляр акта должен быть направлен абоненту, транзитной организации не позднее 3 рабочих дней со дня его составления. При этом абонент, транзитная организация имеют право присутствовать при проведении организацией водопроводно-канализационного хозяйства всех проверок, предусмотренных настоящим разделом.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для его вынесения послужили выводы антимонопольного органа о том, что действия ООО "Томскводоканал" по проведению проверки системы водоснабжения и водоотведения объекта ООО "Мария-Pa" по адресу: г. Томск, ул. 5 Армии, 36 без надлежащего уведомления абонента и выставление впоследствии счета и претензии за самовольное водопользование, противоречат Закону "О водоснабжении и водоотведении", ЖК РФ, Правилам N 644, иным нормам права в области водоснабжения и нарушают права и законные интересы ООО "Мария-Ра".

Из материалов дела следует, что между ООО "Томскводоканал" и ООО "Мария-Pa" заключен договор холодного водоснабжения и водоотведения N 7-2758 от 22.05.2014 г., согласно которому ООО "Томскводоканал" (организация водопроводно-канализационного хозяйства) обязуется подавать ООО "Мария-Pa" (Абоненту) через присоединённую водопроводную сеть из централизованных систем холодного водоснабжения холодную воду, а Абонент обязуется оплачивать принятую холодную воду.

08.02.2021 в ходе проверки узла учёта холодного водоснабжения по адресу г. Томск ул. 5 Армии д. 36 (магазин "Мария-Pa") ООО "Томскводоканал" было установлено отсутствие контрольной пломбы на вентиле обводной линии узла учёта, о чём составлен соответствующий акт.

В результате ООО "Томскводоканал", основываясь на акте от 08.02.2021, направило ООО "Мария-Pa" претензию от 19.02.2021 на сумму 7340539,50 рублей. Заявитель в обоснование требований указал, что в рамках заключенного между ООО "ТРЦ" и ООО "Томскводоканал" агентского договора N 150 от 01.02.2011 ООО "ТРЦ" обязано проводить работу по выявлению самовольного водопользования системами водоснабжения и водоотведения, осуществлять начисление абонентам платы за самовольное пользование системами водоснабжения и водоотведения.

По пояснениям заявителя, ООО "Томскводоканал" уведомило абонента о предстоящей проверке надлежащим образом, позвонив по номеру +7(923)407-14-21, при этом данный номер был указан в качестве контактного в акте допуска к эксплуатации узла учёта расхода воды от 30.09.2020, контактным лицом указан гр. Шошин И.И.

Акт проверки от 08.02.2021 составлен в присутствии представителя абонента Соловьёва В.А.

Исследовав указанный доводы, антимонопольный орган установил, что согласно акту допуска к эксплуатации узла учета расхода воды от 30.09.2020, где представителем по доверенности ООО "Мария-Pa" значится Шошин И.В., для коммерческого учета допущен прибор учета по адресу: г.Томск, пер. Светлый, 32.

Акт допуска к эксплуатации узла учета расхода воды по адресу: г.Томск, ул. 5 Армии, 36, составлен представителем ООО "Томскводоканал" Юрченко В.В. в присутствии представителя по доверенности ООО "Мария-Pa" Яушкина А.П. и указан другой контактный телефон 8(923)407-14-43.

Кроме того, согласно письму ООО "Мария-Pa" от 09.06.2021 N 115, ни Шошин И.И., ни Соловьёв В.А. работниками ООО "Мария-Pa" не являются и никогда не состояли в трудовых отношениях с ООО "Мария-Ра".

Представитель ООО "Томскводоканал" указал, что ООО "Управляющая" и ООО "МарияPa" располагаются по одному адресу: г. Барнаул, ул. Мерзликина, 5 и Ракшин Александр Федорович является учредителем и в том, и в другом обществе.

Таким образом, верно отмечено, что у ООО "Томсководоканал" имеются объективные основания считать, что юридические лица взаимозависимы.

В связи с чем, возможно трудоустройство инженера - теплотехника Соловьева В.А. и инженера отдела эксплуатации Шошина И.И. в качестве работников ООО "Управляющая" и представление интересов ООО "Мария-Pa" в качестве представителей по доверенности.

В ходе судебного разбирательства установлено, что на момент проведения проверки Соловьеву В.А., Шошину И.И. доверенности на представление интересов ООО "Мария-Pa" не выдавались (документов и доводов, подтверждающее обратное, не представлено).

Также в ответ на запрос Томского УФАС России ПАО "Мегафон" сообщило, что номер +7(923)407-14-21 зарегистрирован на ООО "Управляющая" (г. Барнаул, ул. Мерзликина, д. 5 ИНН 2221138392).

Как следует из пояснений ООО "Управляющая", данных в ходе рассмотрения дела в антимонопольном органе, номер телефона -7(923)407-14-21 с 02 сентября 2019 находится в пользовании руководителя отделения службы строительства Соловьева Максима Викторовича.

Между тем, со стороны ООО "Мария-Pa" сотрудникам ООО "Управляющая" доверенность на представление интересов ООО "Мария-Pa" в ООО "Томскводоканал" не выдавалась.

Из пояснений представителя ООО "ТРЦ" следует, что 05.02.2021 по номеру телефона +7(923)407-14-21 представитель ООО "Мария-Pa" Соловьев В.А. был уведомлен о предстоящем плановом обследовании объекта по адресу: г. Томск, ул. 5-ой Армии, 36.

Данный номер указан как контактный в целом ряде документов как совместно составленных сторонами, так и исходящих от ООО "Мария-Pa".

В назначенные дату и время Соловьев В.А. провел инспектора на узел учета объекта и участвовал в составлении акта.

Изложенные обстоятельства позволяют сделать вывод о том, что антимонопольный орган обоснованно не принял доводы заявителя о том, что номер +7(923)407-14-21 является контактным по следующим основаниям.

Так, правомерно отмечается судом первой инстанции, что в договоре на холодное водоснабжение и водоотведение N 7-2758 от 22.05.2014, заключенном между ООО "Томскводоканал" и ООО "Мария-Pa", отсутствует контактный номер телефона для уведомления абонента о предстоящих проверках. Также не указан номер телефона и представленных ООО "Томскводоканал" счет-фактурах, выставленных в адрес ООО "Мария-Pa".

Вышеуказанный номер телефона указан в письмах ООО "Мария-Ра" с целью сообщения о готовности выезда представителя ООО "ТРЦ" для пломбирования узла учета холодной воды на объектах по адресам: пер. Светлый, 2 и ул. Богдана Хмельницкого, 426.

При этом при допуске в эксплуатацию узла учета по адресу: ул. 5-ой Армии, 36 присутствовал другой представитель ООО "Мария-Pa" и указан иной номер телефона, что подтверждается актом от 30.09.2019.

Согласно абз. 2 части 1 статьи 182 ГК РФ полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Из буквального толкования абз. 2 части 1 статьи 182 ГК РФ следует, что данные правила в первую очередь распространяются на работников юридических лиц, представляющих интересы юридического лица в силу должностных обязанностей.

Между тем, как ранее изложено, Соловьев В.А. не является сотрудником ООО "Мария-Pa", и доказательств представления интересов ООО "Мария-Ра" указанным лицом при проведении проверок обследования системы водоснабжения и водоотведения, либо при приемке узлов учета не представлено.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ изложенному в Определении от 26.10.2021 N 2227-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Наширбанова Саловата Шамильевича на нарушение его конституционных прав абзацем вторым пункта 1 статьи 182, пунктом 1 статьи 185 и пунктом 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также частью второй статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" по вопросу о конституционности абзаца второго пункта 1 статьи 182 регулирующих общие вопросы представительства не предполагают их произвольного применения, следовательно, не могут расцениваться как нарушающие какие-либо конституционные права заявителя, в силу положений Гражданского кодекса РФ полномочия представителя могут явствовать из обстановки, в которой действует представитель в ряде случаев, а именно, когда данное лицо совершало аналогичные действия в прошлом и при этом абонент ранее не оспаривал полномочия данного лица.

Доказательства наличия вышеуказанных обстоятельств в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного, нельзя признать обоснованной ссылку заявителя о том, что полномочия Соловьева В.А. присутствовавшего при проведении обследования 08.02.2021, явствовали из обстановки.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет.

При этом, также отклонена ссылка ООО "Томскводоканал" на пункт 6 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.12.2021), так как данное положение касается проведения проверки прибора учета в соответствии с Правилами N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии".

С учетом изложенного, коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о правомерности позиции антимонопольного органа об отсутствии надлежащего уведомления о проведении проверки, а также проведение проверки в отсутствие представителя абонента - ООО "Мария-Ра".

В связи с чем позиция заявителя о наличии оснований для изменения решения суда признается не подлежащей удовлетворению по вышеизложенным основаниям.

Вместе с тем, признав незаконными решение и предписание антимонопольного органа незаконными суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Статьей 10 Закона о конкуренции запрещена монополистическая деятельность в форме злоупотребления хозяйствующими субъектами своим доминирующим положением. Объектом этого правового запрета является поведение, которое связано с использованием хозяйствующим субъектом своего особого экономического положения на товарном рынке (рыночной власти), и выражается в одной из форм, указанных в части 1 данной статьи, а именно, в форме недопущения, ограничения, устранения конкуренции на товарных рынках (устранения конкурентов с товарного рынка, затруднения доступа на рынок новых конкурентов и т.п.), и (или) в форме причинения вреда иным участникам рынка (потребителям), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, нарушения их прав и законных интересов иным аналогичным образом.

По смыслу закона поведение хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, направленное на устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов и иные подобные действия, признается злоупотреблением, поскольку непосредственным образом приводит к монополизации рынка и ограничивает свободу ведения экономической деятельности иными хозяйствующими субъектами. Поведение доминирующего на рынке субъекта, направленное на причинение вреда иным участникам рынка, признается злоупотреблением, поскольку позволяет такому субъекту извлекать за счет потребителей выгоду, которая не могла быть получена в ином случае, и способно приводить к монополизации рынка опосредованно (в связи с усилением позиции доминирующего субъекта на рынке).

Таким образом, наличие у конкретного юридического лица статуса хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, само по себе не означает, что любое несоблюдение им требований действующего законодательства свидетельствует о ведении монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Иной подход не соответствовал бы предмету и целям правового регулирования, определенным в статье 1 Закона.

Полномочия антимонопольного органа при применении статьи 10 Закона состоят в пресечении монополистической деятельности - выявлении нарушений, обусловленных использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке, а не в осуществлении контроля за соблюдением хозяйствующими субъектами норм гражданского, жилищного и иного законодательства, и не в разрешении гражданских споров в административном порядке (определения Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2021 N 309-ЭС21-119, 29.01.2021 N 307-ЭС20-12944, 01.03.2018 N 306-КГ17-17056, 04.07.2016 N 301-КГ16-1511, 19.07.2022 N 303-ЭС22-2685).

Управление должно было установить, что допущенное заявителем нарушение части 1 статьи 10 Закона является не только злоупотреблением доминирующим положением, но и находится под запретом в связи с надлежащим исполнением/неисполнением заявителем своих обязанностей именно как субъекта естественной монополии. Иными словами, должно доказать, что общество нарушило правила деятельности субъекта естественной монополии, злоупотребило, так как его действия/бездействие было направлено и привело (могло привести) ограничению свободы ведения экономической деятельности иным хозяйствующим субъектам на том же товарном рынке и позволило извлекать выгоду за счет потребителей этого рынка.

Изложенное согласуется с правовой позицией относительно квалификации антимонопольных нарушений, выраженной в пунктах 11 - 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства".

Вместе с тем, при принятии решения Управление не выявило совокупность юридически значимых обстоятельств, необходимых для квалификации поведения хозяйствующего субъекта как антимонопольного нарушения, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке в одной из двух предусмотренных законом форм.

С учетом изложенного, отклоняются доводы антимонопольного органа и третьего лица о доказанности нарушения заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку из содержания решения антимонопольного органа невозможно сделать вывод о том, что поведение общества при проведении проверки направлено на устранение конкурентов с того или иного товарного рынка (затруднение доступа на рынок новых конкурентов и иные подобные действия), либо имеет характер "эксплуатации" потребителей - направлено на причинение вреда иным участникам рынка, за счет извлечения за их счет монопольной выгоды, которая не была бы получена в отсутствие рыночной власти.

В частности, антимонопольными органом не установлены признаки негативного влияния указанных действий на состояние конкуренции между хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность по водоснабжению, либо установление дискриминационных условий, ущемляющих права хозяйствующих субъектов, ведущих деятельность в указанной области.

В данном случае, по верному заключению суда, между сторонами договора водоснабжения имеются разногласия по обоснованности пользования прибором учета, вытекающие из гражданско-правового договора водоснабжения, что само по себе не свидетельствует о ведении хозяйствующим субъектом монополистической деятельности, запрещенной согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (абз. первый пункта 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства"), и не означает злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, способным привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 50 Федерального закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства изготавливается одновременно с решением. Копия предписания немедленно направляется или вручается лицу, которому предписывается совершить определенные решением действия.

Анализ вышеуказанных положений позволяет сделать вывод о том, что предписание выдается на основании и во исполнении решения антимонопольного органа о совершении нарушения антимонопольного законодательства.

Учитывая, что как было установлено в ходе судебного разбирательства, основания для вынесения оспариваемого решения не имелось, так как в материалы дела не представлено доказательств нарушения заявителем норм антимонопольного законодательства, арбитражный суд делает обоснованный вывод о том, что у УФАС по ТО также отсутствовали основания для вынесения оспариваемого в рамках данного дела предписания.

Выводы суда основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Всем доводам участвующих в деле лиц дана надлежащая правовая оценка.

Иная оценка заявителями жалоб обстоятельств спора не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку оспариваемые ненормативные акты приняты в рамках предоставленной антимонопольному органу компетенции, соответствуют закону, суд первой инстанции, руководствуясь указанной нормой права, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО Производственно-коммерческая фирма "Мария-Ра" относятся на ее подателя.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату ООО "Томскводоканал" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 05.09.2022 по делу N А67-10303/2021 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Производственно-коммерческой фирмы "Мария-Ра", Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области, Общества с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Томскводоканал" (634021, Томская обл., г. Томск, ул. Елизаровых, 79/2, ОГРН 1107017017568, ИНН 7017270664) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по апелляционной инстанции платежному поручению от 03.11.2022 N 9282.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса "Картотека арбитражных дел" http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

И.И. Бородулина С.В. Кривошеина