Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2024 г. N 09АП-2921/24 по делу N А40-212356/2023

г. Москва

29 февраля 2024 г.

Дело N А40-212356/23

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 февраля 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Аверьяновой К.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.12.2023 по делу N А40-212356/23

по заявлению ОАО "РОССИЙСКИЕ ЖЕЛЕЗНЫЕ ДОРОГИ"

к ФАС России

третье лицо: ООО "ЗАВОД ОРЕЛКОМПРЕССОРМАШ"

о признании недействительным решение ФАС России N 223-ФЗ-311/23 от 11.08.2023;

при участии:

от заявителя:	Плевако И.А. по доверенности от 30.11.2022;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы N 223-ФЗ-311/23 от 11.08.2023.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2023 заявленные требования, удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "ЗАВОД ОРЕЛКОМПРЕССОРМАШ".

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда.

Через канцелярию суда от заявителя по делу поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 156, 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ФАС России вынесено решение от 11.08.2023 N 223-ФЗ-311/23 по жалобе ООО "Завод Орелкомпрессормаш" на действия ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1376/ОКЭ-ЦДЗС/23 на право заключения договора поставки компрессорного оборудования.

В соответствии с указанным решением заказчиком ненадлежащим образом произведена оценка заявки ООО "Завод Орелкомпрессормаш" по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", поскольку в закупочной документации неправомерно установлен вышеуказанный порядок оценки заявок участников конкурса.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, считая, что оно нарушает его законные права и интересы обратился в арбитражный суд с заявлением за защитой своих прав.

Суд первой инстанции удовлетворяя заявленные требования правомерно пришел к выводу, что решение ФАС России вынесено с нарушением ч. 11 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ ).

Как следует из материалов дела и установлено судом, содержание жалобы ООО "Завод Орелкомпрессормаш" фактически сводилось к несогласию с установлением в закупочной документации критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

В соответствии с ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Участники закупки вправе оспорить положения закупочной документации до окончания срока подачи заявок, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).

Согласно закупочной документации сроком окончания подачи заявок является 17.07.2023. При этом, жалоба подана ООО "Завод Орелкомпрессормаш" в ФАС России 31.07.2023, то есть после срока окончания подачи заявок на участие в закупке, в связи с чем, такая жалоба подлежала оставлению без рассмотрения.

Кроме того, действия ООО "Завод Орелкомпрессормаш", не оспорившего положения закупочной документации до окончания срока подачи заявок, и впоследствии подавшего жалобу в ФАС России, свидетельствуют о намерении ООО "Завод Орелкомпрессормаш" обойти установленный порядок оспаривания положений закупочной документации.

Признавая жалобу ООО "Завод Орелкомпрессормаш" обоснованной, ФАС России в решении указало, что действия заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, и как следствие, неправомерно присвоившего заявке Заявителя "-5 баллов" по Критерию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают часть 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.12.2022 по делу N А40-69124/2022, предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, в том числе после отклонения заявок или определения победителя торгов, свидетельствовало бы о предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушает права заказчиков и принцип стабильности публичных правоотношений. Обжалуемые положения документации о закупке в части требований к участникам закупки, как обоснованно заключили суды, нельзя отнести к каким-либо скрытым нарушениям, они могут выявляться и устраняться при рассмотрении жалобы, поданной своевременно, то есть до окончания срока подачи заявок.

Учитывая изложенное, признавая жалобу ООО "Завод Орелкомпрессормаш" обоснованной и делая вывод о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки по вышеуказанному критерию, фактически ФАС России дана оценка положениям закупочной документации после окончания срока подачи заявок, что в свою очередь свидетельствует о нарушении антимонопольным органом ч. 11 ст. 3 Закона о закупках.

Суд правомерно признал выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, относительно оценки заявки ООО "Завод Орелкомпрессормаш" по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" и установления данного критерия в закупочной документации, незаконными и необосноваными.

Согласно п. 3 приложения N 1.4 к закупочной документации заявки оцениваются по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", в соответствии с которым сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем иным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящего конкурса в случае: расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение требований п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и п. 209, 243 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (утв. 28.06.2018) (далее также - Положение о закупке).

Согласно п. 3.6.9 закупочной документации, Заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям документации о закупке.

В результате проведенной проверки заказчиком было установлен факт ненадлежащего исполнения обязательств ООО "Завод Орелкомпрессормаш" по следующим договорам: договору поставки от 14.06.2022 N ТПС-287-2022, заключенному с АО "ТРАНСНЕФТЬ-ПОДВОДСЕРВИС"; договору поставки от 24.06.2019 N 63/06-19, заключенный с ООО "СК Европа" (реорганизована в ООО "Мосгард").

Из ответа ООО "Мосгард" N ВХ-454/МСК РЦБЗ от 28.06.2023 (копия представлена в материалы дела) следует, что в ходе эксплуатации компрессорной станции, поставленной по договору поставки от 24.06.2019 N 63/06-19, выявлен существенный недостаток оборудования, выразившийся в утечке масла из компрессора. На претензии (жалобы) о поставке товара ненадлежащего качества представители ООО "Завод Орелкомпрессормаш" не отреагировали и отказались устранять существенные недостатки или осуществлять замену на товар ненадлежащего качества, в связи с чем ООО "Мосгард" понесло материальные затраты и отказалось от выполнения подрядных работ.

Также из ответа АО "Транснефть-Подводсервис" N вх-423/МСК РЦБЗ от 26.06.2023 (копия имеется в материалах дела) следует, что в рамках договора поставки от 14.06.2022 N ТПС-287-2022 ООО "Завод Орелкомпрессормаш" поставлены компрессорные станции ненадлежащего качества, в связи с чем, в их адрес выставлен штраф, который удовлетворен в досудебном порядке, а оборудование заменено.

На основании изложенного, сумма баллов, присвоенная заявке ООО "Завод Орелкомпрессормаш", уменьшена на 5 баллов в соответствии с Критерием.

Следует отметить, что в форме заявки участника (приложение N 1.3 к закупочной документации) указано, что, подавая заявку на участие в закупке, участник подтверждает, что ознакомился с условиями конкурсной документации, с ними согласен и возражений не имеет.

В частности, участник, подавая настоящую заявку, согласен с тем, что результаты рассмотрения заявки зависят от проверки всех данных, представленных участником, а также иных сведений, имеющихся в распоряжении заказчика.

Аналогичные сведения отражены в заявке, поданной ООО "Завод Орелкомпрессормаш" на участие в закупке.

Таким образом, при оценке заявок ОАО "РЖД" действовало в соответствии с требованиями закупочной документации, в связи с чем в действиях заявителя отсутствуют нарушения требований законодательства Российской Федерации, а также Положений о закупке и закупочной документации.

ООО "Завод Орелкомпрессормаш", как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ООО "Завод Орелкомпрессормаш" такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

Признавая жалобу обоснованной, ФАС России пришла к выводу, что наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может подтверждаться исключительно судебным актом, вступившим в законную силу.

Вместе с тем, наличие претензий и судебных решений свидетельствует о некачественном выполнении договорных обязательств, принятых на себя исполнителем работ.

Кроме того, удовлетворение претензий или исполнение судебных решений, вынесенных в отношении участника (отзывы лицензий, штрафы, запрет на осуществление вида деятельности, признание банкротом и т.д.), может привести к невозможности исполнения договоров, заключенных по итогам настоящей процедуры и срыву производственных программ заказчика.

Претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора является обязательным в случаях, предусмотренных законом или договором (например, в соответствии с ч. 5 ст. 4 АПК РФ).

При несоблюдении претензионного (досудебного) порядка исковое заявление подлежит возвращению судом (п. 5 ч. 1 ст. 129 АПК РФ), а в случае принятия к производству - оставлению без рассмотрения (п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ).

Таким образом, направление претензий в адрес контрагентов, нарушивших свои договорные обязательства, - это обязательное условие для защиты юридическими лицами собственных интересов в дальнейшем в судебном порядке.

По смыслу ч. 5 ст. 4 АПК РФ претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается как дополнительная гарантия государственной защиты прав, позволяющая добровольно, без дополнительных расходов на уплату государственной пошлины, в короткий срок восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение.

Данный вывод подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда от 22.06.2021 N 18 "О некоторых вопросах досудебного урегулирования споров, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства", в котором указано, что под досудебным урегулированием следует понимать деятельность сторон спора до обращения в суд, осуществляемую ими самостоятельно (переговоры, претензионный порядок). Данная деятельность способствует реализации таких задач гражданского и арбитражного судопроизводства, как содействие мирному урегулированию споров.

Следовательно, в случае наличия спора, вызванного неисполнением обязательств по договору, стороны обязаны соблюдать претензионный порядок.

При этом в дальнейшем стороны не обязаны обращаться в суд, поскольку претензия может быть урегулирована мирным путем.

Совершение контрагентом по договору действий, указанных в претензии, является выражением согласия со стороны контрагента с направленной претензией и с наличием факта ненадлежащего исполнения им обязательств по договору.

Таким образом, заказчиком правомерно установлен критерий оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", поскольку претензии, наряду со вступившими в законную силу судебными актами, также могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств.

Кроме того, применяемая оценка по Критерию позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт.

Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков выполнения работ по техническому обслуживанию и восстановлению работоспособности систем пожарной автоматики. Данный критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Тем самым, при установлении данного критерия ОАО "РЖД" не допущено каких-либо нарушений действующего законодательства, а также не допущено ограничения количества участников.

Аналогичная правовая позиция о наличии у Заказчика права устанавливать оспариваемый критерий и порядок оценки по нему изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 29.05.2023 по делу N А40-87557/2022; постановлении Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2023 по делу N А40- 99381/2022.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что выводы антимонопольного органа изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются не обоснованными и соответствующими представленным в дело доказательствам.

На основании вышеизложенного, решение ФАС России N 223-ФЗ-311/23 от 11.08.2023 является незаконным и необоснованным, принятым в нарушение требований законодательства Российской Федерации.

В рассматриваемом случае ФАС России в нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ не представило доказательств соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2023 по делу N А40-212356/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова