Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2024 г. N Ф05-12464/24 по делу N А40-212356/2023

г. Москва

11 июня 2024 г.

Дело N А40-212356/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.2024.

Полный текст постановления изготовлен 11.06.2024.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от ОАО "РЖД": Плевако И.А. по доверенности от 30.11.2022, паспорту;

от ФАС России: Молчанова М.А. по доверенности от 18.01.2024, удостоверению;

от ООО "Завод Орелкомпрессормаш": не явился, извещён;

рассмотрев 10.06.2024 в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России,

на решение от 11.12.2023 Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 29.02.2024 Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-212356/2023

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России,

третье лицо: ООО "Завод Орелкомпрессормаш",

о признании недействительным решение,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) N 223-ФЗ-311/23 от 11.08.2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Завод Орелкомпрессормаш".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2024, заявленные требования, удовлетворены.

В кассационной жалобе ФАС России просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела).

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на нее, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что ФАС России вынесено решение от 11.08.2023 N 223-ФЗ-311/23 по жалобе ООО "Завод Орелкомпрессормаш" на действия ОАО "РЖД" (далее - заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1376/ОКЭ-ЦДЗС/23 на право заключения договора поставки компрессорного оборудования.

В соответствии с указанным решением заказчиком ненадлежащим образом произведена оценка заявки ООО "Завод Орелкомпрессормаш" по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", поскольку в закупочной документации неправомерно установлен вышеуказанный порядок оценки заявок участников конкурса.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.

Суды удовлетворяя заявленные требования пришли к выводу, что решение ФАС России вынесено с нарушением ч. 11 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее также - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Судами установлено, что содержание жалобы ООО "Завод Орелкомпрессормаш" фактически сводилось к несогласию с установлением в закупочной документации критерия оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами".

В соответствии с ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Участники закупки вправе оспорить положения закупочной документации до окончания срока подачи заявок, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).

Согласно закупочной документации сроком окончания подачи заявок является 17.07.2023. При этом, жалоба подана ООО "Завод Орелкомпрессормаш" в ФАС России 31.07.2023, то есть после срока окончания подачи заявок на участие в закупке, в связи с чем, такая жалоба подлежала оставлению без рассмотрения.

Кроме того, действия ООО "Завод Орелкомпрессормаш", не оспорившего положения закупочной документации до окончания срока подачи заявок, и впоследствии подавшего жалобу в ФАС России, свидетельствуют о намерении ООО "Завод Орелкомпрессормаш" обойти установленный порядок оспаривания положений закупочной документации.

Признавая жалобу ООО ""Завод Орелкомпрессормаш" обоснованной, ФАС России в решении указало, что действия заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по Критерию, и как следствие, неправомерно присвоившего заявке Заявителя "-5 баллов" по Критерию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают часть 6 статьи 3, пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 22.12.2022 по делу N А40-69124/2022, предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, в том числе после отклонения заявок или определения победителя торгов, свидетельствовало бы о предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушает права заказчиков и принцип стабильности публичных правоотношений. Обжалуемые положения документации о закупке в части требований к участникам закупки, как обоснованно заключили суды, нельзя отнести к каким-либо скрытым нарушениям, они могут выявляться и устраняться при рассмотрении жалобы, поданной своевременно, то есть до окончания срока подачи заявок.

Учитывая изложенное, признавая жалобу ООО "Завод Орелкомпрессормаш" обоснованной и делая вывод о том, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки по вышеуказанному критерию, фактически ФАС России дана оценка положениям закупочной документации после окончания срока подачи заявок, что в свою очередь свидетельствует о нарушении антимонопольным органом ч. 11 ст. 3 Закона о закупках.

Суды признали выводы ФАС России, изложенные в оспариваемом решении, относительно оценки заявки ООО "Завод Орелкомпрессормаш" по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами" и установления данного критерия в закупочной документации, незаконными и необосноваными.

Согласно п. 3 приложения N 1.4 к закупочной документации заявки оцениваются по критерию "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", в соответствии с которым сумма баллов, присвоенная заявке участника по всем иным критериям, уменьшается на 5 баллов при наличии фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами.

При оценке по критерию учитывается опыт работ контрагента за период три календарных года, предшествующих дате проведения настоящего конкурса в случае: расторжения договора заказчиком (ОАО "РЖД") или третьим лицом в одностороннем порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по договору; наличия у ОАО "РЖД" или третьих лиц претензий к участнику, в том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке, направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением претензий, признанных необоснованными в досудебном/судебном порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от претензий к участнику/судебного акта, вступившего в законную силу; уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур закупок.

Указанный критерий оценки заявок установлен во исполнение требований п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и п. 209, 243 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД" (утв. 28.06.2018) (далее также - Положение о закупке).

Согласно п. 3.6.9 закупочной документации, Заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у государственных и иных учреждений, юридических и физических лиц информацию и документы, необходимые для подтверждения достоверности сведений, представленных в составе заявки, а также для подтверждения соответствия участника, предлагаемых им товаров, работ, услуг, требованиям документации о закупке.

В результате проведенной проверки заказчиком было установлен факт ненадлежащего исполнения обязательств ООО "Завод Орелкомпрессормаш" по следующим договорам: договору поставки от 14.06.2022 N ТПС-287-2022, заключенному с АО "Транснефть-Подводсервис"; договору поставки от 24.06.2019 N 63/06-19, заключенный с ООО "СК Европа" (реорганизована в ООО "Мосгард").

Из ответа ООО "Мосгард" N ВХ-454/МСК РЦБЗ от 28.06.2023 (копия представлена в материалы дела) следует, что в ходе эксплуатации компрессорной станции, поставленной по договору поставки от 24.06.2019 N 63/06-19, выявлен существенный недостаток оборудования, выразившийся в утечке масла из компрессора. На претензии (жалобы) о поставке товара ненадлежащего качества представители ООО "Завод Орелкомпрессормаш" не отреагировали и отказались устранять существенные недостатки или осуществлять замену на товар ненадлежащего качества, в связи с чем ООО "Мосгард" понесло материальные затраты и отказалось от выполнения подрядных работ.

Также из ответа АО "Транснефть-Подводсервис" N вх-423/МСК РЦБЗ от 26.06.2023 (копия имеется в материалах дела) следует, что в рамках договора поставки от 14.06.2022 N ТПС-287-2022 ООО "Завод Орелкомпрессормаш" поставлены компрессорные станции ненадлежащего качества, в связи с чем, в их адрес выставлен штраф, который удовлетворен в досудебном порядке, а оборудование заменено.

На основании изложенного, сумма баллов, присвоенная заявке ООО "Завод Орелкомпрессормаш", уменьшена на 5 баллов в соответствии с Критерием.

Суды отметили, что в форме заявки участника (приложение N 1.3 к закупочной документации) указано, что, подавая заявку на участие в закупке, участник подтверждает, что ознакомился с условиями конкурсной документации, с ними согласен и возражений не имеет.

В частности, участник, подавая настоящую заявку, согласен с тем, что результаты рассмотрения заявки зависят от проверки всех данных, представленных участником, а также иных сведений, имеющихся в распоряжении заказчика.

Аналогичные сведения отражены в заявке, поданной ООО "Завод Орелкомпрессормаш" на участие в закупке.

Таким образом, при оценке заявок ОАО "РЖД" действовало в соответствии с требованиями закупочной документации, в связи с чем в действиях заявителя отсутствуют нарушения требований законодательства Российской Федерации, а также Положений о закупке и закупочной документации.

ООО "Завод Орелкомпрессормаш", как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязан вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства.

Суды установили, что ООО "Завод Орелкомпрессормаш" такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях заказчика нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

Суды пришли к выводу, что заказчиком правомерно установлен критерий оценки "Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами", поскольку претензии, наряду со вступившими в законную силу судебными актами, также могут свидетельствовать о ненадлежащем исполнении обязательств.

Кроме того, применяемая оценка по Критерию позволяет выявить недобросовестных исполнителей работ на стадии рассмотрения заявок и дать приоритет исполнителям, имеющим положительный опыт.

Заключение договора с недобросовестным исполнителем может привести к срыву сроков выполнения работ по техническому обслуживанию и восстановлению работоспособности систем пожарной автоматики. Данный критерий объективно позволяет оценить наличие или отсутствие отрицательного опыта участника.

Тем самым, при установлении данного критерия ОАО "РЖД" не допущено каких-либо нарушений действующего законодательства, а также не допущено ограничения количества участников.

Суды признали решение ФАС России N 223-ФЗ-311/23 от 11.08.2023 незаконным и необоснованным, принятым в нарушение требований законодательства Российской Федерации.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.12.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2024 по делу N А40-212356/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Ю.С. Петропавловская

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко