Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2022 г. N 09АП-69699/22 по делу N А40-52885/2022

г. Москва

12 декабря 2022 г.

Дело N А40-52885/22

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2022 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой А.Б.

судей Кузнецовой Е.Е., Новиковой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Егоровой Д.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Каменьторг" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2022 по делу N А40-52885/22

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Специализированная строительная компания "Газрегион" (ИНН: 7729657870)

к обществу с ограниченной ответственностью "Каменьторг" (ИНН: 7727656052)

о взыскании 10 026 317 руб. 04 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Фаткулин М.М. по доверенности от 12.10.2022,

от ответчика: Климов Е.Е. по доверенности от 19.01.2022,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Специализированная строительная компания "Газрегион" (далее - истец, ООО "ССК "Газрегион",подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Каменьторг" (далее - ответчик, ООО "КаменьТорг", субподрядчик) о взыскании неустойки по договору субподряда от 26.03.2021 N 7-СГМ-2021/Пальмида в размере 10 026 317 руб. 04 руб. за период с 01.06.2021 по 31.11.2021.

Решением от 22.09.2022 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме. Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия установила следующее.

Как следует из материалов дела, между ООО "ССК "Газрегион" (подрядчик) и ООО "КаменьТорг" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 26.03.2021 N 7-СГМ-2021/Пальмида, согласно п. 1.1 которого ООО "КаменьТорг" обязуется в соответствии с условиями договора, технической и сметной документацией в срок, определенный графиком производства работ (приложение N 5 к договору), выполнить собственными и/или привлеченными силами работы, предусмотренные расчетом договорной цены (приложение N 1 к договору), на объекте "Комплекс зданий для реконструкции и обслуживания объектов базы отдыха "Пальмида" (объект) и сдать результат работ ООО "ССК "Газрегион", а ООО "ССК "Газрегион" обязуется принять работы и оплатить цену договора.

Приблизительная стоимость работ, подлежащих выполнению субподрядчиком, определена в п. 2.1 договора и в приложении N 1 к договору (в редакции дополнительного соглашения от 25.10.2021 N 9) и составляет _ 466 080,69 (валютная составляющая) и 30 735 518 руб. 01 коп. (рублевая составляющая).

Согласно графику производства работ (приложение N 5 к договору в редакции дополнительного соглашения от 25.10.2021 N 9) по состоянию на 18.01.2021 ООО "КаменьТорг" должно было выполнить и сдать ООО "ССК "Газрегион" работы согласно приложению N 4.

В силу п. 7.1 договора в срок до 20-го числа отчетного месяца субподрядчик представляет подрядчику с сопроводительным письмом первичные учетные документы, подписанные со стороны субподрядчика, подтверждающие факт выполнения работ (N КС-2, N КС-З и др.).

Как указал истец, по состоянию на 24.02.2022 указанные работы выполнены лишь частично на сумму 7 537 092 руб. 32 коп., остальная часть работ подрядчику не сдана, первичная документация в адрес подрядчика не поступала.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 12.2 договора установлено, что за задержку сроков выполнения работ более чем на 10 календарных дней, предусмотренных графиком производства работ (в том числе промежуточных), подрядчик имеет право взыскать с субподрядчика за каждый календарный день задержки неустойку в размере 0,1 % от стоимости не выполненных в срок работ, но не более 20 % от стоимости не выполненных в срок работ.

Согласно расчету истца сумма неустойки за просрочку выполнения работ составила 10 026 317 руб. 04 руб.

Доводы ответчика, изложенные в отзыве на исковое заявление, судом первой инстанции отклонены.

Исходя из положений статей 716, 719 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Как указал суд первой инстанции, правом на приостановление работ ответчик не воспользовался.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что судом первой инстанции не применены часть 2 статьи 330, часть 1 статьи 401 ГК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к следующему.

Согласно статье 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности).

Как установлено пунктом 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Из пояснений сторон и представленных в материалы дела доказательств следует, что при реализации реконструкции базы отдыха "Пальмида" отсутствовало общее согласование архитектурных решений производимых работ. Несогласованность между заказчиком, генподрядчиком и подрядчиком (ООО "ССК "Газрегион") привела к значительной задержке принятия необходимых для производства работ дизайнерских и конструктивных решений. Неоднократное изменение ранее принятых решений привело к срыву сроков выполнения работ.

В соответствии с графиком производства работ работы по договору должны были быть начаты в июне - июле 2021 года. До начала поставки материалов и производства работ со стороны ООО "ССК "Газрегион" до апреля 2021 должен был быть выполнен этап согласования и утверждения архитектурных решений.

Согласно пункту 4.2 договора для выполнения работ должны были быть переданы все помещения.

Вместе с тем, помещения главного корпуса N 101, 101а, 102, 103, 104, 105, 110, 141 были переданы истцом для производства работ только в сентябре 2021, что подтверждается актом приема-передачи фронта работ от 03.09.2021.

Как видно из письма АО "СГМ" (генподрядчик) N 21 - 12120, архитектурные решения по производству работ в помещениях NN 101, 101а, 102, 103, 104, 105, 106, 110, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 120, 122, 130, 141, 160, 161, 163, 163а, 165, 166, 168, 168а, 206, 210, 218, 227, 303а, 303в были согласованы только 07.09.2021.

Письмом от 07.07.2021 N 18-5840 истец заявил о необходимости прекращения всех работ в помещениях N 302, 339 в связи с возможным изменением архитектурно-планировочных решений.

Письмом от 04.09.2021 N 1 ООО "КаменьТорг" сообщило истцу о необходимости подготовки несущего каркаса основания, без которого было невозможно выполнение работ по облицовке каминов в помещениях N 101 и N 206.

По обозначенным вопросам истцом было направлено письмо в адрес генподрядчика АО "СГМ" от 11.10.2021 N 18-8149.

В связи с непринятием необходимых для выполнения работ мер, письмом от 12.10.2021 N 2 ООО "КаменьТорг" повторно запросило подготовку несущего каркаса основания в помещениях N 101, 206, а также в помещении N 208.

Из пояснений ответчика следует, что подготовка основания была выполнены только в декабре 2021 года и с недостатками, о чем ООО "КаменьТорг" сообщило истцу письмом от 09.12.2021 N 5.

Техническая документация со штампом "В производство работ", а также подтверждение образцов камня были запрошены со стороны ООО "КаменьТорг" письмом от 11.05.2021. Подтверждение образцов камня, а также раскладки камня повторно были запрошены письмом от 30.07.2021 N 42/21.

В ответ на указанные обращения письмом от 09.08.2021 N 18-6098 ООО "ССК "Газрегион" сообщило, что на 09.08.2021:

- по помещению N 206 ведется работа по согласованию дизайна и стоимости декоративного элемента (розетки), то есть фактически ее форма неизвестна, что препятствует определению раскладки облицовочного камня и выполнению работ ООО "КаменьТорг";

- рабочие чертежи по помещению Ресторан, а также в помещениях N 310, 330 находятся в стадии рассмотрения, "информация о принятых решениях будет направлена дополнительно".

Письмом от 27.08.2021 N 43/21 ООО "КаменьТорг" сообщило истцу о риске срыва сроков производства работ в связи с отсутствием согласованных решений, утвержденных образцов камня, отсутствием планов выходов коммуникаций и расположения оконечного оборудования, а также об иных причинах, негативно влияющих на производство работ. Этим же письмом было разъяснено о сложности и продолжительности технологического цикла, предшествующего работам по облицовке помещений камнем, и недопустимости задержки согласования предоставленных образцов и архитектурных решений.

В ответ на данное обращение ООО "ССК "Газрегион" направило письмо от 08.09.2021 N 18-7115. Данным письмом истец:

- сообщил о согласовании решения по облицовке полов натуральным камнем в помещениях N N 101, 101а, 102, 103, 104, 105, 106, ПО, 113, 114, 115, 117, 118, 119, 120, 122, 130, 141, 160, 161, 163, 163а, 165, 166, 168, 168а, 206, 210, 218, 227, 303а, 303в;

- предписал не руководствоваться ранее согласованной документацией по помещениям N 103, 104, 105, 227;

- сообщил, что "информация по облицовке полов в данных помещениях будет направлена дополнительно".

14.09.2021 в дополнение к письму N 18-7115 истцом было направлено письмо N 18-7263 о согласовании документации по помещению N 227.

Информация по помещениям N 103, 104, 105, 310, 330, обозначенная как "дополнительная", впоследствии истцом предоставлена не была.

Как видно из письма генподрядчика АО "СГМ" N 21-14682 по состоянию на 02.11.2021 образцы камня для помещений N 201,206, 207, 218 находились на согласовании у заказчика. Решения по раскладке камня в помещениях N 310 и N 330 находились в разработке.

Планы расположения оконечного оборудования были предоставлены истцом только в октябре 2021 года письмом от 08.10.2021 N 18-8033.

При этом письмом от 14.10.2021 N 18-8268 истец сообщил, что взамен письма N 18-8033 направляет "актуальные версии" планов с указанием расположения оконечного оборудования.

Письмом от 20.10.2021 N 3 со стороны ООО "КаменьТорг" у истца были запрошены планы расположения оконечного оборудования, неучтенные в ранее предоставленной документации (письмо ООО "ССК "Газрегион" от 14.10.2021 N 18-8268), а также планы помещения N 110 с указанием подпотолочных и прочих коммуникаций, а также планируемого доступа к ним для разработки проекта арочных металлоконструкций и внесения изменений в планы отделки помещения камнем.

В ответ на данное обращение актуальные развертки помещений N N 101а, 102, 110, 120, 122, 130, 141, 160, 161, 163, 163а, 165, 166, 168, 168а, 206, 210, 218 Главного корпуса и помещений N 101, 102, 103, 104, 203 были предоставлены 29.10.2021 с письмом N 18-8989.

Решения по устройству рубленных швов напольной плитки было предоставлено письмом от 24.12.2021 N 18-10705.

Эскизы панно и мозаик, указанные в расчете неустойки, истцом не предоставлены и не согласованы. Доказательств обратного истец не представил.

17.11.2021 в адрес истца со стороны ООО "КаменьТорг" было направлено письмо N 4 с повторной просьбой предоставить возможность для производства работ в помещениях Главного корпуса и Ресторана, а также согласовать выполнение работ в помещениях N 310, 330, 163а, 168а, 333а, 308а, 103, 104, 105, 160, 102, 122, 110.

В ответ истец направил письмо N 18-10363, которым заявил о недостатках в выполнении работ. Кроме того, из письма N 18-10363 следует, что согласованная рабочая документация для выполнения работ по помещениям NN 102, 163а, 166, 168а была направлена только 09.12.2021. Согласованная рабочая документация по помещениям NN 310, 330, 333а, 308а, 103, 104, 105, 122, 110 по состоянию на 16.12.2021 не направлена.

Вместе с тем, как указывает ответчик, в настоящее время выполнены работы по облицовке стен в помещениях N 101, 101а, 141, 102, 110, 106, 160, 161, 122, 120, 119, 201, 206, 207, 218 на сумму 7 537 092,32 руб.; по облицовке стен в помещениях N 201, 206, 207, 2018, 301, 302, 339 и по облицовке сводчатых потолков в помещениях N 102, 110, 122, 160 на сумму 11 117 196,14 руб.

Из пояснений ответчика также следует, что производство работ по договору продолжается до настоящего времени и в чертежи по производству работ продолжают вносится изменения.

Из письма ООО "ССК "Газрегион" от 23.03.2022 N 18-2701 усматривается, что ряд проектных решений находится на согласовании генподрядчика с 02.09.2021 и по со состоянию на 23.03.2022 не выданы, что препятствует завершению работ по облицовке стен и полов натуральным камнем.

Обоснованием взыскания с ответчика неустойки в решении является неприостановка работ ответчиком в соответствии со статьями 716, 719 ГК РФ.

Вместе с тем, апелляционный суд учитывает, что статьи 716, 719 ГК РФ не отменяют действия статей 401, 404, 405, 406, части 2 статьи 330 ГК РФ, а также статей 718, 740, 750 ГК РФ.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ ответчик не приступал к выполнению работ до передачи ему помещений и технической документации, так как выполнение работ до такой передачи не представлялось возможным.

Предусмотренная статьей 719 ГК РФ приостановка работ является правом, а не обязанностью подрядчика. Использование этого права привело бы к полному прекращению исполнения договора, однако после передачи помещений и частичной передачи технической документации, ООО "КаменьТорг" выполняло работы в той части, в которой это было возможно исходя из встречного предоставления подрядчика.

С учетом установленных обстоятельств дела, апелляционный суд не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ, между тем, апелляционный суд считает, что расчет неустойки произведен неверно, в связи с чем оснований для удовлетворения исковых требований в заявленном истцом размере у суда первой инстанции не имелось.

Проверив контррасчет ответчика, оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд считает контррасчет ответчика выполненным арифметически верным.

Суд апелляционной инстанции неоднократно предлагал истцу представить письменные и устные возражения по контррасчету ответчика, однако, истец таким правом не воспользовался.

Истцом заявлена просрочка по помещениям 101, 102, 106, 110,113, 114,115,117,118, 119, 120,122,130, 141, 160,163, 163а, 165,166,168,168а, 206, 209, 210, 227, 302, 339, 101а, 209а, 303а, 303в (полы, главный корпус).

С учетом представленных в материалы дела документов: письма ООО "ССК "Газрегион" от 30.07.2021 N 18-5840 о приостановке работ (т. 2, л.д.17), письма ООО "ССК "Газрегион" от 16.12.2021 N 18-10363, абзац 4 о передаче документации (т. 2, л.д. 38), письма ООО "ССК "Газрегион" от 16.12.2021 N 18-10363, абзац 4 о передаче документации (т. 2, л.д. 39) из расчета подлежат исключению помещения 302, 339, 102,163а, 166,168а, 122,110.

Материалами дела подтверждено, что документация по остальным помещениям передана 08.09.2021 письмом ООО "ССК "Газрегион" от 08.09.2021 N 18-7115 (т. 2, л.д. 29) и 14.09.2021 письмом ООО "ССК "Газрегион" от 14.09.2021 N 18-7263 (т. 2, л.д. 30).

Документация по помещениям 163а, 168а актуализирована 13.10.2021 (письмо АО "СГМ" N 21-14682 пункт 2, т. 2. л.д. 31).

Документация передана в неполном виде без планов расположения оконечного оборудования и разверток помещений, в связи с чем истцу направлен запрос N 3 (Т. 2, л.д. 34).

Планы расположения оконечного оборудования предоставлены 08.10.2021 письмом N 18-8033 (т. 2, л.д. 32), актуализированы 14.10.2021 письмом N 18-8268 (т. 2, л.д. 33), актуализированы повторно 29.10.2021 письмом N 18-8989 (т. 2, л.д. 35).

Срок выполнения работ - 4 месяца после согласования и утверждения архитектурных решений (т. 1, л.д. 37).

Срок выполнения работ с окончательной даты согласования архитектурных решений (29.10.2021): с 30.10.2021 по 28.02.2022.

Таким образом, просрочка выполнения работ на 24.02.2022 отсутствует.

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещениях 301, 302, 339 (стены 1-й и 3-й этажи, Главный корпус).

В связи с отсутствием согласованных решений по примыканию натурального камня к потолочным конструкциям, декоративным балкам и дверным проемам, завершить работы по укладке камня на стенах Главного корпуса до 31.03.2022 не представлялось возможным, что подтверждается письмами ООО "ССК "Газрегион" от 23.03.2022 N 18-2701 (т. 2, л.д. 43), от 31.03.2022 N 18-3150 (т. 2, л.д. 40).

Таким образом, просрочка выполнения работ на 24.02.2022 отсутствует.

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещениях 101, 101а, 141, 102, 110, 106, 160, 161, 122, 120, 119 (стены 1-й и 3-й этажи, Главный корпус).

Материалами дела подтверждено, что архитектурные решения по помещению 102 переданы 09.12.2021 письмом ООО "ССК "Газрегион" от 16.12.2021 N 18-10363 (последний абзац) (т. 2, л.д. 38); по помещению 122 - не переданы по состоянию на 16.12.2021 (письмо ООО "ССК "Газрегион" от 16.12.2021 N 18-10363 последний абзац, т. 2 л.д. 39), по помещениям 101, 101а, 106, 161, 120 07.12.2021 по инициативе истца проведен демонтаж каменной облицовки стен (для установки ранее неучтенных светильников) (т. 2, л.д. 58).

Таким образом, просрочка выполнения работ на 24.02.2022 отсутствует.

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещениях 227 (стены Главный корпус), 101 (Ресторан).

Материалами дела подтверждено, что в помещении 101 по инициативе истца 20.12.2021 проведен демонтаж каменной облицовки стен (в связи с изменением несущей конструкции, вызванной необходимостью усиления конструкции) (т. 2, л.д. 59); в помещении 227 01.04.2022 по инициативе истца проведен демонтаж каменной облицовки стен (по причине изменения размеров оконных и дверных проемов) (т. 2, л.д. 61).

Таким образом, просрочка выполнения работ на 24.02.2022 отсутствует.

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещениях 201, 206, 207, 218 (стены, Главный корпус).

Материалами дела подтверждено, что в помещениях 201, 206, 207, 218 по состоянию на 02.11.2021 образцы натурального камня для облицовки стен находились на согласовании у заказчика, что подтверждается письмом ООО "ССК "Газрегион" от 11.10.2021 N 18-8149 (т. 2, л.д. 20, п. 3), письмом АО "СГМ" от 02.11.2021 N 21-14682 (т. 2, л.д. 31, п. 3).

Таким образом, просрочка выполнения работ на 24.02.2022 отсутствует.

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещениях 161, 104, 105,123, 218, 308а, 333а (полы Главный корпус), 102, 103, 104, 203 (полы Ресторан).

Материалами дела подтверждено, что решения по помещениям 308а, 333а, 104, 105 по состоянию на 16.12.2021 не предоставлены (письмо ООО "ССК "Газрегион" от 16.12.2021 N 18-10363, последний абзац, т. 2, л.д. 39); в помещении 123 производство работ приостановлено (письмо ООО "ССК "Газрегион" от 11.10.2021 N 18-8149 пункт 1, т. 2, л.д. 20); окончательно актуализированные развертки помещений 102, 103, 104, 203 ресторан и 161, 218 главный корпус - предоставлены 29.10.2021 (письмо ООО "ССК "Газрегион" N 18-8989, т. 2, л.д. 35).

Таким образом, просрочка выполнения работ на 24.02.2022 отсутствует.

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещениях 123, 208 (купель и библиотека).

Материалами дела подтверждено, что в связи с отсутствием согласованных решений по примыканию натурального камня к потолочным конструкциям, декоративным балкам, работы по укладке камней на стенах в помещение 208 выполнить было невозможно по вине истца до 31.03.2022, что следует из писем ООО "ССК "Газрегион" от 23.03.2022 N 18-2701 (т. 2, л.д. 43), от 31.03.2022 N 18-3150 (т. 2, л.д. 40).

Срок выполнения работ в помещении 123 согласно графику: с 09.07.2021 по 15.10.2021 на основании переданных решений.

Таким образом, у ответчика образовалась просрочка в выполнении работ с 16.10.2021 по 24.02.2022 (132 дня). Стоимость работ составила 751 648,50 руб. и 10 653, 49 евро. С учетом изложенного, неустойка составила: 99 217,80 руб. (751 648,50 руб. х 0,1% х 132) и 1405,80 евро (10 653, 49 евро х 0,1% х132).

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещении 101 (Ресторан).

Материалами дела подтверждено, что окончательно актуализированные развертки помещений предоставлены 29.10.2021 письмом ООО "ССК "Газрегион" N 18-8989 (т. 2, л.д. 35). 20.12.2021 по инициативе истца проведен демонтаж каменной облицовки стен в связи с изменением несущей конструкции, вызванной необходимостью усиления конструкции ( т. 2, л.д. 59). Таким образом, просрочка выполнения работ на 24.02.2022 отсутствует.

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещениях 310, 330 (стены и полы, Главный корпус).

Решения по помещения 310, 330 предоставлены только 19.08.2022 (после вынесения обжалуемого решения) письмом ООО "ССК "Газрегион" от 19.08.2022 N 18-8380. Материалами дела подтверждено, что на 11.10.2021 не согласованы решения по раскладке камня письмо ООО "ССК "Газрегион" от 11.10.2021 N 18-8149 (т. 2, л.д. 20, пункт 4); на 02.11.2021 решения по раскладке камня находились на разработке у главного архитектора письмо АО "СГМ" от 02.11.2021 N 21-14682 (т. 2, л.д. 31, пункт 4), на 16.12.2021 решения не согласованы (письмо ООО "СКК "Газрегион" от 16.12.2021 N 18-10363 последний абзац, т. 2, л.д. 39).

Таким образом, просрочка выполнения работ на 24.02.2022 отсутствует.

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещениях 102, 110, 122, 160 (облицовка сводчатых потолков Главный корпус). Срок выполнения работ согласно графику производства работ: по 24.11.2021.

Согласно расчету ответчика просрочка длилась с 25.11.2021 по 24.02.2022 ( 92 дня) и неустойка составила 109 981,40 руб. (1 195 447,81 руб. х 0,1% х 92), 4 268,80 евро (46 399,71 евро х 0,1% х 92).

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещении 206 (мозаичное панно Главный корпус).

Срок выполнения работ согласно графику производства работ: с 01.10.2021 по 15.11.2021.

Согласно расчету ответчика просрочка длилась с 16.11.2022 по 24.02.2022 (101 день) и неустойка составила 20 452,50 руб. (202 500 руб. х 0,1% х 101) и 800,93 евро (7 930 евро х 0,1% х 101).

Истцом взыскивается неустойка за просрочку выполнения работ в помещении 228 (стены, Главный корпус).

01.04.2022 по инициативе истца проведен демонтаж каменной облицовки стен (по причине изменения размеров оконных и дверных проемов) (т. 2, л.д. 61).

В связи с отсутствием согласованных решений по примыканию натурального камня к потолочным конструкциям, декоративным балкам работы по укладке камня на стенах было невозможно по вине истца до 31.03.2022, что следует из писем ООО "ССК "Газрегион" от 23.03.2022 N 18-2701 (т. 2, л.д. 43), от 31.03.2022 N 18-3150 (т. 2, л.д. 40).

Таким образом, просрочка выполнения работ на 24.02.2022 отсутствует.

С учетом изложенного, принимая во внимание контррасчет ответчика, неустойка составляет 229 651,70 руб. и 6 835, 53 евро.

Определениями от 09.11.2022, 22.11.2022 апелляционный суд предлагал истцу представить письменные пояснения по контррасчету неустойки, представленному ответчиком.

Пунктом 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец правом на подачу мотивированных возражений на контррасчет ответчика не воспользовался. Пояснений по своим расчетам, приложенным к исковому заявлению, истец в судебном заседании дать не смог, в связи с чем ООО "ССК "Газрегион" несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий в соответствии с п. 2 ст. 9 АПК РФ.

Принимая во внимание изложенные выше обстоятельства, апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2022 по делу N А40-52885/22 подлежит изменению в части размера взысканной неустойки.

На основании статьи 317 ГК РФ денежные обязательства должны быть выражены в рублях (статья 140 ГК РФ). В денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.), в этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пунктах 28, 29 Постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснил, что стороны вправе в соглашении установить курс пересчета иностранной валюты (условных денежных единиц) в рубли или установить порядок определения такого курса.

Если законом или соглашением сторон курс и дата пересчета не установлены, суд в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ указывает, что пересчет осуществляется по официальному курсу на дату фактического платежа.

В п. 2.1 договора от 26.03.2021 N 7-СГМ-2021/Пальмида стороны согласовали, что все расчеты по договору осуществляются в рублях в сумме, эквивалентной определенной договором сумме в евро. Подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу евро, установленному ЦБ РФ на день платежа.

Указанный оборот, использованный в договоре, идентичен юридической конструкции, используемой в пункте 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой признается, что в данном случае валютой долга является иностранная валюта. Следовательно, размер долга определяется в рублях по официальному курсу соответствующей валюты на день платежа. Иное из договора между истцом и ответчиком не следует.

С учетом изложенного, апелляционный суд частично удовлетворяет требования истца о взыскании неустойки в размере 229 651,70 руб., неустойки в размере 6 835,53 евро в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на дату совершения платежа

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При определении суммы подлежащей уплате государственной пошлины по делу апелляционный суд принял во внимание положения пункта 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 04.11.2002 N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым цена иска определяется судом в рублях в соответствии с правилами пункта 2 статьи 317 Гражданского кодекса Российской Федерации на день подачи искового заявления. Изменение курса иностранной валюты или условных денежных единиц по отношению к рублю в период рассмотрения спора не влияет на размер государственной пошлины.

Согласно штампу Почта России на конверте, исковое заявление подано 15.03.2022, следовательно, расчет государственной пошлины производился применительно к курсу евро ЦБ РФ на 15.03.2022 (6 835,53 х 127,2343 руб. = 869 713,87 руб. + 229 651,70 руб. = 1 099 365,57 руб.).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию госпошлина в размере 23 994 руб. 00 коп.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы апелляционный суд распределяет следующим образом: 2 671,06 руб. подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы, 328,94 руб. - на истца.

По результатам зачета денежных сумм в счет оплаты госпошлины, применительно к абзацу второму части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины из расчета: 23 994 руб. - 328,94 руб. = 23 665 руб. 06 коп.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2022 по делу N А40-52885/22 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Каменьторг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Специализированная строительная компания "Газрегион" неустойку в размере 229 651 руб. 70 коп., неустойку в размере 6 835,53 евро в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на дату совершения платежа, расходы по оплате государственной пошлины в размере 23 665 руб. 06 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Б. Семёнова

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.М. Новикова