Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2022 г. N 09АП-70512/22 по делу N А40-253632/2021

г. Москва

13 декабря 2022 г.

Дело N А40-253632/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2022 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2022 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Расторгуева Е.Б.,

судей Яремчук Л.А., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вальковым А.Д.,

рассмотрев апелляционную жалобу АО "Объединенная двигателестроительная корпорация" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 сентября 2022 года по делу N А40-253632/2021, принятое судьей Большебратской Е.А.

по иску АО "Мосводоканал" (ОГРН 1127747298250, юр.адрес: 105005, г.Москва, Плетешковский пер., д. 2) к АО "Объединенная двигателестроительная корпорация" (ОГРН 1107746081717, юр.адрес: 105118, г.Москва, пр-кт Буденного, д. 16) о взыскании платы

при участии в судебном заседании:

от истца: Чумиков В.В. по доверенности от 30.12.2021,

от ответчика: Громилов В.И. по доверенности от 27.05.2022,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосводоканал" (далее - истец, исполнитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с акционерного общества "Объединенная двигателестроительная корпорация" (далее - ответчик, абонент) платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в размере 2 978 718, 94 рублей.

Решением суда от 05 сентября 2022 г. иск удовлетворен.

Ответчик не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на то, что:

истец произвел отбор проб сточных вод в нарушение закона в неустановленных договором и законом местах, что подтверждено преюдициально установленными обстоятельствами по делам N А40-278336/2019, N А40-225446/2021, N А40-241590/2021;

суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки экспертному заключению ООО "НТЦ "Экос", которым установлено, что результаты измерений, указанные ЗАО "РОСА" в протоколах исследования пробы от 12.12.2018 г. N N 362047, 362048, нельзя считать достоверными, истец не обеспечил возможность осуществления анализа резервной пробы;

акты отбора проб составлены с нарушением требований Правил N 525;

протоколы исследования проб сточных вод составлены с нарушением ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009;

актами сопоставимости истец подтверждает, что результаты анализов являются несопоставимыми по отбору проб. При этом Анализ состава и свойств сточных вод проведен в сроки, не позволяющие воспользоваться ответчику правом на осуществление анализа резервной пробы;

истец надлежащим образом не осуществил сопоставление параллельных проб;

истцом и ЗАО "РОСА" допущены нарушения в процедурах отбора, транспортировки, хранения и исследования проб; данные лица являются аффилированными.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы ответчика не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ММП "Мосводоканал" и ММПП "Салют" заключен договор от 26.12.2000 N 300068 на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию (далее - Договор).

Акционерное общество "Мосводоканал" является правопреемником ММП "Мосводоканал", акционерное общество "Объединенная двигателестроительная корпорация" является правопреемником ММПП "Салют".

В соответствии с условиями Договора исполнитель обязуется обеспечивать подачу абоненту питьевой воды и прием от него сточных вод (п. 3.1.2. Договора), а абонент - оплачивать данную питьевую воду и услуги по приему сточных вод в порядке и сроки, установленные Договором (разделом 6 Договора).

В силу подпункта "а" пункта 113 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644), запрещается производить сброс в централизованные системы водоотведения веществ, материалов, отходов и сточных вод, запрещенных к сбросу в централизованные системы водоотведения, по перечню согласно приложению N4.

В соответствии с пунктом 118 Правил N 644, в случае если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, не отвечающие требованиям, установленным пунктами 113 и 114 настоящих Правил, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием сточных вод на работу централизованной системы водоотведения (далее - плата за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения), в порядке и размере, которые определены настоящими Правилами.

Поскольку в нарушение договорных обязательств и Правил N 644 абонент сбрасывает в централизованную систему водоотведения исполнителя сточные воды, содержащие загрязняющие вещества, запрещенные к сбросу в централизованную систему водоотведения, что подтверждается результатами отбора проб в протоколах исследования пробы от 12.12.2018 г. N N 362047, 362048 (т.1 л.д.30, 36), исполнитель на основании пунктов 113, 118, 119, 120 Правил N 644 предъявил ответчику счет от 31.12.2018 N300068-41 и счет от 31.12.2018 N300068-42 на общую сумму 2 978 718, 94 рублей, который в добровольном порядке ответчиком не оплачен, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

В силу пункта 10 статьи 7 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) в случае, если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, негативно воздействующие на работу такой системы, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием указанных веществ и микроорганизмов на работу централизованной системы водоотведения, в размере и порядке, которые установлены Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 644 "контрольный канализационный колодец" - колодец, предназначенный для отбора проб сточных вод абонента, определенный в договоре водоотведения или едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения, договоре по транспортировке сточных вод, или последний колодец на канализационной сети абонента перед ее врезкой в централизованную систему водоотведения.

В соответствии с пунктами 18, 19, 21 Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2013 N 525 (далее - Правила N 525), отбор проб сточных вод осуществляется в присутствии абонента, за исключением случаев его неявки к месту отбора проб. В случае неявки абонента к месту отбора проб сточных вод в течение 15 минут после времени, указанного в уведомлении о проведении отбора проб сточных вод, пробы сточных вод отбираются без абонента.

Согласно пункту 22 Правил N 525 отбор проб сточных вод проводится из контрольных канализационных колодцев, указанных в программе контроля состава и свойств сточных вод или договоре водоотведения, едином договоре холодного водоснабжения и водоотведения.

Ответчик в обоснование отказа в удовлетворении иска указывает, что решением по делу N А40-278336/2019 установлен факт несогласования точек отбора проб сточных вод.

Между тем, ответчиком не учтено, что данным судебным актом установлено, что доводы истца о том, что контрольные канализационные колодцы согласованы сторонами в приложениях N 3 и N 4 к договору в редакции дополнительного соглашения от 28.05.2013 не соответствует действительности, так как в данных приложениях к договору сторонами согласованы лишь сведения об ожидаемом сбросе загрязняющих веществ в канализационные сети и расчет плановых сумм ежемесячных платежей за ожидаемый согласованный сторонами сброс загрязняющих веществ по каждому канализационному колодцу, а поэтому они не могут рассматриваться как преюдициальные, освобождающие суд от обязанности проверить доводы истца о согласовании точек отбора проб.

Так, в настоящем деле, обращаясь в суд с иском, исполнитель ссылался на Договор и дополнительное соглашение от 07.07.2015, которое не было предметом проверки по указанному другому делу.

При этом в приложении N 1 к данному дополнительному соглашению определены точки отбора проб, которые совпадают с точками отбора проб, указанных в акте отбора проб.

Кроме того, исходя из пункта 2 Правил N 644, в случае отсутствия в договоре сведения о контрольных колодцах, отбор проб должен производится из последнего колодца на канализационной сети абонента перед врезкой в централизованную систему водоотведения.

Истец указывает на то, что помимо того, что колодцы, указанные в акте, являются контрольными, они также являются последними перед врезкой в централизованную систему водоотведения, что следует из деклараций самого ответчика, позволяющих прийти к выводу о нахождении спорных колодцев относительно централизованной системы.

Данные выводы ответчиком не опровергнуты.

Ссылка ответчика на вступившие в законную силу решения суда по делам N А40-225446/2021 и N А40-241590/2021 отклоняется, поскольку постановлениями Арбитражного суда Московского округа судебные акты судов первой и апелляционной инстанций по данным делам отменены, дела направлены на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции с соответствующими указаниями.

Выводы суда апелляционной инстанции по настоящему делу соответствуют правовым позициям суда кассационной инстанции по указанным аналогичным делам N А40-225446/2021 и N А40-241590/2021, с участием тех же сторон спора и о том же предмете, по тому же договору, за иной период.

Ссылка ответчика на то обстоятельство, что суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки экспертному заключению Н.В. Воронович N 64/22, которым установлено, что результаты измерений, указанные ЗАО "РОСА" в протоколах исследования пробы от 12.12.2018 г. N N 362047, 362048, нельзя считать достоверными, истец не обеспечил возможность осуществления анализа резервной пробы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с арбитражным процессуальным законом досудебное заключение экспертизы является одним из доказательств, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими, представленными в материалы дела доказательствами.

Положения ГОСТов и Методических указаний, на применение которых ссылается эксперт и ответчик, и которым, по мнению ответчика, не соответствуют акты отбора проб и протоколы исследования проб, носят рекомендательный характер, утверждены для добровольного применения, в то время как процедура отбора проб и порядок определения размера и порядка компенсации расходов регулируются ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", Правилами N 644 и N 525, которые истцом соблюдены.

Так, ответчик заблаговременно извещен истцом об отборе проб уведомлением от 03.12.2018 г. N (51.6)01.09и-342/18.

04.12.2018 Истцом произведен отбор проб сточных вод на анализ из канализационных выпусков Ответчика.

На основании п. 21 Правил N 525 организация, осуществляющая водоотведение, обязана любым способом уведомить абонента о проведении отбора проб сточных вод не позднее чем за 15 минут до начала процедуры отбора проб сточных вод. Отбор проб сточных вод осуществляется не ранее чем через 15 минут с момента подтверждения факта получения абонентом такого уведомления.

Уведомление от 03.12.2018 N (51.6)01.09и-342/18 было заблаговременно вручено представителю Ответчика на руки 04.12.2018, а также направлено по электронной почте 03.12.2018.

В соответствии с п. 27 Правил N 525 по результатам отбора проб сточных вод на месте отбора проб составлены в 2 экземплярах Акт отбора проб сточных вод от 04.12.2018 N 300068-12, по форме утвержденной в Приложении N 2 к Правилам N 525 (далее - Акты N 1), а так же Акты отбора проб от 04.12.2018 N 362047 и N 362048 на бланке ЗАО "РОСА", по форме утвержденной ЗАО "РОСА" (далее - Акты N 2).

В силу п. 28 Правил N 525 при несогласии абонента с содержанием акта отбора проб сточных вод абонент обязан подписать этот акт с указанием в нем своих возражений.

Акт от 04.12.2018 N 300068-12, составленный по результатам отбора проб, полностью соответствуют форме акта, утв. в приложении N 2 к Правилам контроля состава и свойств сточных вод N 525, с указанием всех необходимых реквизитов.

Отобранные пробы сточных вод были направлены для анализа в аккредитованную лабораторию ЗАО "РОСА".

Пробы сточных вод 04.12.2018 отбирались для определения 16 групп веществ, которые указаны в Актах отбора проб N 2, так как в соответствии с п.5.5 ГОСТ 31861-2012 для хранения каждой группы веществ необходим разный материал емкости (стекло, пластик) и соблюдение требований консервации пробы.

Далее 16 флаконов так же в соответствии с п.5.5 ГОСТ 31861-2012 помещены в темный непрозрачный пакет (емкость), которые опломбированы пломбами и которые в дальнейшем были вскрыты в аккредитованной лаборатории ЗАО "РОСА".

Ответчик неверно указывает в отзыве на отбор 17 флаконов, поскольку 17-м в акте указан номер корзины (общей емкости N 78, 37 которые указаны в Акте отбора проб сточных вод 04.12.2018 N 300068-12).

Передача проб в ЗАО "РОСА" подтверждается Актами отбора проб от 04.12.2018 N 362047 и N 362048 (п. 9 Акта), а процедура вскрытия и исследования проб сточных вод подтверждается актами вскрытия и протоколами исследования проб, в которых указаны номера пломб, которые доказывают, что именно отобранные пробы из контрольного колодца Ответчика подвергались исследованию в ЗАО "РОСА".

Результаты исследования пробы от 04.12.2018 зафиксированы в протоколах исследования проб от 12.12.2018 N 362047 и N 362048 и показали наличие в сточных водах Ответчика запрещенное к сбросу вещество - тетрахлорметан в концентрации 0,03 мг/л (при нормативе 0,004 мг/л), а также загрязняющее вещество Азот в концентрации 51,7 мг/л (при нормативе 50 мг/л), что является основанием для начисления платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения.

Протоколы ЗАО "РОСА" от 12.12.2018 N 362047 и N362048 по результатам исследования проб сточных вод от 04.12.2018 соответствуют п. 5.10.2 ГОСТ ИСО/МЭК 17025-2009.

Данная информация была направлена в адрес Ответчика уведомлениями от 13.12.2018 N (51.6)01.09и-3602/18 в соответствии с п. 41 Правил N 525.

Согласно п. 29 Правил N 525 при отборе проб сточных вод организацией, осуществляющей водоотведение, абонент вправе произвести параллельный отбор проб сточных вод и провести их анализ в аккредитованной лаборатории за счет собственных средств.

Ответчик 04.12.2018 правом на параллельный отбор проб воспользовался.

В адрес Истца Ответчик 16.01.2019 направил протоколы исследования параллельной пробы (протоколы от 11.12.2018 N ВС-18388/18 и N ВС-18389/18), результаты показали следующие концентрации: тетрахлорметан - 0,14 мг/л (норматив 0,004 мг/л), азот общий - 59 мг/л (норматив 50 мг/л).

В соответствии с п. 36 Правил N 525 результаты анализов отобранных параллельных проб сточных вод в течение 24 часов со дня их получения представляются абонентами в организацию, осуществляющую водоотведение, для проведения оценки сопоставимости результатов. Если результаты сопоставимы (отличаются не более чем на погрешность метода измерения по более чем 90 процентов измеряемых показателей), за истинное значение принимается среднее арифметическое значение результатов анализа параллельных проб 2 аккредитованных лабораторий.

Истец осуществил сопоставление контрольных и параллельных проб и направил Ответчику акты сопоставления письмом от 24.01.2019 N (01)02.09и-1102/19.

Среднеарифметическое значение веществ составило:

Тетрахлорметан - 0,085 мг/л (норматив 0,004 мг/л);

Азот - 55,35 мг/л (норматив 50 мг/л), что также является нарушением п.113 Правил N 644.

На основании п. 37 Правил N 525 в случае если результаты анализа отобранных проб сточных вод не сопоставимы и хотя бы одна из сторон отказывается принимать за истинное значение результатов анализа среднее арифметическое значение результатов анализа параллельных проб, за счет такой стороны в течение 1 рабочего дня проводится анализ резервной пробы. При наличии такой возможности анализ резервной пробы осуществляется в аккредитованной лаборатории, не участвовавшей в анализе параллельных проб сточных вод. За истинное значение результатов анализа по каждому из исследуемых показателей принимается среднее арифметическое результатов резервной пробы и одной из параллельных проб, результаты которой меньше отличаются от результатов резервной пробы.

Ответчик в нарушение п.36 и п.37 Правил N 525 до настоящего времени акты сопоставления не возвратил.

В соответствии с п.2 постановления Правительства Российской Федерации от 29 июля 2013 г. N 644 "Об утверждении Правил холодного водоснабжения и водоотведения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации является уполномоченным органом по разъяснению Правил N 644.

Минстрой РФ в письме от 11.07.2018 N 30347-00/06 указывает, что резервная проба до момента проведения процедуры сопоставления абоненту не выдается.

Таким образом, 04.12.2018 отбор и последующий анализ проб сточных вод, а также расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения Истцом произведен в соответствии с действующим законодательством.

Расчет платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения указан в счетах от 31.12.2018 N 300068-41 и от 31.12.2018 N 300068-42, проверен судом, соответствует п. 120 и п. 123 Правил N 644, что ответчиком не опровергнуто.

Передача проб в ЗАО "РОСА" подтверждается Актами отбора проб N 2 (п. 9 Актов), а процедура вскрытия и исследования проб сточных вод подтверждается актами вскрытия и протоколами исследования проб, в которых указаны номера пломб, которые доказывают, что именно отобранные пробы из контрольного колодца Ответчика подвергались исследованию в ЗАО "РОСА".

Рекомендуемые сроки исследования проб сточных вод установлены ГОСТом 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб".

В соответствии с п. 3.7 ГОСТ 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб" пробы воды должны быть подвергнуты исследованию в течение сроков, указанных в п. 5.5 данного ГОСТа с соблюдением условий хранения. Выбранный метод подготовки отобранных проб к хранению должен быть совместим с методом определения конкретного показателя, установленного в НД. При этом, если в НД на метод определения указаны условия хранения проб, то соблюдают условия хранения проб, регламентированные в этом НД.

Таким образом, сроки хранения веществ указаны в п. 5.5 рекомендуемого к применению ГОСТа 31861-2012 и в аккредитованных методиках исследования веществ.

Исследование трихлорметана и тетрахлорметана проводилось ЗАО "РОСА" по аккредитованной методике ПНД Ф 14.1:2:4.71-96, указанной в протоколе исследования пробы.

Таким образом, согласно рекомендуемым требованиям п. 3.7 ГОСТа 31861-2012 требования к отбору и дальнейшему исследованию пробы указаны в аккредитованных методиках, но ни как не в ГОСТах, указанных Ответчиком.

В силу п. 9.2 ПНД Ф 14.1:2:4.71-96 проба хранится до 7 суток в случае хранения в холодильнике.

Выполнение требований ПНД Ф 14.1:2:4.71-96 и ПНД Ф 14.1:2:4.277-2013 подтверждается письмом ЗАО "РОСА" от 09.02.2022 N 119-1.

Таким образом, исследование проб сточных вод, отобранных 04.12.2018 и из контрольных колодцев Ответчика по веществам тетрахлорметан и азот общий проводилось в соответствии с аккредитованными методиками ЗАО "РОСА", что соответствует ч. 3 ст. 30.3 Закона N 416-ФЗ.

Довод Ответчика об аффилированности АО "Мосводоканал" и ЗАО "РОСА" несостоятелен, что подтверждается следующим.

Согласно ч. 3 ст. 30.3 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" анализ отобранных проб сточных вод осуществляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не запрещает аффилированным участникам закупки участвовать в закупке заказчика, учредителя таких участников закупки.

ЗАО "РОСА" является самостоятельным юридическим лицом, аккредитованным в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации, и истец не может влиять на его деятельность. Сведения об аккредитации содержатся на сайте Федеральной службы по аккредитации (http://fsa.gov.ru/) и на сайте ЗАО "РОСА" по адресу: http://www.rossalab.ru/about/.

Тот факт, что истец владеет 25% акций ЗАО "РОСА" не может быть безусловным основание для вывода о заинтересованности ЗАО "РОСА" и признания результатов анализов проб недопустимым доказательством.

АО "Мосводоканал" при проведении процедуры закупки действовало в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Таким образом, выполнение анализов проб сточных вод ЗАО "РОСА" по заказам АО "Мосводоканал" не подпадает под нарушение действия законодательства о конкуренции.

Данные выводы согласуются с правовой позицией Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 22.09.2020 по аналогичному делу N А40-93469/2019.

При таких обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем госпошлина относится на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 сентября 2022 года по делу N А40-253632/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

Л.А. Яремчук А.И. Проценко