Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2022 г. N 16АП-1704/21 по делу N А20-205/2021

г. Ессентуки

12 декабря 2022 г.

Дело N А20-205/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2022.

Постановление изготовлено в полном объёме 12.12.2022.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Демченко С.Н., судей: Марченко О.В. и Казаковой Г.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чубарь А.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройарсенал" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 18.03.2022 по делу N А20-205/2021, при участии в судебном заседании представителя истца - общества с ограниченной ответственностью "Стройарсенал" - Закаунова З.М. (доверенность от 17.02.2022), в отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройарсенал" (далее - общество, ООО "Стройарсенал") обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к Кабардино-Балкарскому акционерному обществу энергетики и электрификации (далее - компания, АО "Каббалкэнерго") о признании акта N КБФю 001754 бу от 28.12.2020 о безучетном потреблении электрической энергии недействительным, не влекущим правовых последствий.

Определением от 02.03.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено публичное акционерное общество "Россети Северный Кавказ" в лице филиала ПАО "Россети Северный Кавказ - Каббалкэнерго".

Определением от 26.03.2021 принято встречное исковое заявление АО "Каббалкэнерго" к ООО "Стройарсенал" о взыскании задолженности в размере 445 693 руб. 10 коп., из которых: 436 181 руб. стоимость потребленной электрической энергии, начисленной на основании акта о безучетном потреблении электрической энергии от 28.12.2020, 9 512 руб. 10 коп. пени за просрочку оплаты за период с 19.01.2021 по 22.03.2021, а также пени с 23.03.2021 по день фактического исполнения обязательства для рассмотрения совместно с первоначальным иском.

Определением суда от 18.01.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий АО "Каббалкэнерго" Юдаков В.В.

Решением суда от 18.03.2022 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены. Суд исходил из доказанности факта и объема безучетного потребления обществом электроэнергии.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить, во встречных исковых требованиях отказать. По мнению заявителя, компания не доказала факт безучетного потребления обществом электроэнергии. Оспариваемое решение принято на основании выводов внесудебной экспертизы, при этом судом первой инстанции проигнорированы доводы общества о его недопустимости.

В поступившем отзыве АО "Каббалкэнерго" выразило несогласие с доводами апелляционной жалобы, просило оставить решение без изменения.

Определением от 07.11.2022 судебное разбирательство откладывалось в связи с истребованием у ООО "Электрические заводы "Энергомера" информации о возможных причинах возникновения ошибки измерителя и влияния данных ошибок на корректную работу прибора учета СЕ-303 N 009217086006178.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на общедоступных сайтах http://arbitr.ru// в разделе "Картотека арбитражных дел" и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 АПК РФ и с этого момента является общедоступной.

До начала судебного заседания от ООО "Электрические заводы "Энергомера" во исполнение определения поступили запрашиваемые сведения.

Документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества доводы жалобы поддержал.

Иные лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Из материалов дела следует, что 01.05.2013 между компанией (гарантирующий поставщик) и обществом (потребитель) заключен договор энергоснабжения N Н-647, по условиям которого, гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям в точках поставки потребителя, согласованных в приложении N 3 к настоящему договору, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (т.2, л.д. 87-98).

В приложении N 5 к договору стороны подписали акт допуска в эксплуатацию узла учета электроэнергии, в пункте 3 которого указано: место установки электрического счетчика: ТП 598; мощность разрешенная 30 кВт; электросчетчик: тип СЕ-303, N 009217086006178, год выпуска 2014, пломбы на т/т 0507597; опломбированы: крышка электросчетчика - 030527, узел учета - 065082 (т.2, л.д. 104).

23.09.2020 компанией проведена техническая проверка средства учета электроэнергии общества (СЕ-303 N 009217086006178), о чем составлен соответствующий акт, в котором указано на необходимость замены электрического счетчика для направления в лабораторию (т.1, л.д. 62).

Прибор учета СЕ-303 N 009217086006178 демонтирован и направлен в экспертное учреждение ООО "Энерго-Эксперт" для проведения независимой экспертизы. Вместо снятого электросчетчика установлен новый прибор учета СЕ303 N 009217154231825, что отражено в акте от 20.10.2020 замены приборов учета электроэнергии (т.1, л.д. 63).

Присутствовавший при проверке и составлении актов представитель потребителя Кяров А.Х. подписал акты без замечаний.

Заключением эксперта от 09.12.2020 N 1008-1339 установлено вмешательство в работу и конструкцию счетчика электрической энергии СЕ 103 N 009217086006178, которое выражено в многократном вскрытии электронной пломбы с конструкции данного счетчика. Данные обстоятельства, по мнению эксперта, могли привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Все энергетические параметры счетчика электрической энергии СЕ 103 N 009217086006178 являются недостоверными. Счетчик не соответствует требованиям нормативной документации, так как производилось многократное снятие рабочего напряжения и многократное вскрытие электронной пломбы с конструкции данного счетчика электрической энергии, что является фактором вмешательства в работу и конструкцию данного счетчика электрической энергии; пломбы, которыми опломбирован счетчик имеют повреждения. Кроме того, внутри конструкции счетчика электрической энергии имеется посторонний предмет.

28.12.2020 на основании заключения экспертизы сетевая организация составила акт о безучетном потреблении электроэнергии КБФ ю N 001754 (т.1, л.д. 61). На основании указанного акта компания рассчитала объем безучетно потребленной электрической энергии, который составил 131 400 тыс. кВт/ч на 436 181 руб.

11.01.2021 компания уведомила общество о введении полного ограничения потребления электроэнергии в случае неисполнения обязательств по оплате спорной задолженности (т.1, л.д. 64).

Наличие образовавшейся задолженности, рассчитанной на основании акта о безучетном потреблении электроэнергии, а также несогласие потребителя с этой задолженностью послужили основанием для обращения сторон в арбитражный суд с исками.

С учетом возникшего спора, по ходатайству сторон, определением суда от 30.04.2021 по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Независимая судебная экспертиза" Бабий Н.М.

В заключении от 28.06.2021 N 100/С/Э (т.3, л.д. 23-42) экспертом даны следующие ответы: имеются следы вскрытия корпуса, нарушена пломба-наклейка завода изготовителя. Следов воздействия на электронные платы не обнаружено (нет следов пайки, пятен жидкости, трещин, механических нарушений лаковых покрытий, проколов, сверлений). Нет следов воздействия на контактные присоединения (царапин, трещин, проколов, паек, сверлений. На день проведения экспертизы электронные нумераторы не используются, вместо нумераторов установлен жидкокристаллический дисплей. На счетчике стоит пломба наклейка завода изготовителя, которая нарушена (пломба наклейка разорвана посередине), это свидетельствует о том, что счетчик вскрывали. Представленный на экспертизу прибор учета электроэнергии исправен, находится в работоспособном состоянии. Следов воздействия на зажимы счетчика не обнаружено (нет следов механический нарушений, проколов, сверлений), также нет обрывов трансформаторов тока. Отсутствуют следы воздействия на контактные присоединения. Механических вмешательств в работу прибора не производилось.

Определением суда от 24.08.2021 по ходатайству общества по делу назначена дополнительная экспертиза; проведение дополнительной экспертизы поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Независимая судебная экспертиза" Бабий Н.М.

Согласно заключению эксперта от 27.09.2021 N 166 Д/С/Э (т.4, л.д. 2-20) видимых механических следов подключения к контролеру устройства ЭНЕРГОМЕРА СЕ 303, заводской номер 009217086006178 не выявлено. Для изменения параметров котролера необходимо иметь коды доступа к контролеру устройства ЭНЕРГОМЕРА СЕ303, заводской номер N 009217086006178, предоставляемое только заводом изготовителем. Одновременно, эксперт установил, что на день проведения судебной экспертизы при подключении устройства "счетчик электрической энергии ЭНЕРГОМЕРА СЕ303 заводской номер 009217086006178 с помощью технологического программного обеспечения для приборов и устройства "Admin Tools" и персонального компьютера (фото N 9,10,11,12), получить обратную связь от устройства ЭНЕРГОМЕРА СЕ303, заводской номер N 009217086006178 не представилось возможным (фото N 12).

Определением от 10.12.2021 на основании абзаца второго части 3 статьи 86 АПК РФ в судебное заседание вызваны эксперты Оноприенко А.В. и Бабий Н.М.

Эксперт АНО "Независимая судебная экспертиза" Бабий Н.М. явку в судебное заседание не обеспечил.

14.03.2022 в судебном заседании заслушаны пояснения эксперта Оноприенко А.В., согласно которым в счетчике электрической энергии ЭНЕРГОМЕРА СЕ 303 N 009217086006178 разрешено программирование без нажатия кнопки "ДСТП", а при заводском выпуске данное разрешение запрещено (пункт 4.6.3 заключения эксперта ООО "Энерго-Эксперт" N 1008-1339). Также он пояснил, что указанный прибор учета не соответствует требованиям нормативной документации, так как свинцовые пломбы, которыми опломбирован данный прибор учета электроэнергии, имеют повреждения, свидетельствующие о том, что они снимались.

Отказывая в первоначальном иске и удовлетворяя встречные исковые требования, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, в том числе заключение эксперта ООО "Энерго-Эксперт" Оноприенко А.В. N 1008-1339, заключения от 28.06.2021 N 100/С/Э, от 27.09.2021 N 166/Д/С/Э подготовленные экспертом АНО "Независимая судебная экспертиза" Бабий Н.М. по результатам проведения судебных экспертиз (первоначальной и дополнительной) суд первой инстанции счел доказанным факт безучетного потребления электрической энергии обществом, признав составленный в присутствии представителя потребителя акт надлежащим доказательством, не противоречащим иным имеющимся в деле доказательствам и установленным обстоятельствам.

Правоотношения сторон по договору энергоснабжения N Н-647 от 01.03.2013 регулируются параграфом 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ от 26.03.2003 (далее - Закон N 35-ФЗ).

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1).

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии (пункт 2).

В силу части 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования.

Статьей 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 21 Закона N 35-ФЗ к полномочиям Правительства Российской Федерации отнесено утверждение Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии.

Согласно пункту 139 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета и (или) иного оборудования, используемых для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности), а также пломб и (или) знаков визуального контроля в случае, если такая обязанность предусмотрена договором, возлагается на собственника (владельца) энергопринимающих устройств, объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства (в отношении граждан - потребителей электрической энергии - собственника (владельца) земельного участка), в границах балансовой принадлежности которых (в отношении граждан - потребителей электрической энергии - в границах земельного участка) установлены приборы учета и (или) иное оборудование, которое используется для обеспечения коммерческого учета электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 169 Основных положений N 442 сетевые организации и гарантирующие поставщики проверяют соблюдение требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления в части организации коммерческого учета, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления и бездоговорного потребления электрической энергии.

Результаты проверки приборов учета оформляются актом проверки расчетного прибора учета, который составляется сетевой организацией (гарантирующим поставщиком), подписывается такой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке (пункт 173 Основных положений N 442).

В силу пункта 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электроэнергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившееся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учет (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного в пункте 2 Основных положений N 442 определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833).

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, нарушение целостности пломб является основанием для взыскания безучетного потребления (первая группа действий). Видимое вмешательство в работу прибора (системы) учета компрометирует его в силу самого своего факта, то есть создает презумпцию недостоверности его показаний, поскольку имелась явная возможность вмешательства в процесс фиксации количества переданного ресурса.

Суд, апелляционной инстанции принимая судебный акт, руководствуется следующим.

В качестве доказательства, подтверждающего несанкционированное вмешательство в работу прибора учета СЕ 303 N 009217086006178, компания представила заключение от 09.12.2020 N 1008-1339, подготовленное экспертом ООО "Энерго-Эксперт" Оноприенко А.В., в котором указано на многократное снятие рабочего напряжения с конструкции данного счетчика электрической энергии. В счетчике электрической энергии СЕ 303 N 009217086006178 многократно производилось вскрытие электронной пломбы. Счетчик электрической энергии СЕ 303 N 095350177 не соответствует требованиям нормативной документации, так как пломбы, которыми опломбирован данный счетчик электрической энергии, имеют повреждения. Внутри конструкции счетчика обнаружен посторонний предмет.

В подтверждение заключения, эксперт описал содержание и результаты исследований, оборудование которое применялось для установления вышеуказанных обстоятельств, а также фотографии прибора учета и установленных на них пломб.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает утверждения эксперта ООО "Энерго-Эксперт" Оноприенко А.В. о вмешательстве в работу и конструкцию счетчика СЕ 303 N 009217086006178 относительно неоднократного вскрытия электронной пломбы, что было зафиксировано в журнале событий.

Как следует из руководства по эксплуатации прибора учета СЕ 303 (находится в свободном доступе в сети интернет http://www.energomera.ru) конфигурирование счетчика производится через его интерфейсы посредством технического программного обеспечения "Admin Tools". Конфигурирование встроенных модулей связи производится через технологические интерфейсы счетчика посредством технологического программного обеспечения.

Разрешение на программирование параметров счетчика (если не отменена аппаратная блокировка) осуществляется нажатием кнопки "ДСТП". Для того чтобы получить доступ к кнопке "ДСТП" (разрешение программирования), необходимо удалить пломбу энергоснабжающей организации, установившей счетчик, и:

- для счетчика в корпусе СЕЗОх SX открыть дополнительную крышку;

- для счетчика в корпусе СЕЗОх RX провернуть кнопку против часовой стрелки на 80 градусов до достижения риски кнопки нижнего положения.

Для программирования счетчика, если не отменена аппаратная блокировка доступа необходимо дважды нажать пломбируемую кнопку "ДСТП". Снятие аппаратной блокировки программирования (режим разрешения программирования) индицируется сообщением "EnAbL" и активируется на один сеанс связи или на период до одной минуты.

Следовательно, для обеспечения доступа к электрорадиоэлементам электронного модуля необходимо снять крышку прибора учета; при вскрытии крышки электросчетчика повреждаются гарантийная, голографическая наклейки и проволока, фиксирующая пломбу государственного поверителя; дата и время снятия крышки счетчика фиксируются в журнале событий.

Согласно результату исследования на конструкции счетчика отсутствует пломба, которая закрывает доступ к кнопке "ДСТП", которая в свою очередь разрешает программировать и изменять энергетические параметры счетчика электрической энергии СЕ 303 N 009217086006178. Сама кнопка "ДСТП" повреждений не имеет.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает отсутствие причинно-следственной связи между действиями общества и выявлением экспертом отсутствия указанной пломбы ввиду следующего.

Из акта технической проверки средств учета от 23.09.2020 и в акте о замене приборов учета от 20.10.2020, составленных в присутствии представителя потребителя отсутствует указание на повреждение пломбы, которая закрывает доступ к кнопке "ДСТП", отсутствует отметка о наличии следов вскрытия пломбы. Кроме того, из указанных актов не следует наличие следов вскрытия непосредственно прибора учета либо следы иного вмешательства; отсутствуют доказательства того, что счетчик имеет повреждения.

Кем повреждена пломба, закрывающая доступ к кнопке "ДСТП" после демонтажа счетчика неизвестно. Факт нарушения пломбы (при обнаружении такового) является самостоятельным основанием для составления акта, чего сотрудниками сетевой организации не сделано. Компания и третье лицо, как профессиональные участники рынка электрической энергии, при ненадлежащем составлении документов в силу статьи 65 АПК РФ несут риск соответствующих последствий при разрешении судебного спора.

При этом, в соответствии с пунктом 5 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021, при проведении проверки прибора учета абонента не в месте его установки, в том числе при передаче такого прибора на исследование (экспертизу) иным лицам, сетевая организация обязана заблаговременно уведомить абонента о времени и месте предстоящего исследования в целях предоставления последнему возможности присутствовать при вскрытии транспортировочных пломб и пломб, нанесенных на прибор учета.

В данном случае доказательств того, что общество извещалось о времени и месте проведения экспертизы прибора учета для участия представителя при вскрытии прибора учета, в материалы дела не представлено.

Допущенное компанией и экспертом нарушение является существенным и нарушает права и законные интересы потребителя в предоставлении возможности присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета при исследовании прибора учета.

Таким образом, доказательств того, что пломба, запрещающая доступ к кнопке "ДСТП" повреждена обществом, компанией в материалы дела не представлено.

Указание в пункте 4.6.1 заключения эксперта о вмешательстве в работу счетчика, выражающееся многократным снятием рабочего напряжения, также подлежит отклонению.

Так, в адрес завода изготовителя спорного прибора учета - АО "Электротехнические заводы "Энергомера" судом апелляционной инстанции направлен запрос о предоставлении информации о возможных причинах возникновения ошибки измерителя и влиянии данных ошибок на корректную работу прибора учета СЕ 303 N 009217086006178.

Согласно поступившему в суд ответу завода измерительных приборов АО "Электротехнические заводы "Энергомера" N 152/198 от 29.11.2022 следует, что в журнале событий и состояния счетчика отражается информация о процессах, которые происходят в ходе работы с прибором учета. Анализ представленной информации из журнала событий "Журнал наступления событий и состояния счетчика" показал, что отраженные в Журнале события (4 шт.) отражают процесс самодиагностики счетчика. Результат самодиагностики - вывод о том, что "счетчик работает нормально".

"Ошибка измерителя" говорит о том, что измеритель не отдал информацию о потребленной электроэнергии контроллеру. При следующей передачи информации о потреблении в журнале фиксируется событие "Счетчик работает нормально". Данная информация передается с интервалом один раз в секунду.

"Ошибка измерителя" может возникать по разным причинам от воздействия внешней помехи превышающей значение ГОСТ, до поломки самого измерителя. В данном случае говорить о поломке измерителя не приходится, т.к. в журнале зафиксированы разовые события ошибки измерителя, а также одновременно зафиксированы события "Счетчик работает нормально".

Таким образом, анализируя приведенные события, комиссией завода-изготовителя не установлены признаки вмешательства в программное обеспечение прибора учета, счетчик работал в соответствии с техническими условиями и был пригоден к эксплуатации.

Вывод внесудебной экспертизы о том, что пломба завода-изготовителя имеет повреждение в виде вогнутой плоской формы отклоняется судом апелляционной инстанции со ссылкой на то, что в заключении эксперта не указано каким образом эти изменения могли привести к искажению данных об объемах потребленной электроэнергии; могли ли они быть причинены при снятии электросчетчика сотрудниками истца, при упаковке либо транспортировке прибора учета с учетом того, что прибор учета был упакован и транспортировался в коробке, не обеспечивающем надлежащую безопасность и сохранность этого учета прибора при его транспортировке, также не выяснено, каким именно способом осуществлялась его транспортировка и обеспечивалась ли она надлежащим образом сохранность учета прибора до поступления на экспертизу, учитывая в том числе, что прибор учета демонтирован 20.10.2020, а исследование прибора учета экспертом Оноприенко А.В. начато 01.12.2020, т.е. спустя длительный промежуток времени.

При этом, экспертом не установлено как повреждения пломб в виде вогнутой плоской и конической формы, которые обнаружены при применении микроскопа, могли повлиять на работу прибора учета.

При совокупности вышеуказанных обстоятельствах компания не доказала, в том числе и, исходя из выводов эксперта, что повреждение пломб, в связи с их вогнутой формой, связаны неправомерными действиями со стороны потребителя.

Относительно пояснений эксперта Оноприенко А.В., данных в судебном заседании суда первой инстанции о том, что спорный прибор учета не соответствует требованиям нормативной документации, так как свинцовые пломбы, которыми опломбирован данный прибор учета электроэнергии, имеют повреждения, свидетельствующие о том, что они снимались, судебная коллегия приходит к выводу, что они являются несостоятельными, как не подтвержденные материалами дела, а лишь носят предположительные выводы.

Отклоняя вывод эксперта Оноприенко А.В. о наличии внутри конструкции счетчика постороннего предмета в виде полимерного кольца, суд апелляционной инстанции исходит из того, что экспертом не представлено обоснование выводов со ссылками на пункты инструкции по эксплуатации спорного прибора учета, а также несоответствия схемы сборки заводской. В заключении эксперта также не указано как полимерное кольцо влияет на работу прибора учета.

Относительно установленного экспертом отсутствия наклейки завода изготовителя суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

Согласно пункту 1.5.13 Правил устройства электроустановок, утвержденных Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979, установленный расчетный прибор учета должен иметь на винтах, крепящих кожух счетчика, пломбы с клеймом госповерителя, а на зажимной крышке - пломбу энергоснабжающей организации.

Установка заводом-изготовителем голограмм, дополнительных пломб и иных знаков, в том числе гарантийной наклейки, не является обязательной, а соответственно их наличие или отсутствие не имеют правового значения для определения возможности использования прибора учета в качестве расчетного.

Отсутствие или повреждение голограммы завода-изготовителя либо гарантийной наклейки на приборе учета не является достаточным доказательством вмешательства в работу прибора учета, поскольку голограмма завода-изготовителя и гарантийная наклейка не являются знаками визуального контроля.

Соответственно, повреждение голограммы и гарантийной наклейки завода-изготовителя может являться лишь одним из признаков вмешательства в работу прибору учета, факт которого должно доказать заинтересованное лицо.

В рассматриваемом случае из заключения эксперта от 09.12.2020 не следует обнаружения внешнего повреждения корпуса прибора учета, нарушение знаков визуального контроля, установленных сетевой организацией, пломб госповерки.

При этом, доводы эксперта, озвученные в судебном заседании суда первой инстанции о наличии возможности подключения потребителем счетчика электрической энергии СЕ 303 N 009217086006178 к персональному компьютеру с помощью предустановленного заводом изготовителем пароля по умолчанию, т.е. наличия возможности воздействовать на прибор учета без физического нарушения целостности суд апелляционной инстанции признает несостоятельными ввиду того, что какие-либо доказательства, свидетельствующие о таком воздействии, в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции, оценив выводы внесудебного эксперта, считает, что заключение от 09.12.2020 как в исследовательской части, так и в выводах не содержит однозначных выводов о характере повреждений, о причинах их возникновения и их влияния на работу прибора учета. При этом, выводы о вмешательстве со стороны потребителя в работу прибора учета опровергнуты заводом изготовителем в ответе N 152/198 от 29.11.2022.

Кроме того, судом апелляционной инстанции также принято во внимание, что на официальном сайте ООО "Энерго-Эксперт" на стартовой странице указано, что ОАО "Россети" приняло решение о включении инновационной российской компании ООО "Энерго-Эксперт" в Программу партнерства ОАО "Россети" с субъектами малого и среднего предпринимательства. Соответствующая информация опубликована на официальном сайте ОАО "Россети" (www.rosseti.ru) в разделе "Закупки" (Дорожная карта по сотрудничеству с МСП - Реестры субъектов МСП, присоединившихся к программе партнерства).

Таким образом, очевидна взаимозависимость ПАО "Россети" - ПАО "Россети Северный Кавказа" - ООО "Энерго-Эксперт" и возникает сомнение в независимости эксперта Оноприенко А.В. при проведении экспертизы.

Учитывая установленные обстоятельства, представленное компанией внесудебное экспертное заключение N 1008-1339 от 09.12.2020 не является надлежащим доказательством, подтверждающее факт безучетного потребления электроэнергии.

Оценивая заключения от 28.06.2021 N 100/С/Э и от 27.09.2021 N 166/Д/С/Э подготовленные экспертом Бабий Н.М. по результатам проведения судебных экспертиз (первоначальной и дополнительной) суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выводы эксперта не подтверждают несанкционированное вмешательство в работу прибора учета.

Так, в заключении от 28.06.2021 N 100/С/Э эксперт указал, что следов воздействия на электронные платы не обнаружено (нет следов пайки, пятен жидкости, трещин, механических нарушений лаковых покрытий, проколов, сверлений); нет следов воздействия на контактные присоединения (царапин, трещин, проколов, паек, сверлений". На день проведения экспертизы электронные нумераторы не используются, вместо нумераторов установлен жидкокристаллический дисплей. Представленный на экспертизу прибор учета электроэнергии исправен, находится в работоспособном состоянии. Отсутствуют следы воздействия на контактные присоединения; механических вмешательств в работу прибора не производилось.

Относительно выводов эксперта о вскрытии корпуса прибора учета и нарушении пломбы-наклейка завода изготовителя, суд отмечает, что данные обстоятельства обусловлены тем, что экспертиза осуществлялась после исследования прибора учета экспертом ООО "Энерго-Эксперт", который осуществлял разборку и изучение прибора учета.

Согласно выводам дополнительной экспертизы от 27.09.2021 N 166 Д/С/Э эксперт установил, что видимых механических следов подключения к контролеру устройства ЭНЕРГОМЕРА СЕ 303, заводской номер 009217086006178 не выявлено.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В данном случае на компанию возложено бремя доказывания факта безучетного потребления электроэнергии истцом.

Поскольку ответчик таких доказательств суду не представил, судебная коллегия приходит к выводу о признании недействительным акта о безучетном потреблении электроэнергии N КБФ ю 001754 бу от 28.12.2020.

При указанных обстоятельствах первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению.

Следовательно, в отсутствие надлежащих доказательств с достоверностью подтверждающих факт безучетного потребления обществом электроэнергии, правовых оснований для удовлетворения встречных заявленных требований, не имеется.

С учетом установленных обстоятельств, решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 18.03.2022 по делу N А20-205/2021 подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ вследствие недоказанности имеющих для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе во встречном иске.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ при разрешении спора судом первой инстанции не допущено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку исковые требования общества удовлетворены, с компании в пользу общества подлежит взысканию 6 000 руб. государственной пошлины по иску и 25 800 руб. в счет возмещения расходов по оплате судебной экспертизы.

Поскольку в удовлетворении встречных требований компании отказано, с учетом предоставленной определением от 26.03.2021 отсрочки уплаты государственной пошлины, с компании в доход федерального бюджета подлежит взысканию 11 998 руб. государственной пошлины по встречному исковому заявлению.

С учетом удовлетворения апелляционной жалобы общества, с компании в пользу общества следует взыскать 3 000 руб. в счет возмещения государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Также с депозитного счета Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики на расчетный счет автономной некоммерческой организации "Независимая судебная экспертиза" следует перечислить 25 800 руб. в счет оплаты стоимости проведения экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 18.03.2022 по делу N А20-205/2021 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройарсенал" удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Стройарсенал" удовлетворить.

Акт N КБФ ю 001754 бу от 28.12.2020 о безучетном потреблении электрической энергии признать недействительным.

В удовлетворении встречных исковых требований Кабардино-Балкарского акционерного общества энергетики и электрификации отказать.

Взыскать с Кабардино-Балкарского акционерного общества энергетики и электрификации (ОГРН 1020700746901, ИНН 0711008455) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройарсенал" (ОГРН 1020700737584, ИНН 0721000977) 6 000 руб. государственной пошлины по иску и 25 800 руб. в счет возмещения расходов по оплате судебной экспертизы.

Взыскать с Кабардино-Балкарского акционерного общества энергетики и электрификации (ОГРН 1020700746901, ИНН 0711008455) в доход федерального бюджета 11 998 руб. государственной пошлины по иску.

Перечислить автономной некоммерческой организации "НЕЗАВИСИМАЯ СУДЕБНАЯ ЭКСПЕРТИЗА" с депозитного счета Арбитражного суда КабардиноБалкарской Республики стоимость экспертизы в сумме 25 800 руб. по делу N А20- 205/2021 по следующим реквизитам: ОГРН: 1152651003614, ИНН: 2609024040, КПП: 260901001; р/счет: 40703810160100092792, к/счет 30101810907020000615, БИК 040702615, Ставропольское отделение N 5230 ПАО Сбербанк, г. Ставрополь.

Взыскать с Кабардино-Балкарского акционерного общества энергетики и электрификации (ОГРН 1020700746901, ИНН 0711008455) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Стройарсенал" (ОГРН 1020700737584, ИНН 0721000977) 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Н. Демченко

Судьи

О.В. Марченко Г.В. Казакова