Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2022 г. N 16АП-1670/22 по делу N А22-2694/2021

г. Ессентуки

8 декабря 2022 г.

Дело N А22-2694/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01.12.2022.

Постановление изготовлено в полном объёме 08.12.2022.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Демченко С.Н., судей: Казаковой Г.В и Счетчикова А.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Акаевой У.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу комитета имущественных и земельных отношений Администрации Яшкульского районного муниципального образования Республики Калмыкия на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.03.2022 по делу N А22-2694/2021, в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭЛИСТРОЙ-ВВ" (далее - ООО "ЭЛИСТРОЙ-ВВ", истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с иском к комитету имущественных и земельных отношений Администрации Яшкульского районного муниципального образования Республики Калмыкия (далее - комитет, ответчик) о взыскании убытков в виде оплаченной суммы вознаграждения за предоставление банковской гарантии в размере 91 878 руб. 28 коп., в виде необоснованно полученной банковской гарантии в размере 604 444 руб. 09 коп., взысканных по делу N А22-2174/2021 процентов по банковской гарантии в размере 19 706 руб. 53 коп. за период с 21.05.2021 по 29.07.2021, неустойку в размере 906 руб. 67 коп. за 27.05.2021, штраф в размере 50 000 руб. (уточненные требования, принятые судом к производству).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), привлечены публичное акционерное общество "Промсвязьбанк" (далее- ПАО "Промсвязьбанк", банк) и Администрация Яшкульского РМО Республики Калмыкия.

Решением суда от 30.03.2022 исковые требования удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, комитет обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. Апеллянт указал, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ по контракту, с июля 2020 деятельность на объекте фактически не осуществлялась, на уведомление заказчика о недопущении срыва сроков выполнения работ по контракту подрядчик необоснованно приостановил выполнение работ до полной оплаты заказчиком выставленных в его адрес актов выполненных работ. Ввиду ненадлежащего исполнения работ по контракту, заказчиком в адрес подрядчика выставлены требования об уплате штрафных санкций, неисполнение которых явилось основанием для направления гаранту требования об осуществлении выплат по банковской гарантии. В связи с отсутствием вины комитета, апеллянт полагает необоснованным взыскание с него судом убытков, связанных с выплатами по банковской гарантии.

В отзыве на апелляционную жалобу, истец просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Банком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что выплаты по банковской гарантии произведены на основании требования бенефициара, в последующем задолженность по банковской гарантии взыскана в судебном порядке с принципала. Указал, что неустойка, взысканная с принципала в рамках дела N А22-2174/2021 была начислена банком вследствие ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по банковской гарантии, разрешение спора оставил на усмотрение суда.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на общедоступных сайтах http://arbitr.ru// в разделе "Картотека арбитражных дел" и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 АПК РФ и с этого момента является общедоступной.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом согласно части 6 статьи 121, части 1 статьи 122 АПК РФ.

В судебном заседании 29.11.2022 на основании статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 01.12.2022.

Об объявлении перерыва, лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения сведений в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Дело рассмотрено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ООО "ЭЛИСТРОЙ-ВВ" (принципал) на основании электронного заявления присоединилось к Правилам предоставления ПАО "Промсвязьбанк" (гарант) независимых (банковских) гарантий в рамках продукта "Электронная банковская гарантия" (далее - Правила) и обратилось к ПАО "Промсвязьбанк" с заявкой от 14.11.2019 на предоставление банковской гарантии в пользу комитета (Бенефициар) в обеспечение исполнения обязательств по контракту.

19.11.2019 банком в порядке пунктов 9.1. - 9.3. Правил принципалу выдана банковская гарантия N 75435-10 (далее - гарантия), за выдачу которой обществом в адрес банка платежным поручением от 19.11.2019 N75 перечислено вознаграждение в размере 91 878 руб. 28 коп. (т.1, л.д.64).

25.11.2019 между ООО "ЭЛИСТРОЙ-ВВ" (подрядчик) и комитетом (заказчик) заключен контракт N 1 на выполнение работ по водоснабжению п. Чилгир Яшкульского района Республики Калмыкия, согласно которому подрядчик в соответствии с контрактом принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с условиями контракта, проектной документацией (приложение N1 к контракту), техническим заданием (приложение N2 к контракту), включая возможные работы, определенно в контракте не упомянутые, но необходимые для полного завершения работ и сдачи их в эксплуатацию, и сдать результат работ заказчику в оговоренные контрактом сроки, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта цена работ по контракту определена на основании сметы и составляет 22 888 050 руб.

Основанием для расчетов является форма КС-2 и справка КС-3, подписанные уполномоченными представителями сторон и заверенные печатями заказчика и подрядчика. К форме КС-2 необходимо предоставление исполнительной документации на выполненные работы: акты освидетельствования скрытых работ, акты освидетельствования ответственных работ, исполнительные схемы, общий журнал работ, документы, удостоверяющие качество использованных материалов, конструкции, изделий и оборудования (сертификаты соответствия, гигиенические заключения, сертификаты о пожарной безопасности, сертификаты качества, паспорта, протоколы испытаний). Оплата работ производится поэтапно в соответствии с графиком оплаты выполненных работ (приложение N 4 к контракту) в течение 30 дней со дня подписания сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ согласно предъявленным счетам (пункт 4.2 контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта начало выполнения работ- с момента заключения контракта, окончание выполнения работ - по 31.12.2021. Промежуточные сроки выполнения работ указаны в графике выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 3), который является неотъемлемой частью контракта.

Согласно пунктам 14.6, 14.8 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (пункт 16.1 контракта).

Как следует из материалов дела, письмом от 27.11.2019 N 47 ООО "Элитстрой-ВВ" направило в адрес заказчика уведомление о необходимости переноса работ, поименованных в графике выполнения работ к контракту, на весну 2020 года.

28.11.2019 общество в адрес комитета направлено письмо исх.N 49 о невозможности выполнения работ по разработке котлована для фундамента со ссылкой на прогноз погоды на ноябрь и декабрь 2019.

29.01.2020 письмом N 96 заказчик указал подрядчику о необходимости приступить к выполнению работ по контракту и закупке необходимого оборудования, в связи с благоприятными климатическими условиями, а также с учетом большого объема работ.

22.05.2020 подрядчиком в адрес заказчика направлены: реестр актов выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 21.04.2020 N 1, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 21.04.2020 N 1 и N 2, акт освидетельствования скрытых работ "заливка фундамента под башни емк. 15 м3, 160 м3", исполнительная схема N 1, счет на оплату N 3 от 21.04.2020 и счет-фактура N 3 от 21.04.2020.

По результатам рассмотрения представленных документов заказчик направил в адрес подрядчика уведомление от 04.06.2020 N 217 об их возврате без подписания ввиду нарушения подрядчиком пунктов 8.3.1, 4.2, 8.3.3 контракта, отсутствии актов освидетельствования скрытых работ по отдельным видам работ, отсутствии документов, удостоверяющих качество использованных материалов (копий сертификатов, паспортов и др), отсутствии уведомлений заказчика о проведении освидетельствования скрытых работ.

24.07.2020 стороны заключили дополнительное соглашение N 1 к контракту, которым внесли изменения в график выполнения работ, предусмотрев их проведение в 2 этапа в следующие сроки: с момента заключения контракта по 30.11.2020, 31.12.2020 и далее по 31.12.2021.

03.08.2020 стороны подписали акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на сумму 1 293 671 руб. на следующие виды работ: заливка фундамента под водонапорную башню 160 м3 и 15 м3, приобретение и доставка на объект без установки водонапорной башни 15 м3, монтаж воздушной линии ВЛ-10Кв, ВЛ-0,4 Кв.

Письмом от 11.09.2020 исх.N 49 ООО "Стройконтроль", осуществляющее функции строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ на объекте, на основании заключенного с комитетом договора от 22.05.2020 N 1, уведомило заказчика о том, что строительно-монтажные работы на объекте не выполняются, представители подрядчика на объекте отсутствуют.

14.09.2020 письмом N 37 общество указало комитету о целесообразности улучшения конструктивных характеристик и внесения изменений в объемы и виды строительно монтажных работ, подлежащих выполнению по контракту (т.1, л.д. 47-48).

Ввиду неисполнения работ по контракту 23.09.2020 заказчик направил подрядчику уведомление о недопущении срыва сроков работ по контракту, потребовал незамедлительно принять меры к выполнению работ на объекте, а также указал о возможности направления в адрес подрядчика требований об уплате штрафных санкций и рассмотрения вопроса об одностороннем расторжении контракта.

Письмом от 28.09.2020 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ на объекте до полной оплаты выставленных актов выполненных работ по форме КС-2 от 03.08.2020.

В связи с неисполнением работ по контракту в установленный срок, заказчик письмом от 09.03.2021 уведомил общество посредством электронной почты о расторжении контракта и решением от 09.03.2021 расторг его в одностороннем порядке.

В свою очередь, подрядчиком принято решение об одностороннем расторжении контракта, датированное 09.03.2021, которое получено комитетом 15.03.2021. В обоснование решения о расторжении контракта общество указало о неисполнении заказчиком обязательств по контракту, нецелесообразности осуществления проекта со ссылкой на заключение строительно-технической экспертизы от 09.03.2021 N 2623/21С.

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по контракту, комитетом в адрес общества выставлены требования от 06.04.2021 N 100 и N 101 об уплате неустойки (пени) за просрочку выполнения работ в размере 129 127 руб. 64 коп. и штрафа за неисполнение обязательств по контракту в размере 475 316 руб. 45 коп., всего на сумму 604 444 руб. 09 коп.

В связи с неисполнением требований об оплате неустойки (пени, штрафа), комитетом в адрес банка направлено требование от 13.05.2021 N 138 о выплате денежной суммы в размере 604 444 руб. 09 коп. по гарантии.

В соответствии с положениями пункта 7.2.2. Правил банк направил принципалу соответствующее уведомление N 38750 от 13.05.2021 о факте поступления требования бенефициара.

Истец на уведомление банка не ответил, в нарушение пункта 8.2.2. Правил не сообщил гаранту об обстоятельствах, имеющих значение для удовлетворения требования бенефициара, и не представил документы, подтверждающие исполнение либо неисполнение принципалом обеспечиваемого гарантом обязательства.

20.05.2021 банком в пользу бенефициара осуществлена выплата по гарантии в размере 604 444 руб. 09 коп. Факт оплаты подтверждается соответствующим платежным поручением N 50051 от 20.05.2021, а также выписками по счету принципала.

Гарантом в адрес принципала отправлено требование N 41250 от 20.05.2021 о возмещении в порядке регресса суммы, уплаченной по гарантии, направление которого предусмотрено пунктом 8.2.1. Правил.

В связи с неисполнением требований банка о возмещении выплат по банковской гарантии, ПАО "Промсвязьбанк" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ЭЛИСТРОЙ-ВВ" о взыскании задолженности по банковской гарантии N 75435-10 от 19.11.2019 в сумме 604 444 руб. 09 коп., процентов в сумме 19 706 руб. 53 коп., неустойки в сумме 906 руб. 67 коп., штрафа в сумме 50 000 руб., процентов по банковской гарантии, начисленных из расчета 17% годовых на сумму долга 604 444 руб. 09 коп. за период с 30.07.2021 по день фактической оплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 02.12.2021 по делу N А22-2174/2021 исковые требования ПАО "Промсвязьбанк" удовлетворены.

Полагая, что взысканная решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 02.12.2021 по делу N А22-2174/2021 задолженность и штрафные санкции являются убытками по вине ответчика, истец направил в адрес комитета требование от 27.09.2021 N33 о возмещении убытков, причиненных предъявлением со стороны бенефициара необоснованных требований по банковской гарантии, неисполнение которого явилось основанием для обращения с иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд со ссылкой на положения статей 15, 393 ГК РФ, а также статьи 69 АПК РФ, указывая на преюдициальный характер решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 02.12.2021 по делу N А22-2174/2021, считая доказанной вину комитета в наличии у общества заявленных убытков, удовлетворил требования общества в полном объеме.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Спорные правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 2 статьи 763 ГК РФ предусмотрено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В пункте 1 статьи 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ определено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок начисления штрафов и пеней предусмотрен Правилами, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042.

Право заказчика потребовать от подрядчика уплаты неустойки (пени, штрафа) за просрочку исполнения либо ненадлежащее исполнение обязательств по контракту предусмотрено в пунктах 14.6, 14.8 контракта.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Право заказчика на односторонний отказ от договора по аналогичным основаниям стороны согласовали в пункте 16.1 контракта.

Согласно пункту 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Статьей 376 ГК РФ предусмотрен закрытый перечень оснований, по которым гарант может отказаться удовлетворить требование бенефициара или приостановить платеж на срок до семи дней. Требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (статья 374 Кодекса).

В силу пунктов 1, 2 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Как следует из материалов дела, основанием для выплаты банком (гарант) по банковской гарантии денежных средств комитету (бенефициару) явилось неисполнение обществом требований комитета об уплате неустойки (пени, штрафов).

В качестве оснований для начисления неустойки (пени, штрафа) и последующего отказа от исполнения контракта, заказчиком указано на неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению строительно-монтажных работ на объекте в соответствии с условиями контракта и в установленные сроки, отсутствии фактически выполненных отдельных видов работ 1 и 2 этапов контракта (станция подготовки питьевой воды, раздел "фундамент"; водонапорная башня емк. 160 м3; проходная с пунктом раздачи питьевой воды; выгреб на 10 м3, внутриплощадочные сети водоснабжения; уборная и др.), нарушении сроков выполнения работ на объекте, несвоевременном начале и медленном выполнением работ, очевидно свидетельствующим о невозможности окончания работ к установленному сроку.

Факт нарушения обществом сроков исполнения обязательств, предусмотренных условиями контракта, подтверждается материалами дела.

К моменту принятия решения о расторжении контракта предусмотренный контрактом результат первого этапа работ в полном объеме не достигнут, данные обстоятельства с очевидностью свидетельствуют о невозможности завершения работ второго этапа в срок, предусмотренный контрактом (31.12.2021). Доказательства обратного обществом не представлены.

Учитывая приведенные выше нарушения, заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта со ссылкой на пункт 2 статьи 715 ГК РФ.

Кроме того, в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ заказчик на основании пункта 14.7 контракта начислил пени в размере 129 127 руб. 64 коп.

В связи с неисполнением подрядчиком обязанности по выполнению работ заказчик на основании пункта 14.8 контракта начислил штраф 475 316 руб. 45 коп. в размере 5% от цены контракта.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности факта нарушения подрядчиком сроков выполнения работ и ненадлежащего исполнения истцом обязательства по выполнению работ по контракту в полном объеме.

Соответственно, суд считает, что комитет правомерно начислил неустойку за нарушение сроков выполнения работ на стоимость невыполненных работ и штрафные санкции за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Арифметически расчет начисленной неустойки (пени, штрафа) судом проверен, оснований для признания произведенного расчета неверным не установлено, имеющийся расчет обществом по существу не оспорен, контррасчет не представлен.

Подрядчик в обоснование заявленных требований сослался на то, что увеличение сроков выполнения работ было вызвано ненадлежащим выполнением заказчиком обязательств по контракту, в том числе по оплате выполненных работ; отсутствием ответов комитета на предложения общества о переносе сроков выполнения работ по контракту в связи с нецелесообразностью их проведения в зимний период; отсутствием согласования заказчиком замены материалов по контракту, а также объемов и видов строительно-монтажных работ, о чем подрядчик указывал в письмах от 27.11.2019, от 28.11.2019, от 14.09.2020, от 28.09.2020 N 38.

Вместе с тем указанные доводы истца суд апелляционной инстанции признает несостоятельными ввиду следующего.

В качестве обстоятельства, препятствовавшего выполнению работ в сроки, установленные контрактом, истец указывает на наличие неблагоприятного прогноза погоды для выполнения работ по контракту, о чем указал в письмах от 27.11.2019 N 47, от 28.11.2019 N 49.

Положения статей 716, 719 ГК РФ предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

Статьей 719 ГК РФ установлено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем решение о приостановлении работ ввиду наличия неблагоприятных климатических условий, не содержится.

Как следует из содержания писем от 27.11.2019 и 28.11.2019 доводы подрядчика об ухудшении погодных условий на будущие периоды носят предположительный характер, какие-либо доказательства, подтверждающие невозможность выполнения работ ввиду погодных условий, не представлены.

Само по себе наличие предположений подрядчика не является основанием для изменения сроков выполнения работ, установленных контрактом. При ином подходе возникает ситуация, позволяющая изменять сроки выполнения работ по контракту по волеизъявлению стороны в обход установленной Законом N 44-ФЗ процедуры, что является недопустимым.

Ссылка общества на необходимость внесения изменений в объемы и виды строительно-монтажных работ, замены материалов и корректировки проектно-сметной документации на выполнение работ по контракту не является обоснованной.

Как следует из представленных материалов, проектно-сметная документация к контракту получила положительное заключение государственной экспертизы, о чем свидетельствует заключение ГУ "Государственная экспертиза Республики Калмыкия" N 08-1-0189-18.

Доказательства несоответствия сметной документации установленным нормативным требованиям не представлены, доводы общества в указанной части документально не подтверждены.

Также не может быть признано обоснованным неисполнение подрядчиком обязательств по контракту со ссылкой на заключение строительно-технической экспертизы от 09.03.2021 N 2623/21С о нецелесообразности осуществления работ.

Согласно части 2 статьи 50 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей в рассматриваемый период) размещение конкурсной документации в единой информационной системе осуществляется заказчиком одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления в единой информационной системе без взимания платы. Любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. Любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе (часть 3 статьи 65 Закона N 44-ФЗ).

Подав заявку на участие в аукционе и подписав контракт, подрядчик в силу статьи 438 ГК РФ подтвердил, что изучил и проверил документацию, полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ и принял на себя все риски, связанные с выполнением работ, подрядчик обязался выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему, сдать выполненные работы с качеством, соответствующим условиям проектной документации, контракта и приложений к нему.

Подрядчик, подписав, контракт подтвердил отсутствие обстоятельств, препятствующих его исполнению в срок, что отражено в пунктах 5.1, 5.3. контракта.

Доказательств обращения с заявлением о даче разъяснений положений конкурсной документации, направления запросов в адрес комитета о порядке исполнения контракта до момента его подписания, истцом не представлено.

Заключив спорный контракт, общество дало согласие на выполнение работ в установленные контрактом сроки, подрядчик мог и должен был предусмотреть объем работ, стоимость и сроки их выполнения, в том числе с учетом погодных условий, и должен был оценить все риски. Вместе с тем, до заключения контракта каких-либо замечаний относительно несоответствия сметной документации, материалов и предусмотренных контрактом сроков выполнения работ, подрядчик не заявлял.

Обществом не представлены доказательства того, что после подписания контракта произошло существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при его заключении.

Ссылка истца на приостановление работ письмом от 28.09.2020 необоснованна, поскольку основанием приостановления указано отсутствие финансирования со стороны заказчика.

Согласно условиям контракта выполнение подрядчиком очередного объема работ не обусловлено полной оплатой заказчиком предыдущих работ. Срок выполнения работ не связан с поступившим на расчетный счет подрядчика денежной суммы от заказчика. Более того, согласно пункту 4.2 контракта аванс на выполнение работ не предусмотрен. В связи с чем, основания приостановления работ по данным мотивам не обоснованы.

Кроме того, приостановление работ, на которое ссылается истец, имело место только в сентябре 2020 года (письмо от 28.09.2020) и не могло повлиять на сроки выполнения работ, не выполненных в установленный контрактом срок, к которым истец обязан был приступить в 2019 и 2020 годах.

О необходимости незамедлительно принять меры к выполнению работ на объекте, недопущении срыва сроков работ по контракту, а также о возможности рассмотрения вопроса об одностороннем расторжении контракта, заказчик указал подрядчику в уведомлении от 23.09.2020.

Вместе с тем, несмотря на полученное уведомление, истец к работам не приступил.

Обязанность подрядчика соблюдения сроков выполнения работ предусмотрена пунктами 1.1, 5.1, 5.3 контракта.

Согласно пункту 3.1 контракта срок выполнения работ установлен с 25.11.2019 (начальный срок) по 31.12.2021 (конечный срок). Графиком производства работ, являющимся приложением N 3а к контракту (с учетом дополнительного соглашения) предусмотрены промежуточные сроки выполнения работ -30.11.2020, 31.12.2020.

Вместе с тем из материалов дела следует, что подрядчиком существенно нарушен срок окончания первого этапа работ, к выполнению значительной части работ первого этапа истец не приступил, что с очевидностью свидетельствует о невозможности выполнения работ в установленные контрактом сроки.

Статьей 6 Закона N 44-ФЗ установлены принципы контрактной системы в сфере закупок, к которым относятся принципы открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что подрядчик, являясь профессиональным участником рынка строительных работ, ознакомившись с конкурсной документацией, действуя без принуждения и в условиях конкурентной среды, принял на себя обязательство по выполнению согласованного объема работ в установленный срок.

Кроме того, подрядчик, при наличии обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 719 ГК РФ, в частности обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение его обязанностей по контракту не будет произведено в установленный срок вправе был сам отказаться от исполнения спорного контракта (пункт 2 статьи 719 ГК РФ), между тем таких действий подрядчик не предпринимал, и обратного последним не доказано (статья 65 АПК РФ).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности начисления комитетом неустойки (пени, штрафа) и выставления соответствующих требований в адрес подрядчика, а также правомерности принятия комитетом решения об одностороннем расторжении контракта от 25.11.2019 N 1 в связи с нарушением подрядчиком своих обязательств.

Апелляционная коллегия отмечает, что оснований для списания неустойки (пени, штрафа) в рассматриваемом случае не имеется, поскольку работы по контракту выполнены обществом не в полном объеме. Вместе с тем безусловным условием списания неустойки в силу абзаца первого пункта 2, подпункта "а" пункта 5 Правил списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783, является именно выполнение работ в полном объеме.

Пунктом 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ, по смыслу которой под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено при доказанности факта нарушения стороной обязательств по контракту, наличия причинной связи между убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства, документально подтвержденного размера убытков, вины лица, нарушившего обязательство.

Как следует из материалов дела, заказчик отказался от контракта по основаниям статьи 715 ГК РФ.

Отказ от исполнения контракта в установленном порядке не оспорен.

Вина истца в расторжении контракта от 25.11.2019 подтверждена материалами дела. В случае отказа заказчика от исполнения контракта в связи с очевидностью невыполнения подрядчиком работы в срок (пункт 2 статьи 715 ГК РФ) подрядчик не вправе требовать с заказчика возмещения убытков.

Факт нарушения комитетом договорных обязательств обществом не доказан.

Оценив представленные в дело доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом причинно-следственной связи между действиями ответчика по начислению неустойки, расторжению контракта и возникшими у истца убытками. Суд отмечает, что истец не доказал факт надлежащего исполнения им обязательств по строительству спорного объекта.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что у истца отсутствует право на взыскание убытков с ответчика.

Доводы истца со ссылкой на решение Управления Федеральной антимонопольной службы по республике Калмыкия от 19.04.2021 N РНП-08-08, принятое по итогам проведенной внеплановой камеральной проверки по факту выполнения работ по контрактуN 1 от 25.11.2019, согласно которому нарушения Закона N44-ФЗ не установлены, отклоняются.

Как следует из содержания указанного решения антимонопольным органом сделан вывод о том, что УФАС по республике Калмыкия в силу своей компетенции, установив соблюдение сторонами процедуры расторжения контракта, не уполномочено давать правовую оценку действиям сторон при исполнении контракта с позиции применения гражданского законодательства и подменять при этом компетенцию суда.

При рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции не дана оценка действиям сторон, связанным с исполнением обязательств по контракту, не исследован вопрос о правомерности начисления заказчиком неустойки (пени, штрафа), расторжения контракта, последствием которых явилось направление требований банку и выплата гарантом бенефициару денежных средств по банковской гарантии.

При рассмотрении настоящего спора суд фактически ограничился ссылкой на наличие судебного акта по делу N А22-2174/2021, в рамках которого рассмотрены требования банка (гаранта) к обществу (принципалу) о взыскании с денежных средств по банковской гарантии, возникшие из правоотношений, урегулированных Правилами предоставления ПАО "Промсвязьбанк" независимых (банковских) гарантий в рамках продукта "Электронная банковская гарантия", стороной которых комитет не является.

В соответствии со статьей 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них; гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством.

Таким образом, правомерность начисления комитетом неустойки и принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, послужившие основанием для выплаты по банковской гарантии, судом в рамках дела N А22-2174/2021 не рассматривались.

Соответственно, само по себе взыскание в рамках дела N А22-2174/2021 с общества в пользу банка денежных средств не свидетельствует о возникновении у подрядчика убытков по вине заказчика.

Более того, в рамках дела N А22-2174/2021 судом с общества в пользу банка взыскана неустойка, начисленная за ненадлежащее исполнение обществом обязательств по своевременному возмещению выплаченных по банковской гарантии денежных средств.

Взыскивая в порядке регресса с комитета в пользу общества неустойку, суд первой инстанции не привел нормативное обоснование того, каким образом просрочка общества по возврату денежных средств банку, может повлечь за собой обязанность комитета по возмещению указанных расходов обществу.

В обоснование заявленных требований общество также указало, что в рамках исполнения контракта от 25.11.2019 понесло убытки в размере 91 878 руб. 28 коп., связанные с оплатой вознаграждения ПАО "Промсвязьбанк" за предоставление банковской гарантии.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Принимая во внимание, что оплата банковской гарантии являлась обязанностью ООО "Элитстрой-ВВ" в силу требований законодательства, регулирующего порядок заключения контрактов, при этом контрактом от 25.11.2019 не предусмотрена обязанность комитета возмещать расходы на оплату банковской гарантии, суд апелляционной инстанции признает, что указанные расходы не могут быть признаны убытками в соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ.

Оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом причинно-следственной связи между действиями ответчика по начислению неустойки (пени, штрафа), расторжению контракта и возникшими у истца убытками. С учетом изложенного, у истца отсутствует право на взыскание убытков с ответчика, соответственно, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

С учетом установленных обстоятельств, решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.03.2022 по делу N А22-2694/2021 вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела и неправильном применении норм материального права (пункты 1-4 части 1 статьи 270 АПК РФ), в связи с чем, подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В связи с чем, расходы по уплате государственной пошлины за подачу искового заявления относятся на истца в связи с отказом в иске.

В связи с тем, что в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации комитет освобожден от уплаты государственной пошлины, госпошлина по апелляционной жалобе с общества взысканию не подлежит на основании пункта 14 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах".

руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 30.03.2022 по делу N А22-2694/2021 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЭЛИСТРОЙ-ВВ" (ОГРН 1090816006951, ИНН 0816010155) из федерального бюджета излишне уплаченную на основании платежного поручения N 4 от 16.02.2022 государственную пошлину в размере 330 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Н. Демченко

Судьи

Г.В. Казакова А.В. Счетчиков